地方禁止制发带有立法性质的文件

　　加强备案审查制度和能力建设,把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件,以下是学习啦小编为你整理的地方禁止制发带有立法性质的文件，希望大家喜欢!

　　地方禁止制发带有立法性质的文件

　　党的十八届四中全会决定提出，明确立法权力边界，从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化。为实现这一重要法治目标，决定坚定地宣示“禁止地方制发带有立法性质的文件”。而要落实这一措施，不仅要求我们全面准确地认识和理解中央这一禁令的宏旨和意蕴，还要求我们深入探讨和正确把握这一禁令的法律内涵和所禁对象的识别标准，并建立切实可行的发现、制止此类文件的防范机制。具体来说，就是要弄清：何谓“带有立法性质的文件”?制发“立法性文件”与立法有何不同?地方立法与制发“立法性文件”的区别在哪儿?哪些地方文件属于禁止之列?用什么标准识别它?以怎样的机制防范它的发布?显而易见，只有准确而全面地回答了这些问题，才能将“禁止地方制发带有立法性质的文件”这一禁令落到实处，有效防止部门利益和地方保护主义法律化，从而为推进依法治国营造良好的地方环境。

　　年收入低于10万元不让当村官、要求所有官员统一手机彩铃、公务用车必须购买本地某品牌……这些让人惊讶的要求，竟然都出自庄重严肃的“红头文件”。

　　近年来，由于对制发“红头文件”的约束、监督不强，一些政府部门、单位或者受利益驱动，或者缺乏法治意识，出台了一些令人啼笑皆非、饱受诟病的“红头文件”。有的部门利用“红头文件”堂而皇之地揽权，有的部门用“红头文件”推卸责任，一些违法的政策措施随之出现。

　　党的十八届四中全会明确要求，禁止地方制发带有立法性质的文件。专家纷纷表示，这将有助于用法治手段遏制乱发、滥发“红头文件”行为。

　　其实，按照我国立法法规定，只有拥有立法权的国家机关，才有权制定、颁布相应名称的规范性文件，即“带有立法性质的文件”。据此，除了全国人大及其会、国务院外，只有省、自治区、直辖市以及较大的市的人大及其常务委员会、地方政府拥有制定地方性法规、规章的权力。

　　然而，在现实生活中，有的地方、部门往往采取制发“红头文件”的方式替代地方性法规、规章，以此达到“曲线救国”的目的。其实，“红头文件”并没有严格的定义，只是与地方性法规、规章等需要经过严格的法定程序相比，“红头文件”由政府部门、单位自行制定、发布，主题往往是围绕某一项具体工作、某一个具体问题，具有很强的针对性和操作性，对社会公众的影响力也更为广泛。

　　对此，中国人民大学教授朱力宇表示，一些没有立法权的单位、机关擅自制发、滥发“红头文件”，不仅损害了我国的法制统一和权威，也给当地法治秩序造成了严重的破坏。从法律意义上来说，这种文件都是违法的。

　　2011年，某地一县级政府出台了《某某区村镇住宅房屋拆迁补偿安置办法(试行)》，规定集体土地上村镇房屋拆迁补偿安置工作实行属地负责制，政府有权进行强制拆迁。该规定一出台，立即引发社会强烈关注，由此出现暴力拆迁现象，甚至引发群体性事件。

　　朱力宇表示，首先，县级政府并不具备地方立法权，拆迁办法本身就属于典型的“无权立法”，这种文件是没有法律效力的。其次，这份文件是典型的与民争利行为，地方政府出台规则为拆迁行为创造便利条件，不仅严重侵害了村民的合法权利，而且也给地方政府公信力和法治权威造成了严重破坏。

　　朱力宇认为，要落实“禁止地方制发带有立法性质的文件”这一要求，一方面要加强备案审查工作，对于明显与上位法相悖的规范性文件，要依法撤销和纠正，从源头上规范立法性文件。另一方面，要严格禁止一些没有立法权限的政府机关单位随意印发“带有立法性质”的“红头文件”。

　　同时，违法的“红头文件”折射出法治思维的缺失。党的十八届四中全会提出要坚持依法执政，就是要求行政机关必须遵守宪法法律，不得在法律之外设定权力，不得作出没有法律依据的减损权利或者增加义务的规定。

　　“各级领导干部要提高运用法治思维和法治方式办事的能力，坚守法律底线。” 朱力宇说，有关部门还应当加快违法、过时“红头文件”的清理及废止工作，完善违法追责机制。唯有如此，才能把权力关进制度的笼子里，维护法制统一和权威。

　　地方制立法性质的文件的识别标准

　　地方“立法性文件”的识别标准问题，其实就是如何准确区分地方“立法性文件”与地方“非立法性文件”的问题，这关系到能否有效预防、及时发现、及时制止地方制发带有立法性质的文件。这是一个理论阐述简单、实务操作复杂的大难题。

　　在美国，立法性规则与非立法性规则在理论上的区别十分明确。一部立法性规则基本上是一部行政法律——是对已有新法未完成的法律设计的委任性运作。立法性规则经常规定、修正与废除义务、权利或豁免。相反，非立法性规则不是运用委任性的法律制定权力，只是对公众、行政机关的职员与决定者提供指南，因而就不是行政法律。但在实践中划清两者的界限却十分困难。因为任何一种规则对公众的实际影响都是相同的，两种规则都在经常地解释法律中的语言的含义，许多规则的法律效力很难典型地归类于立法性规则或非立法性规则。[37]具体来说就是，在实践中我们很难判断一项规则究竟是在解释法律还是在扩展法律。法院和法官们在判决中时常深陷困境。不过，在美国联邦行政程序法颁布以来的半个多世纪里，法院和学界都在努力地寻找适宜的区分立法性规则和非立法性规则的标准。华盛顿特区法院在1993年“美国矿业联合会诉采矿安全与健康管理局案”中提出了令人容易接受的区分两类规则的基本标准。主要有四个：(1)若无此项规则，行政机关在执法或实施其他行为时就失去了充分的立法性基础;(2)行政机关拟解释的立法性规则是否太模糊或者太不确定，以至于不足以支持解释性规则;(3)行政机关是否在明确地运用普遍性的立法权力;(4)此项规则是否有效地修正了先前的一项立法性规则。如果这几个问题的任何一个是肯定性答案，我们就说这是一个立法性规则，而不是一个解释性规则。

　　尽管我国没有立法性规则与解释性规则的区分，但上述判断标准还是有较高的借鉴价值的。当然，也有必要提出适合我国具体情况的地方“立法性文件”识别标准。根据我国宪法立法法及其他相关法律的规定，从建设协调统一的中国特色社会主义法治体系的本质要求出发，结合十八届四中全会决定中该“禁令”的具体语境，参照美国立法性规则的判断标准，对地方“立法性文件”，笔者提出以下几个识别标准：

　　1. 制发主体的官方性。文件必须由官方制发，即或者由地方国家机关制发，或者由法律、法规、规章授权的其他地方组织依授权制发。地方国家机关既包括地方人大及其常设机构，也包括地方政府及其工作部门，还包括地方司法机关。如果文件不是由这些地方国家机关或者授权的组织即官方制发，而是由企事业单位或者其他社会组织等民间机构和组织制发的，那就不属于“禁令”中的“带有立法性质”的地方文件。但在这方面应当切实防止出现“二政府”现象。另外，依照我国相关规定，各类领导小组、指挥部、联席会议等临时性行政机构、议事协调机构及其办公室、行政机关的内设机构不得制发规范性文件。

　　2. 文件形式的有限性。“禁令”中所指的地方文件首先不包括地方法规和规章，一般情况下也不包括官方机构制发的非规范性文件。不是地方官方制定的所有文件，而是地方法形式以外的规范性文件，具体包括人大机关制定的决议、决定、法规解释，政府机关决定、命令、规章解释及其他规范性文件，司法机关(法院、检察院)发布的规范性文件。这些地方机关制定的不涉及公民、法人或者其他组织权利义务和所属工作人员身份得失的内部管理规范、会议纪要、请示报告、工作制度以及表彰奖励、人事任免、对具体事项作出处理决定等文件，不属于“禁令”所禁范围。需要指出的是，认定一个文件是否“带有立法性质”也不能仅看形式和名称，应着重考察其具体内容，以防个别机关故意回避法定的备案审查程序。

　　3. 行为规范的创制性。它是指地方文件在上位法规定的权利义务之外，为公民创制了新权利义务。具体表现在：缩减或者剥夺了公民的权利，增加或豁免了公民义务，或者授予少数人特权;增加了本机关(部门)的权力，减少了本机关(部门)的法定职责。这是识别地方文件是否“带有立法性质”的最核心、最具决定性的标准。如果地方文件只在上位法规定的范围内具体规定公民行使权利履行义务的条件、方式，就不属于创制新规则，因而也就不是地方“立法性文件”。2007年3月初，福建省平和县以县政府办公室名义出台了一则关于严格控制初中辍学的通知，要求乡镇、村和教育、劳动、工商、公安、民政、土地等部门对未取得初中毕业证书的青少年不得开县劳务证明，不给予办理劳务证、结婚证、驾驶证等，在福利补助、宅基地审批、营业执照发放等事项中严格审查青少年及父母或者其他法定监护人落实义务教育情况。[39]这是以政府规范性文件的形式限制公民行使权利的案例，福建省平和县政府办公室制发的通知就是典型的“带有立法性质”的地方文件。

　　4. 适用范围的明确性。这是指文件所规范和调整的行为主体要么是公民、法人或其他组织，要么是与本机关或部门有隶属关系的人员，适用范围具有明确性。也就是说，“带有立法性质”的地方文件既可以表现为约束普通社会成员的规范性文件，也可以表现为约束本系统、本部门工作人员的规章制度。这符合党的十八届四中全会决定的精神，因为决定不仅明确要求“把所有规范性文件纳入备案审查范围”，更重要的是在描述“禁令”时使用了“文件”而不是“规范性文件”，禁止制发的显然包括外部规范性文件，也包括内部规范性文件即规章制度(这在实践中不被列入“规范性文件”)。这符合依法治国不留死角的治国理念和基本精神。2003年8月7日，嘉禾、县政府办联合下发“嘉办字[2003]136号文”，要求党政机关和企事业单位工作人员，做好珠泉商贸城拆迁对象中自己亲属的“四包”工作。不能认真落实者，将实行“两停”处理：暂停原单位工作、停发工资。[40]文件实行10个月，有160多名公职人员受牵连，有的被调离甚至开除。[41]显然，嘉禾县的这个文件就是内外兼治的文件，具有外部规范性文件和内部规章制度的双重属性。

　　5. 适用对象的普遍性。它指文件对适用对象具有普遍约束力，且能够反复适用。这一特征使此类文件与行政机关的工作报告、请示、信函、许可证、决定书、判决书、任命书等仅针对特定人或特定事项的非规范性文件区别开来。适用对象的普遍性，是识别地方文件是否“带有立法性质”的一个关键性标准。如果某一文件不具有普遍性，那它也就不可能为社会成员创制新规范，因而也就不可能成为“带有立法性质”的地方文件，当然也就不在上述“禁令”范围。一份判决书即使有极为严重的错误，甚至颠倒黑白，枉杀无辜(比如“呼格案”死刑判决书)，那么它也仅使案件当事人的权利义务受损，不影响普通公众的合法利益，所以它不是“带有立法性质”的文件。

　　必须明确，上述五项识别标准必须同时具备，才能认定某个地方文件“带有立法性质”。其中，第1、2、4、5项为形式标准，第3项为内容或实质标准。五项标准中缺少任何一项，都不能予以认定，但第3项标准具有优先适用的资格，因为如果不符合这项标准，就可以直接排除其“带有立法性质”，也就用不着再逐一套用其他标准了。而如果符合第3项标准，那就要继续使用其他标准逐一评判，直到五项标准全部符合，才能得出认定结论。