中国的宪法学“体”之确立与“用”之选择(3)

四、展望：走向以“体”拓“用”的宪法学研究新阶段
冯军研究员认为，当中国以一种开放但不同于西方的方法取得成功之后，公法学不可能以西方公法学现成的知识体系来解释中国复杂的公法现象并为解决中国独特的公法问题提供科学、理性的答案。公法学以对西方公法学的“跟随式”研究为主流的研究范式又将面临一次重大转型。这一转型是历史性的，在新的发展阶段，公法学仍会继续对西方开放，大量运用比较材料做公法研究的“偏好”短期内还不会有显著变化，但是公法学者对西方公法与公法学、对自身的公法传统与公法资源不会再采取“厚此薄彼”的态度，而将趋于理性。中国公法学依靠“对外开放”实现了对自己原有知识体系的创新，现代中国公法学已经走到了需要对它的“老师”——西方公法学创新的阶段。实现这一目标的路径只有一个，即公法学须将研究的重点由“跟随西方”转为深挖中国公法的本土资源。 [46]尽管“本土资源”究竟是什么，还具有极大的讨论空间，对本土资源这种研究范式也大有深究与讨论的必要 [47]，但中国公法学回到中国场景，以中国人自己的学术眼光挖掘问题、拓展研究方法进而对众多复杂的公法理论问题与实践需求展开学术作业，就应该是这一两代中国公法学人的学术义务与学术使命。中国的宪法学研究亦当如此。
对于中国的宪法学研究转型，笔者概括为以“体”拓“用”，其基本意涵大致为：
第一，从“方法论偏好”向“问题偏好”的转型。虽然方法与方法论在宪法学研究中作用巨大，因为没有恰当的研究方法，就会极大地影响问题的研究效果，缺少方法论的自觉，也会使得问题阐述凌乱从而导致论证逻辑性的丧失。但是，方法相对于问题，其毕竟只是研究的手段与工具，在这个意义上，笔者坚持认为方法与方法论具有从属性，因而对方法与方法论讨论与争鸣必须以所研究的问题为依托，或者说，只有“真”问题被挖掘与提炼出来，方法与方法论的论争才具有意义，否则极有可能形成“方法”与“问题”的交锋，这种交锋或许很热闹，但其实质乃为虚假的交战，可能连“关公战秦琼”的程度都未达到。比如，林来梵教授就指责说，在当今中国宪法学的研究中，不少学者尤其是“政治宪法学”的部分学者缺乏应有的法教义学态度，视宪法条文、尤其是我国现行宪法的条文为无物，他们要么认为真正有用的规范准据在宪法条文之外，要么认为仅限于宪法序言。 [48]这种指责是立足于规范宪法学的方法与态度立场所提出来的，在一定意义上就是方法或态度决定一切，其偏颇之处也尽显无遗。如果将分析的思路倒转过来，可能看法与结论就会有根本的不同：之所以要分析中国宪法序言，是因为它是中国宪法文本的组成部分；之所以看重中国宪法序言，是因为宪法序言在中国宪法结构中具有十分重要的地位与作用 [49]。如果从这种问题意识出发，就“中国宪法序言”这一问题展开讨论，则会发现政治宪法学与宪法解释学的相应方法大有用武之地，但就是规范宪法学的研究方法却不能使用，因为在规范宪法学者看来，他们的研究方法与态度虽说是教义学，但其指向则是宪法规范，而宪法规范的逻辑构成为“构成要件”与“法效果”，这样宪法序言当然不在研究与解释之列。所以，如果不对问题进行开掘与设定，任何关于中国的宪法学研究方法的讨论与争鸣都将失去最基本的理据。
第二，从“知识之学”向“思想之学”的转型。顾培东教授认为，中国法学目前正依循着知识——文化法学的发展进路逐步行进，而知识——文化法学具有如下特征：首先，知识——文化法学高扬的是“为学术而学术”的大旗，拒绝学术以外的社会实践性功利动机；其次，知识——文化法学遵循和守持法学人自我认知的学术标准、规则及规范，运用法学人自己才容易理解的话语体系和思维定式，进行圈内的交流和讨论；再次，知识——文化法学偏重于对法律制度和法律现象作学理探讨，研究中大量运用法哲学、法理学原理，并广泛借用哲学、社会学、经济学、伦理学等其他学科元素，尤其是吸收当代社会科学中各种流派的新潮观点和新颖研究方法，从而使法学带有浓厚的思辨色彩，法学的哲理性、抽象性愈趋突出；最后，知识——文化法学包含着明确的趋近世界法文化（更恰切地说，趋近西方法文化）的实际取向。知识——文化法学在丰满中国法学的学术羽毛的同时，却使法学与法治实践渐次远离。 [50]中国的宪法学研究是否如此呢？如果在总体上不容易做出判定，那么以个案做出检讨则比较便利。比如，对于当下颇受相关学者与政治、经济、文化界关注、讨论的“重庆模式” [51]或许就是这样的素材。 [52]不论对“重庆模式”的内涵与实质做出怎样的揭示与阐发，其核心主旨都可能是对民生的保障与改善。从民生问题的内容来看，可以认为是关于中国宪法权利的保障与实现，而宪法权利的保障与落实，无疑是中国宪法实施的重要方面，因此，“重庆模式”中的民生问题就与中国宪法实施具有高度的相关性，并且由于“重庆模式”中民生内容牵涉的范围具有综合性，也因此使得这一个案具有了一定程度的典型性。在民生的保障与实现过程中，有多种因素参与其间，诸如意识形态因素、政治因素、社会因素、历史与文化因素、法律因素，由于过程所包含的因素具有多元性与复合性，这既能真实反映中国宪法的多元与复合性质，也能全面展现中国宪法实施的逻辑与制度机理。在这个意义上，“重庆模式”可谓研究中国宪法实施问题的“活标本”。然而，中国宪法学者在对“重庆模式”的讨论中却严重缺席。缺席的一个原因或许是“重庆模式”不符合中国宪法学者所熟悉与依赖的知识标准与价值原理，但它毕竟真实地发生在中国大地，毕竟是以“行动”体现了中国宪法文本中的相关内容，缺席甚至无视恐怕就是一种短视，这种短视是由宪法知识之学的封闭所造成的，而如果秉持宪法的思想之学，就会对相应的实践或行动高度敏感与敏锐，就会对这样的实践或行动做出思想性与规范性评价，也因此会为中国宪法学研究注入活生生的现实生活素材，会为所谓的规范性证成提供某种契机与可能。所以，中国的宪法学研究从知识之学向思想之学的转型，就不仅仅是研究范式的改变，更是对实践的积极回应。
第三，从“外部观察”向“内在体认”的转型。“外部观察”是一种知识形态的关注，观察对象往往是客体化的，对于客体化的对象，学者最为擅长的是运“思”，基本手段或方法就是诸如归纳、演绎等手法，但由于“想”这种主体性成分的不足甚或丢失，所获得的极有可能是知识的教条，而不是思想的果实。这里要特别指出的是，某些学者所极力宣扬的宪法教义学的立场与态度。在这些学者解释中，往往将宪法同《圣经》等宗教典籍相提并论，这种比附可能适合于宗教信仰坚定的人群或种族，因为其中有内在的超验体认作为保证，但对于将现世与来世混为一体并且更重视俗世生活的大部分中国人而言，也许并不恰当。因此，这种比附与就是外部的、知识性的，而不是内在的、思想性的。另外，对于主张将中国宪法奉为教义的学术态度，笔者也心存怀疑，即“真假”难辨：所谓“真”，应该是发自心底地地认同与遵奉，这就需要个人或族群的生命意义体验与体认作为后盾，这也就是所谓的“内在体认”；所谓“假”，或许仅仅是一种学术研究上的假定，是一种便宜的考虑，也就会有各种功利性因素参与其间，这也就是所谓的“外部观察”，这样的教义学态度必然会具有极大的不确定性。当然，如果要使中国宪法与中国人的意义体认与意义追求相契合，在学理上必须坚持“中国宪法是教义”，但与相关学者不同的是，为了真正达到“中国宪法是教义”的目标，就必须由中国人以自身的内在体认来为中国宪法“赋值”，由中国人的内在确信作为保障。这就需要在学理上研究中国人究竟接受与奉行怎样的规则观。晚近如支振峰博士所提出的“内生性规则” [53]、郑永流教授所提出的“实践法律观” [54]、林曦博士所提出的“变通型正义观” [55]以及笔者所提出的“论证性正义” [56]都属于从“内在体认”角度所做的初步探索。尽管探索的结果还显粗糙，但若使之内涵更加丰满与完备，则有赖于中国宪法学者彻底完成从“外部观察”到“内在体认”的转变与跨越。
注释:
[①] 近期学术争论与讨论的文章主要有：李忠夏：《中国宪法学方法论反思》，载于《法学研究》2011年第2期；高全喜、田飞龙：《政治宪法学的问题、定位与方法》，载于《苏州大学学报》2011年第3期；范进学、张玉洁：《宪法本体性：政治性、规范性抑或解释性？》，载于《苏州大学学报》2011年第3期；郑磊：《我们处于什么时代——简析规范宪法学与政治宪法学之根本分歧》，载于《苏州大学学报》2011年第3期；汪祥胜：《政治宪法学的中国式表达》，载于《苏州大学学报》2011年第3期；杨陈：《论宪法的规范性》，载于《苏州大学学报》2011年第3期。
[②] 主要文章包括：袁士杰：《从“中西混同”到“中西分立”——对中国宪法学教材的反思与展望》，载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第2期；上官丕亮：《宪法学课程建设的问题与对策》，载于《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期；秦前红、任丽莉：《宪法学教材建设与宪法学研究关系探微》，载于《河南省政法管理干部学院学报》2010年第3期；王建学：《宪法解释学与宪法教学》，载于《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2011年教学研究专辑。
[③] 这里所用的“中国的宪法学”意指在中国由中国宪法学学人所展开的宪法研究活动及成果，在类型上包括中国宪法学、外国宪法学与比较宪法学。在本文中，对“中国的宪法学”与“中国宪法学”的使用将一以贯之。
[④] 本文所用的“体”是指研究或讲授什么；“用”是指怎样研究或如何讲授。另外需要解释的是，以“体”与“用”来标示中国的宪法学研究的相关内容，似乎有些老旧，因为在更广阔的背景与时间脉络上，“体”与“用”关系的讨论可谓不可胜数，如中国的“中学为体、西学为用”、针对日本的“和魂洋才”，但使用的频繁不等于学理与实践问题的解决，从下文关于中国的宪法学研究的情形也可获得佐证。为此，笔者认为，只要所研究的对象还能够为“体”与“用”的关系包含，就没有老旧问题，而只能是恰当与否的问题。
[⑤] 参见林来梵：《中国宪法学的现状与展望》，载于《法学研究》2011年第6期。
[⑥] 张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社2004年版，第36页。
[⑦] 详见张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社2004年版，第五章，第281—383页。
[⑧] 刘海波：《政体初论》，北京大学出版社2005年版，第167页。
[⑨] 支振峰：《法理学：知识的与思想的——一个反思性考察》，载于许章润主编：《历史法学》（第二卷），法律出版社2009年版，第197—198页。虽说这是支振峰博士针对中国法理学研究的反思，如果不是论证上偷懒的话，似乎也适用于中国的宪法学研究。在这个意义上说，将宪法学仅仅视为科学，是物理学意义的科学，也是学者对自身的矮化，是一种思想层面的自我放逐。
[⑩] 顾培东：《中国法治的自主型进路》，载于《法学研究》2010年第1期。
[11] 上官丕亮：《宪法学课程建设的问题与对策》，载于《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期。
[12] 韩秀义：《无理论：中国宪法教材编著体例缺陷评价与“新”体例设想》，载于邓正来主编：《中国社会科学辑刊》2010年春季卷，复旦大学出版社2010年版。
[13] 参见袁士杰：《从“中西混同”到“中西分立”——对中国宪法学教材的反思与展望》，载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第2期。
[14] 陈志武：《农地私有化后结果不会比现在糟》，载于《财经时报》2005年10月8日。
[15] 贺雪峰：《地权的逻辑：中国农村土地制度向何处去》，中国政法大学出版社2010年版，第191页。
[16] 蔡枢衡：《中国法学与法学教育》，载于许章润主编：《清华法学》（第四辑），清华大学出版社2004年版。
[17] 参见肖蔚云、姜明安主编：《北京大学法学百科全书：宪法学行政法学》，北京大学出版社1999年版，“宪法基础理论”词条，第506页。
[18] 详尽内容可参见米尔伊安•R•达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔：比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版。
[19] 林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社2011年版。
[20] 参见林来梵：《中国宪法学的现状与展望》，载于《法学研究》2011年第6期。
[21] 参见陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与高级法》，载于《中外法学》2008年第4期。
[22] 参见喻中：《政治惯例：成为宪法之外的政治习惯法》，载于《政治与法律》2009年第11期。
[23] 参见强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，载于《开放时代》2009年第12期。
[24] 参见封丽霞：《政党、国家与法治：改革开放30年中国法治发展透视》，人民出版社2008年版。
[25] 如高全喜教授认为，陈端洪博士《论宪法作为国家的根本法与高级法》一文中，关于社会主义宪法与资本主义宪法的两分，根本没有触及政治宪政主义的核心问题，尤其是没有触及到洛克所代表的英国光荣革命的宪政精义。他隐含着用卢梭和施米特的理论来论证他的社会主义宪政，这样恰恰暴露出一个致命的问题，那就是这两个理论，尤其是施米特是只有政治而没有宪政的，是只有一种绝对性的敌友政治而没有政治宪政主义的，卢梭也只是政治宪政主义的激进主义形式版本，它们与洛克的反革命或保守主义的政治宪政主义是有本质不同的。参见高全喜：《从非常政治到日常政治》，中国法制出版社2009年版，第49页。
[26] 高全喜：《从非常政治到日常政治》，中国法制出版社2009年版，第46页。
[27] 林来梵：《中国宪法学的现状与展望》，载于《法学研究》2011年第6期。
[28] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第293页。
[29] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第291页。
[30] 可参见韩秀义：《阐释一个真实的中国宪法世界》，载于《法律科学》2011年第5期。
[31] 这里需要说明的是，目前在中国的宪法学研究中，对于宪法渊源与宪法形式的使用是十分混乱的，其中一种惯常处理方式是将宪法渊源等同于宪法形式（可参见林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社2011年版，第55—64页。），但法理学者比如周旺生教授已经对法的渊源与法的形式做出了相对严格的区分与解释（可参见周旺生、朱苏力主编：《北京大学法学百科全书•法理学 立法学 法律社会学》，“法的渊源”与“法的形式和分类”类下的相关词条，北京大学出版社2010年版。），并且这种区分与解释在笔者看来值得宪法学者借鉴。值得注意的是，周叶中教授主编的《宪法》（第三版）已经克服了前两个版次的混乱状况，对宪法渊源与宪法形式做出了相对清晰的界分（可参见周叶中主编：《宪法》（第三版），高等教育出版社2011年版，第107—113页。）
[32] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第10页。
[33] 参见郑磊：《我们处于什么时代——简析规范宪法学与政治宪法学之根本分歧》，载于《苏州大学学报》2011年第3期。
[34] 高全喜、田飞龙：《政治宪法学的问题、定位与方法》，载于《苏州大学学报》2011年第3期。
[35] 许章润：《中国步入训政时期》，载氏著：《现代中国的国家理性：关于国家建构的自由主义共和法理》，法律出版社2011年版，第80、82页。也可参见华炳啸：《超越自由主义：宪政社会主义的思想言说》，西北大学出版社2011年修订版。
[36] 通过对个人自身的省察来判定时代的处境，托克维尔似乎是一个榜样。可参见崇明：《托克维尔的焦虑》，载于《读书》2009年第9期。
[37] 可参见蒋立山：《法治改革的方法论问题》，载于《法制与社会发展》2011年第4期。
[38] 参见秋风：《儒家一直都想限制绝对权力——敬答袁伟时老师》，载于《南方周末》2011年6月30日。
[39] 参见袁伟时：《儒家是宪政主义吗——简评秋风的孔子观》，载于《南方周末》2011年6月23日；袁伟时：《不能这样糟蹋中国传统文化——再评秋风的孔子观》，载于《南方周末》2011年10月27日。亦可参见易中天：《儒家的限政只能是徒劳——再与秋风先生商榷》，载于《南方周末》2011年8月11日。
[40] 虽说理论贡献寡淡，但这种争论似乎也能提供某种启示：对于秋风先生的主张而言，其用一种“无中生有”（相对西方的宪政主义而言，儒家一定“没有”，但还是通过历史的挖掘论证为“有”）式的夸张，流露出儒家思想能够成为宪政建设资源之意，只不过这种宪政建设应是以中国人为主体的宪政建设；对于袁伟时教授的反驳性主张来说，虽然从“主义”角度观之极为“丰富”，但若从“问题”角度视之，又显得非常“单薄”，或正或反，端赖中国宪政建设或法治建设目标“在”与“不在”。
[41] 详尽内容可参见韩秀义：《“草地故事”、论证性正义与中国信访出路》，载于《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2012年第1期。
[42] 参见韩秀义：《阐释一个真实的中国宪法世界》，载于《法律科学》2011年第5期。
[43] 关于“一体二元”中国宪法理论体系框架的具体内容与对相关中国宪法问题的解释，可参见韩秀义：《文本•结构•实践：中国宪法权利二重属性分析》，载于《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2010年第4期；韩秀义：《无理论：中国宪法教材编著体例缺陷评价与“新”体例设想》，载于邓正来主编：《中国社会科学辑刊》2010年春季卷，复旦大学出版社2010年版；韩秀义：《文本•结构•权能：人民政协之特质透视与发展前瞻》，载于《东吴法学》2010年春季卷，中国法制出版社2010年版；韩秀义：《阐释一个真实的中国宪法世界》，载于《法律科学》2011年第5期。
[44] 韩秀义：《中国宪法实施研究模式评价——以研究假定、论证（逻辑）、论题指向与论证策略为核心》，载于《东吴法学》2009年春季卷，中国法制出版社2009年版。
[45] 尽管笔者对撰写高度概括与抽象的《宪法学原理》心存疑虑甚至否定，但对宪法（学）的核心问题进行常识性的解释还是具有知识上的可能性的。
[46] 冯军：《中国公法研究历史转型的观察与思考》，载于《法学研究》2011年第6期。
[47] 有关对“本土资源”讨论与商榷的学术观点，可参见邓正来：《中国法学向何处去：建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，商务印书馆2006年版；高全喜：《从非常政治到日常政治》，中国法制出版社2009年版，第61—65页。
[48] 参见林来梵：《中国宪法学的现状与展望》，载于《法学研究》2011年第6期。
[49] 关于中国宪法结构的整体解读与宪法序言的地位分析，可参见强世功：《立法者的法理学》，第三章“基本权利的宪法解释”，生活•读书•新知三联书店2007年版。
[50] 详见顾培东：《也论中国法学向何处去》，载于《中国法学》2009年第1期。
[51] 关于“重庆模式”的内容，可参见苏伟、杨帆、刘士文：《重庆模式》，中国经济出版社2011年版。
[52] 这里需要说明的是，笔者在规范与实效层面并不必然认为“重庆模式”完美无缺，能够真正解决中国问题，反而还存在着诸多担心。这里仅是将其作为宪法生活中的个案性解释事实而已。实际上已有学者对“重庆模式”中的相关内容进行了批评，如贺雪峰教授对“地票”制度或做法的评价，详尽内容可参见贺雪峰：《地权的逻辑：中国农村土地制度向何处去》，中国政法大学出版社2010年版，第304—310页；许章润教授对李庄案及重庆打黑的评论，详尽内容可参见许章润：《现代中国的国家理性：关于国家建构的自由国族主义共和原理》，法律出版社2011年版，第177—193页。
[53] 详见支振峰：《驯化法律：哈特的法律规则理论》，清华大学出版社2009年版，第295—296页。
[54] 详见郑永流：《实践法律观要义——以转型中的中国为出发点》，载于《中国法学》2010年第3期。
[55] 详见林曦：《情理：变通型正义观理论建构初论》，载于邓正来主编：《复旦政治哲学评论》（第3辑），上海人民出版社2011年版。
[56] 详见韩秀义：《“草地故事”、论证性正义与中国信访出路》，载于《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2012年第1期。