数字图书馆的法学思考
胡北苑分享
［摘要］本文从数字图书馆的界定谈起，讲述了当前数字图书馆工作中涉及的知识产权问题——合理使用，并提出由国家出面将图书分类并支付相关版税等建议。
［关键词］数字图书馆；知识产权；合理使用
自从一著作权人（刑法教授）诉中国数字图书馆责任有限公司一案以来，关于数字图书馆的知识产权适用问题在国内已引起法学界和图书情报界的广泛而又持久的争议。当前关于国内的数字图书馆是否适用合理使用制度，以及其发展过程中应当关注的知识产权问题，成为我国数字图书馆建设过程中不可忽视的最大问题。时至今日，在这起轰轰烈烈的争论中，关于数字图书馆的法律适用问题仍没有一个定论，而国内法律对这个领域的调整依旧是一个茫茫然的空白。许多图书情报工作者对从事数字图书馆工作无法可依而感到底气不足，工作上稍微疏漏，就有可能出现法律“触礁”的问题。对此，笔者深深地感到对数字图书馆的法律问题的思考仍是非常有必要的。在本文里笔者试图从当前的数字图书馆定位以及法的宗旨等方面加以分析，并给出相关建议以资参考。
1 数字图书馆的界定
关于数字图书馆的界定是非常有必要的，它直接决定着数字图书馆的性质、职能及数字图书馆的权利义务和法律适用问题，也直接决定着数字图书馆是否适用于合理使用制度，是目前争论的焦点之一。李顺德认为，数字图书馆从知识产权保护的角度来讲，相当于一个数据库，一个以数字化作品与数字化制品组建的数据库，在通过网络向公众提供服务时担任的角色是网络内容服务提供者（ICP）［1］；汪琼、陈伟认为，传统图书馆是纸质文献收藏与提供的场所，对知识的加工程度很低，而数字图书馆则是一个高效的知识组织、管理与应用体系，其特征表现为对知识资源的数字化加工、存储、管理和传播，其实质是基于因特网的知识产品创新企业［2］；姚琼、易晓阳提出，数字图书馆是一个能将分散于不同载体、不同地理位置的信息资源以数字化的形式贮存、以网络化的方式互相连接并提供及时利用来实现信息资源共享的数字化系统，即数字图书馆应当是以统一的标准和规范为基础，以数字化的各种信息为底层，以分布式海量资源库群为支撑，以智能检索技术为手段，以电子商务为活动机制的数字化网络信息系统［3］；李艳、杜西红提出，数字图书馆即是建立在内部业务高度自动化基础上的，不仅能使本地和远程用户联机存取信息以查询传统图书馆藏，而且也能使用户通过网络联机存取图书馆内外的其他电子信息资源，实现信息实时更新并且高度共享的现代化图书馆，从数字图书馆自身的作用来看，主要扮演着网络内容服务商的角色［4］；殷占兵也认为，数字图书馆应当是以数字形式存贮和处理信息，并且上网服务，供读者随时随地查阅的图书馆［5］。
综上所述，纵观国内，不论是法学界、出版界还是图书情报界，对数字图书馆的定义大部分都是定义在传统图书馆业务流程等工作的手段、方式上的数字化，即将数字图书馆的定义仍旧停留在“图书馆”的功能实现上，强调数字图书馆相较于传统图书馆的信息资源“数字化”，但同时也否认了数字图书馆作为“图书馆”的公益性，并强调了其“营利性”。关于数字图书馆的界定上，国内不少学者视数字图书馆仍为图书馆，但已经在其学术观点上最大限度地抹去了图书馆基本的公益性质，而仅仅是借用“图书馆”这样一个概念方式来表达李顺德先生所表达的“数字化作品与数字化制品组建的数据库”这样一个概念。因此，笔者有理由认为，目前所提出的主流的数字图书馆的概念实际上是商业运营的网上书店的另一种概念而已，只不过这样的网上书店以电子文献为其经营的主要对象。
黄宗忠在《图书馆学导论》一书中指出，图书馆（传统）是文献信息的存贮与传递中心??［6］。数字图书馆来源于digitallibrary一词，不少学者认为将library译为资料库更加贴切，并且这一资料库又是一个“海量数据库”，也就是说只要是在现实社会存在的信息都有可能成为这个图书馆的“藏书”，数字图书馆是一个无比巨大的、开放式的信息库。如果从信息技术的角度对之加以划分和理解的话，可以将之分为四个层次：一是要求把传统形式的信息转化为数字化信息；二是要运用电子技术来储存和管理已经生成的数字化信息；三是要提供数字化图书馆的访问查询技术；四是实现相互式访问［7］。当图书馆与现代数字技术紧密结合而面向众多用户提供图书资料的在线、高效、多媒体、信息流量大的阅读、检索与复制服务时，就突破了图书馆传统概念。笔者以为，数字图书馆在本质上与传统图书馆是没有区分的，其性质、职能等均是传统图书馆的沿袭，其业务核心仍然是向公众传递信息。但是，不可否认的是数字图书馆在网络环境下所拥有的特殊功能和所处的特殊地位，对著作权人的权利保护带来非常巨大的冲击。数字图书馆通过网络，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品与数字化制品，并给著作权的扩散和侵权埋下更多的隐患。不仅如此，目前国内大部分“数字图书馆”将出版商和销售商的功能合成一体，作为一个营利的企业组织出现。笔者以为，图书馆的核心要件就在于它的公益性，当它丧失了公益性而沦为市场中的企业时，只能充其量为一个“数字化的信息资源库”或者是“网上书店”，而不再是一般意义中所言的“图书馆”，也不是本文中认可的图书馆。这些带有营利性的、所谓的图书馆堂而皇之地冠以“图书馆”的称谓，直接导致法律保护在图书馆界的流失，致使许多公益性的图书馆希望在数字环境下发展公益性的数字图书馆时失去法律的保护。因此，在本文的开篇，笔者就将营利性与公益性的“信息资源库”区分开来，并将所谓的营利性的数字图书馆排斥在本文所言的“数字图书馆”范畴之外。
2 数字图书馆涉及的合理使用制度
我国《著作权法》第二十二条第八款给出“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”［8］。《美国著作权法》在认定“合理使用”的范围规定了四条标准：一是要看有关使用行为的目的，即看是否为商业目的而使用；二是要看被使用的作品的性质，对不同类型作品的著作权利用形式不同，划分是否合理的界限也不同；三是要看在所使用的作品中，被使用的部分与整个作品的比例关系，比例若失当则不能属于合理；四是要看使用行为对被用作品的潜在市场价值有无重大不利影响，如果有这种影响，则不属于合理。因此，单纯地认定，只要图书馆作为一项公益事业，不以获利为目的，就可以随意将他人的作品数字化，并不构成侵权是对著作权法之合理使用制度的误解。诚然，公益性是合理使用制度在数字图书馆中适用的要件之一，但决非充分必要的要件。换言之，也就是数字图书馆在利用现代数字技术开展业务的同时充分享受到现代技术带来的便捷之处，但也带来更多的隐患，即传统图书馆的传播是点对点的，一本图书在同一时间之内仅能满足一位读者的借阅需要，而数字图书馆的传播是点对面的，一本数字图书可以在同一时间内满足无数的读者需要，这势必会直接导致著作权人的图书市场的份额下滑，从而违反了合理使用制度之第四要件。
正是基于对著作权人的财产收益权的考虑，数字图书馆的合理使用权利在实际的网络案例审判中几乎消泯。国内外许多的学者专家，也认定数字图书馆不再适用于合理使用制度，而转向了法定许可制度或者是授权许可制度，并积极地通过规范著作权的集体管理制度和机构来解决数字图书馆需要面临的“大量授权”问题。不仅如此，出于“辛勤采集原则”的考虑，还有不少学者提出对数字图书馆所建的信息资源库以数据库的形式加以保护，并以这种方式来试图鼓励数字图书馆的发展。以中国数字图书馆工程为例，它旨在形成一个超大规模的、高质量的中文数字资源库群，到2005年达到总容量不低于20TB的中文数字资源库［9］。而我国《著作权法》第十四条规定“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有［8］”中指出，数据库成为著作权法保护的对象的要件就在于“独创性”。然而，关于“选择”的原创性标准已经制造了一个著作权保护的“悖论”：著作权保护的可能性与汇编容纳的信息的广泛性成反比，即一个汇编收集的信息越是全面，那么它的选择性就越小，就越缺少原创性；设若某个汇编“穷竭”了某类信息，那它根本就没有获得著作权保护的可能［10］。因此，作为中国的数字图书馆工程而言，汇编的内容越全面，越具有很高的使用价值和商业价值，但也就具备更少的独创性，而很难成为《著作权法》保护的汇编作品。不仅如此，在《世贸组织知识产权协议》中也明确规定：“（对汇编的著作权保护）不延及数据或材料本身的保护”，这作为数据库只保护结构，不保护内容的原则，更为后来的侵犯数字图书馆信息资源库的侵权行为找到很好的辩护理由。因此，笔者以为，以数字图书馆建设的信息资源库作为汇编作品加以保护并获得相关收益是缺乏法律依据的。作为鼓励和支持数字图书馆发展的最后一个支柱也坍塌了。因此，即便是按照学者们所设想的，以法定许可或者授权许可的方式建立起来的信息资源库也能很轻易地被他人侵犯，而寻求不到相应的法律保护（除非该数据库成为小型的专业数据库还有寻求法律保护的可能）。在这个时候，还有什么理由去支持国内的数字图书馆发展？
［关键词］数字图书馆；知识产权；合理使用
自从一著作权人（刑法教授）诉中国数字图书馆责任有限公司一案以来，关于数字图书馆的知识产权适用问题在国内已引起法学界和图书情报界的广泛而又持久的争议。当前关于国内的数字图书馆是否适用合理使用制度，以及其发展过程中应当关注的知识产权问题，成为我国数字图书馆建设过程中不可忽视的最大问题。时至今日，在这起轰轰烈烈的争论中，关于数字图书馆的法律适用问题仍没有一个定论，而国内法律对这个领域的调整依旧是一个茫茫然的空白。许多图书情报工作者对从事数字图书馆工作无法可依而感到底气不足，工作上稍微疏漏，就有可能出现法律“触礁”的问题。对此，笔者深深地感到对数字图书馆的法律问题的思考仍是非常有必要的。在本文里笔者试图从当前的数字图书馆定位以及法的宗旨等方面加以分析，并给出相关建议以资参考。
1 数字图书馆的界定
关于数字图书馆的界定是非常有必要的，它直接决定着数字图书馆的性质、职能及数字图书馆的权利义务和法律适用问题，也直接决定着数字图书馆是否适用于合理使用制度，是目前争论的焦点之一。李顺德认为，数字图书馆从知识产权保护的角度来讲，相当于一个数据库，一个以数字化作品与数字化制品组建的数据库，在通过网络向公众提供服务时担任的角色是网络内容服务提供者（ICP）［1］；汪琼、陈伟认为，传统图书馆是纸质文献收藏与提供的场所，对知识的加工程度很低，而数字图书馆则是一个高效的知识组织、管理与应用体系，其特征表现为对知识资源的数字化加工、存储、管理和传播，其实质是基于因特网的知识产品创新企业［2］；姚琼、易晓阳提出，数字图书馆是一个能将分散于不同载体、不同地理位置的信息资源以数字化的形式贮存、以网络化的方式互相连接并提供及时利用来实现信息资源共享的数字化系统，即数字图书馆应当是以统一的标准和规范为基础，以数字化的各种信息为底层，以分布式海量资源库群为支撑，以智能检索技术为手段，以电子商务为活动机制的数字化网络信息系统［3］；李艳、杜西红提出，数字图书馆即是建立在内部业务高度自动化基础上的，不仅能使本地和远程用户联机存取信息以查询传统图书馆藏，而且也能使用户通过网络联机存取图书馆内外的其他电子信息资源，实现信息实时更新并且高度共享的现代化图书馆，从数字图书馆自身的作用来看，主要扮演着网络内容服务商的角色［4］；殷占兵也认为，数字图书馆应当是以数字形式存贮和处理信息，并且上网服务，供读者随时随地查阅的图书馆［5］。
综上所述，纵观国内，不论是法学界、出版界还是图书情报界，对数字图书馆的定义大部分都是定义在传统图书馆业务流程等工作的手段、方式上的数字化，即将数字图书馆的定义仍旧停留在“图书馆”的功能实现上，强调数字图书馆相较于传统图书馆的信息资源“数字化”，但同时也否认了数字图书馆作为“图书馆”的公益性，并强调了其“营利性”。关于数字图书馆的界定上，国内不少学者视数字图书馆仍为图书馆，但已经在其学术观点上最大限度地抹去了图书馆基本的公益性质，而仅仅是借用“图书馆”这样一个概念方式来表达李顺德先生所表达的“数字化作品与数字化制品组建的数据库”这样一个概念。因此，笔者有理由认为，目前所提出的主流的数字图书馆的概念实际上是商业运营的网上书店的另一种概念而已，只不过这样的网上书店以电子文献为其经营的主要对象。
黄宗忠在《图书馆学导论》一书中指出，图书馆（传统）是文献信息的存贮与传递中心??［6］。数字图书馆来源于digitallibrary一词，不少学者认为将library译为资料库更加贴切，并且这一资料库又是一个“海量数据库”，也就是说只要是在现实社会存在的信息都有可能成为这个图书馆的“藏书”，数字图书馆是一个无比巨大的、开放式的信息库。如果从信息技术的角度对之加以划分和理解的话，可以将之分为四个层次：一是要求把传统形式的信息转化为数字化信息；二是要运用电子技术来储存和管理已经生成的数字化信息；三是要提供数字化图书馆的访问查询技术；四是实现相互式访问［7］。当图书馆与现代数字技术紧密结合而面向众多用户提供图书资料的在线、高效、多媒体、信息流量大的阅读、检索与复制服务时，就突破了图书馆传统概念。笔者以为，数字图书馆在本质上与传统图书馆是没有区分的，其性质、职能等均是传统图书馆的沿袭，其业务核心仍然是向公众传递信息。但是，不可否认的是数字图书馆在网络环境下所拥有的特殊功能和所处的特殊地位，对著作权人的权利保护带来非常巨大的冲击。数字图书馆通过网络，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品与数字化制品，并给著作权的扩散和侵权埋下更多的隐患。不仅如此，目前国内大部分“数字图书馆”将出版商和销售商的功能合成一体，作为一个营利的企业组织出现。笔者以为，图书馆的核心要件就在于它的公益性，当它丧失了公益性而沦为市场中的企业时，只能充其量为一个“数字化的信息资源库”或者是“网上书店”，而不再是一般意义中所言的“图书馆”，也不是本文中认可的图书馆。这些带有营利性的、所谓的图书馆堂而皇之地冠以“图书馆”的称谓，直接导致法律保护在图书馆界的流失，致使许多公益性的图书馆希望在数字环境下发展公益性的数字图书馆时失去法律的保护。因此，在本文的开篇，笔者就将营利性与公益性的“信息资源库”区分开来，并将所谓的营利性的数字图书馆排斥在本文所言的“数字图书馆”范畴之外。
2 数字图书馆涉及的合理使用制度
我国《著作权法》第二十二条第八款给出“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”［8］。《美国著作权法》在认定“合理使用”的范围规定了四条标准：一是要看有关使用行为的目的，即看是否为商业目的而使用；二是要看被使用的作品的性质，对不同类型作品的著作权利用形式不同，划分是否合理的界限也不同；三是要看在所使用的作品中，被使用的部分与整个作品的比例关系，比例若失当则不能属于合理；四是要看使用行为对被用作品的潜在市场价值有无重大不利影响，如果有这种影响，则不属于合理。因此，单纯地认定，只要图书馆作为一项公益事业，不以获利为目的，就可以随意将他人的作品数字化，并不构成侵权是对著作权法之合理使用制度的误解。诚然，公益性是合理使用制度在数字图书馆中适用的要件之一，但决非充分必要的要件。换言之，也就是数字图书馆在利用现代数字技术开展业务的同时充分享受到现代技术带来的便捷之处，但也带来更多的隐患，即传统图书馆的传播是点对点的，一本图书在同一时间之内仅能满足一位读者的借阅需要，而数字图书馆的传播是点对面的，一本数字图书可以在同一时间内满足无数的读者需要，这势必会直接导致著作权人的图书市场的份额下滑，从而违反了合理使用制度之第四要件。
正是基于对著作权人的财产收益权的考虑，数字图书馆的合理使用权利在实际的网络案例审判中几乎消泯。国内外许多的学者专家，也认定数字图书馆不再适用于合理使用制度，而转向了法定许可制度或者是授权许可制度，并积极地通过规范著作权的集体管理制度和机构来解决数字图书馆需要面临的“大量授权”问题。不仅如此，出于“辛勤采集原则”的考虑，还有不少学者提出对数字图书馆所建的信息资源库以数据库的形式加以保护，并以这种方式来试图鼓励数字图书馆的发展。以中国数字图书馆工程为例，它旨在形成一个超大规模的、高质量的中文数字资源库群，到2005年达到总容量不低于20TB的中文数字资源库［9］。而我国《著作权法》第十四条规定“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有［8］”中指出，数据库成为著作权法保护的对象的要件就在于“独创性”。然而，关于“选择”的原创性标准已经制造了一个著作权保护的“悖论”：著作权保护的可能性与汇编容纳的信息的广泛性成反比，即一个汇编收集的信息越是全面，那么它的选择性就越小，就越缺少原创性；设若某个汇编“穷竭”了某类信息，那它根本就没有获得著作权保护的可能［10］。因此，作为中国的数字图书馆工程而言，汇编的内容越全面，越具有很高的使用价值和商业价值，但也就具备更少的独创性，而很难成为《著作权法》保护的汇编作品。不仅如此，在《世贸组织知识产权协议》中也明确规定：“（对汇编的著作权保护）不延及数据或材料本身的保护”，这作为数据库只保护结构，不保护内容的原则，更为后来的侵犯数字图书馆信息资源库的侵权行为找到很好的辩护理由。因此，笔者以为，以数字图书馆建设的信息资源库作为汇编作品加以保护并获得相关收益是缺乏法律依据的。作为鼓励和支持数字图书馆发展的最后一个支柱也坍塌了。因此，即便是按照学者们所设想的，以法定许可或者授权许可的方式建立起来的信息资源库也能很轻易地被他人侵犯，而寻求不到相应的法律保护（除非该数据库成为小型的专业数据库还有寻求法律保护的可能）。在这个时候，还有什么理由去支持国内的数字图书馆发展？
