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最新法学毕业论文(一)
网络舆情的法治价值及其对司法审判的影响
前言
现如今，无论大街小巷发生了什么事情，网络的流传总是最迅速的，网民们可以在第一时间知道事情的真相，甚至会进行“人肉搜索”，寻找某一事件的元凶。而这也许是益事，也许会成为令司法机关比较头疼的问题。因为，网络舆情代表着相当比例的民声、民意，披露社会视角下诸多方面的问题，从某种角度对这些社会热点问题进行肯定或批驳。
尽管我们认为这是网络在起着监督的作用，实际上这种监督往往会对司法审判在程序上起到一定的威慑作用，这也是俗称的“舆论压力”。这样，反而不利于司法机关展开相关工作。
网络舆情虽然来势凶猛，但是不可能取代司法审判。因为网络舆情带有浓重的个人道德观念色彩，不具有法律效力，更多地体现了人的主观性和随意性，不符合法治社会的司法审判要求。所以，网络舆情应充当的是司法公正的民意监督代表这一角色，它不可以左右司法审判的价值取向性，不偏向社会个案，注重司法程序的公正，提升司法公信力，最终实现法律效果和社会效果的完美统一。
一、网络舆情概述
(一)网络舆情的概念
网络舆情是民众对于公共事务通过信息网络公开表达的具有影响力的意见，网络舆情就是民众通过互联网对政府管理以及现实社会各种现象、问题所表达的政治信念、态度、意见和情绪的总和。网民根据自己对突发事件的理解，通过网络论坛等渠道发表自己的看法，多个网民对某个事件的言论和互动达到一定的规模，网络舆情便产生了。[1]
随着互联网时代的崛起，网络成为了人们获悉日常热点事件的重要途径，国内外的重大事件，几乎都会在网络上被众人进行激烈的谈论，并引起较大的社会反响。这种“自由平台”的言论是一把双刃剑：一方面，它将演变为一股舆论监督的有效力量，防止司法机关的审判不公;另一方面，这种舆情监督往往会影响法官的自由裁量权，使其背负较重的舆论压力，最终影响司法应有的独立性。
(二)网络舆情的特点
1.网络舆论传播的快速性
21世纪以来，网络发展迅速，网络新闻一旦发布，就会在整个互联网世界弥散，尤其是一些社会热点事件，例如，此前的“许霆案”“邓玉娇案”等，都在网络上掀起一阵“法网和情网”的风波。
2.传播媒介的多样性
科技不断地创新，网络通过各种形式潜伏在我们身边。现如今，已不单单只有计算机这种最原始的上网工具可以带给人们最前沿的资讯，智能手机、平板电脑等等网络媒介的红人，随时随地恭候着网络新情况的曝光。
3.网民参与的广泛性
开放的互联网为广大民众提供了自由言论的空间，给了所有人发表意见的机会。目前我国有将近6亿多的网民，其可以不受身份、学历等条件的限制，在网上选择自己需要的信息，发布想要表达的观点和态度，这样一来便使得网民参与的热情直线上升。
(三)网络舆情的具体方式
科技时代的到来，不仅信息的流传速度愈发惊人，而且传媒类的工具也变得日益强大，网络舆情也依靠着各式各样的“掌中宝”发酵蔓延。值得一提的，也是最具代表性的便是以下三种舆情途径：
第一，全球最大的中文社区———百度贴吧，是由百度推出的互联网产品之一，用户可以在此自由地发布图片、文字、视频等信息，互相交流。其最重要的特点就是利用它在搜索引擎领域的知名度，为各种兴趣爱好者的聚集提供一个最便捷的方式。
第二，全球最具有影响力的中文论坛———天涯社区，它是全球华人的网上家园，以网民为中心，尽量去满足其个人创造、沟通和展现等多重需求。天涯社区除了提供论坛、相册、影音、站内消息等多种服务外，还发布了与之相关的ID管理制度和《社区基本法》，这是国内首发的虚拟社区管理制度，它们不仅对于虚拟社区的管理和发展相当有利，而且还可以阻挡对现实社会秩序发展中产生的一些麻烦。天涯社区所包含的法治论坛和百姓声音是网络舆情的重要发挥之地。
第三，新生代舆情力量———微博，这是一个灵活机动的信息交流平台。用户可以通过电脑、手机以140字左右的文字更新信息，随时随地分享身边的新鲜事。它与传统的博客相比，有着“短、灵、快”的特点，所以至今备受青睐。
二、网络舆情的法治价值
(一)网络舆情的现实价值
在现代法治国家对司法监督的体系里，舆论监督是一个很重要的环节，由于我国现在尚处于法治建设的探索阶段，国家的监督制约机制尚有许多不完善之处，因此需要舆论监督给予力量，其以自身广泛性、时效性、交互性等特点，逐渐演变为一股有力的监督力量。受到网络舆论广泛关注的案件大多属于司法审判的几个重要领域，如李庄案、佘祥林案等，民众主要关注此间是否存在暴力取证、刑讯逼供等不法情节;药家鑫案、李昌奎案中，大家更多地是出于法律和道德之间的徘徊抉择;而许霆案和吴英案则是法理和情理的拔河。此时的司法机关如果一意孤行，未聆听民声民意，那么稍有不慎就会成为社会舆论攻击的“靶心”。
网络舆情的监督属于社会监督的一种，随着社会主义民主政治及法治建设的深入推进，社会公众开始越来越关注在司法领域内公平正义能否实现的问题。基于网络传播的广泛性和言论的自由性，普通民众可以在网络平台上任意表述自己的真实想法，直接参与案件的讨论，并且还可以互相交流意见。而那些在网络舆论的压力下最终得到公平审判的案例———许霆案、邓玉娇案等，既实现了民众追求公平正义的愿望，也对司法审判的公正起到了积极推进的作用。
(二)网络舆情的有效监督
舆论监督是一支维护司法独立的力量，现代民主国家都承认舆论监督是民众的基本权利。网络舆情可以及时揭露司法过程中的不公行为，促进司法程序的公正进行，尤其是当前中国的腐败现象到处蔓延，波及到司法领域内不可忽视，因此司法活动理应接受舆论的监督。
网络的虚拟性使舆论监督表达民意时不可避免地带有一定的非理性感情因素，但不可否认，网络舆情在相当程度上代表了多数人的意见，是司法审判公平公正的重要监督源。如果一些事件没有通过网络舆情的推动，很可能会被马上平息甚至是湮没，而当舆情推波助澜时，其在互联网频道上迅速变为一个有着巨大影响的群体性公共事件，转载量和评论度均一跃而升，这会让司法机关重新审视案件背后的事实和缘由，保证案件的公平公正。
此外，网络舆情的压力使得司法机关重新审视“司法透明”的问题。司法审判过程逐步公开化，一方面保障了社会公众的知情权和监督权，另一方面也有利于法院掀开以往不为人知的神秘面纱，最大限度地公开审判的细节，用事实据理力争，遏制不实谣言的萌生。这样可以防止司法腐败和暗箱操作，达到网络舆情和司法审判追求的一致目标———公平正义，有利于构建和谐的社会主义法治社会。
三、网络舆情对司法审判的影响
网络舆情在当今社会扮演着重要的监督者角色，我们依据其是否影响正常的司法审判活动而将其作用分为积极影响和消极影响两个方面。
(一)网络舆情对司法审判的积极影响第一，网络舆情为司法审判提供了丰富的经验借鉴。对于一个具体的案件而言，网络舆论是社会各阶层、各性别、各年龄段、各文化水平的具备不同经历的人发起的不同的知觉体会，这对于那些阅历上有限的法官们是丰富的资源共享过程，其在吸收了这些经验之后所做出的司法审判更“接地气”，更容易为大众所接受，使得法律对于社会生活的调整更加和谐互动。
第二，网络舆情是内在的道德监督力量，它保障法官自由裁量权的正确行使。网络为公众提供了一个自由交流的平台，具体案件的事实真相、庭审过程以及判决结果，都可以被投放到这一平台上供众人传播和讨论。“阳光是最好的防腐剂”，当所有的东西都摊开在阳光之下，随着透明度的提升，舆论监督的有效力量得以挥发出来，法官的自由裁量权的正确行使也会得到进一步的保障。
第三，网络舆情促进了公共领域的构建，使协商型司法得以实现。网络空间的一大特点就是其自由化和多元化，它向每一位参与者都平等开放的对话平台，能够让民众参与政治生活，并形成舆论舆情，最终影响公共决策。在现代法治社会中，协商型司法就是由网民中的公共知识分子和权力部门之间的对话和协商，使得一些个案中的个体权利受到应有的保护，进而让权利意识深入人心。
(二)网络舆情对司法审判的消极影响
我国现行《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”《宪法》的这一规定要求法官在审理案件的时候要秉承法律至上的原则，独立于行政机关、社会组织、个人和传媒舆论，追求正义的价值，公正合理地行使审判权。但是网络舆论引发的预测性媒体报道，可能形成比较大的倾向性言论，很可能会使法官违背无罪推定的法律原则，给犯罪嫌疑人定罪，给法院的审判造成相当大的困扰，从而影响司法的独立性。
此外，网络舆情对于司法权威也会构成一定的威胁。公众对司法活动随意地进行揣测和评判，甚至是过度贬低和攻击司法工作人员，这些不负责任的言论导向和过激行为都使得司法公信力锐减，严重影响和损害了司法权威，并且让法官无法完全在“以事实为依据，以法律为准绳”的情况下正确行使审判权。法官是人而不是神，一旦其做出的判决是因为舆论的压力，便会动摇司法的权威性，大大降低法律的公信力。
四、司法审判的公信力构建
(一)对于司法民主进行理念重构
当今社会科学技术发达，信息传播迅速，微博、微信、贴吧等媒介层出不穷，其为人们共享咨询的同时，也导致了舆论倒向的压力，甚至会影响整个社会秩序。2013年发生了许多受人关注的热点案件，而这些案件也因人气的积聚，由普通的个案上升为公共事件。法理与情理的双管齐下，使这些案件在舆论流转中开始变形、走样，那些被裹挟在其中的当事人也变成了硬币的两面，不断遭到众人的揣测和质疑。这让我们不得不思考，公平的天秤是更应该倾向司法还是民意呢?
我们应当形成一种认识：网络世界并非是一个法外之地，在倡导自由言论的同时应当注意增强自身的法律意识，对于部分信息的过度炒作应当保持一种理性的态度，切勿盲目跟风。因为如果事情处理不当，很可能会构成一定的侵权行为。有关部门理应加强维护虚拟社会的秩序，建立相关的行为规则，如若违规，必担其责，确保当事人双方合理地享有权利和承担义务，使得虚拟社会更加有序健康地发展。
(二)提高网民的法律意识
公民的法律意识对于国家的民主制度具有重要意义，那么如何才能快速有效地提高网民的法律意识呢?首先，也是最基本的一点———普法教育，通过传统媒体和网络媒体的结合，将法治理念和法制意识传播，使得民众开始接触法律这门专业性极强的学科。但并非让他们精通，只是让其在大脑的潜意识中形成“知法守法”的观念，剔除掉以前在网络上针对案件的“道德评判标准”。这一革命性的思维转换正是民众与法官对于同一案件得出不同结论的直接原因所在，也将很大程度地避免网络舆论的审判。
(三)提升司法公信力的途径
1.网络舆情管理机制的制度创新和完善
由于恶意的网络舆情事件不断发生，虚拟世界的秩序影响着现实的法治建设，因此，在保护网络言论自由的同时，立法机关也应当制定法律来规范具体的网络舆论行为。我国到目前为止，已经制定了规范网络信息服务方面的法规，包括《互联网信息服务管理办法》《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》等，但这些规定都没有对如何规范网络舆情进行详细的规定。[3]立法机关应当从网络舆情本身具有的特点，明确规定网络主体的权利、义务和责任，从而保证虚拟世界的正常运行。
(1)有效运用网络舆情信息的监测系统。管理网络舆情须要“知己知彼”，第一时间了解和掌握对手的情报是首要条件。有效地监测反馈舆情信息，是做好舆情危机管理的前提和基础。为此，法院需要组建一个小规模团队，实时监测动态舆情，完成对网络舆情信息的收集、调查和分析，主动发现舆情的导向，做到心中有数，掌握应对的主动权。
(2)形成应对型的舆论引导机制。如若呈现出由监测系统发现的舆情趋势，司法机关应提前做好网络舆情危机处理的预案。其可与网络媒体达成一致协议，在新闻舆论信息暴涨的第一时间，通过网络发布权威的准确信息，及时消除误解、化解矛盾，将网民引入正确的舆论方向。
(3)建立正式的民意沟通交流机制。网络舆情是网民对于具体案件的心声表达，但是，由于现实中网民太多，意见是纷繁复杂的，司法机关人员难以准确地捕捉民众的真实意思表示，这就需要借助民意沟通的交流机制，将难以琢磨的网络民意程序化，通过意见交流会等模式来吸取具体的民意，进而有效地实现司法审判的公开公正，也可以使民众有序地参与案件。
2.促进网络舆情和司法审判的和谐发展
第一，规范司法机关的权力行使，提高司法工作者的法律素养。司法工作者应当切实从各方面提高自己的法律素养，在一定程度上包容和接纳富有民意的网络舆情，而不能一味地排斥。在接受民众监督的同时，发现和改正本职工作中的不足之处，在司法独立的前提下，努力做到审判信息的公开化和透明化，促进司法审判的公正。
第二，司法部门做好舆情的引导工作，合理疏导民意。面对网络舆情带来的影响，司法机关除了要加紧研究其产生的新问题外，还要争取在第一时间发布权威信息，澄清相关事实，积极行使司法话语权，引导网民们进行理性思考并使他们重新审视之前的过激言论，进而培养公众的法律意识。
第三，司法审判应当做到理性、公开、公正。
在司法工作者面对“抱团形式”的网络舆情时，最重要的就是保持清醒的头脑，做到理性地看待问题，在遵循法律法规的前提下，快速地形成解决这些问题的思维模式。
五、结语
信息技术的高速发展，使得网络舆情成为了社会公众监督公权力实施的有效途径。司法因网民的关注和监督而褪去了其神秘的面纱，拉近了与百姓之间的距离，获得外在的监督力量以限制权力的滥用。与此同时，司法机关也要善于借助舆论的力量，获得话语权并提升司法公信力，彰显司法的权威形象，而司法案例的可述性，对于网络舆情具有独特的吸引力，能在一定程度上满足公众的司法知情权。
法律是法官审理案件的唯一依据和标准。在越来越炽热的网络语言环境下，民众和媒体不能左右司法，法律才是司法审判的唯一先决因素。同时，司法机关应当在保持中立的前提下主动接受舆论监督，推动司法审判程序的公开、公正，最终在现行法治环境的推动下，实现司法公信力逐步提高。司法与舆情的价值目标是一致的，旨在维护社会公平正义，促进法治社会和谐发展，它们之间是协调平衡、合作共赢、互利共享的关系。
参考文献
最新法学毕业论文(二)
论检察机关提起公诉的证明标准
内容提要：我国刑事诉讼法关于证据的规定比较简单，提起公诉的证明标准与法院判决的定罪标准在表述上几乎一致，证明标准均是“事实清楚，证据确实、充分”，即检察机关掌握的证明标准与法院判决掌握的标准同一，且规定得比较抽象、概括，在司法实践中比较难以把握和操作。由于检察机关提起公诉的证明标准过高，且标准单一，从而导致司法实践中检察机关控制和追诉某些犯罪超出了所能。本文通过评析检察机关提起公诉的证明标准，并与国外相关做法相比较，认为提起公诉的证明标准应区别于法院判决的证明标准。根据司法实践经验及借鉴国外相关经验，检察机关提起公诉的证明标准应确定为：提起公诉的证明标准应低于定罪量刑的标准，且不再应以客观真实为标准，以确保准确有效地执行法律。
关键词：刑事诉讼;检察机关;提起公诉;证明标准
人民检察院作为公诉机关，是以国家的名义向人民法院指控特定的犯罪，请求人民
法院审理并对被告人判处刑罚。提起公诉的证明标准，是指作为控方的检察机关运用证据证明被告人犯有某种罪行，要求其承担刑事责任，并据以交付人民法院审判所应达到的程度，即检察机关运用证据证明到何种程度方可将案件提交法院审判。标准是一种质的事物的上限，也是另一种质的事物的下限。因此，准确地说，提起公诉的证明标准实际是提起公诉的最低标准。我国刑事诉讼法以“案件事实清楚，证据确定、充分”作为检察机关提起公诉的证据标准，这一原则性的规定，给司法实践带来了困惑。由于没有确定一个科学而完善的提起公诉的证明标准，检察机关在提起公诉时似乎顾虑重重，作法很不统一，特别是，检察机关极力追求起诉的成功率，强调有罪判决率，对没有十足把握指控成功的案件不愿起诉。此举极易导致对大量犯罪，尤其是重大的犯罪疏予追究，不利于国家法律的贯彻实施。证明标准问题已是当前我国证据法学理论中备受关注和亟需解决的一个课题，也是司法证明实践中迫切需要统一认识和做法的一个问题。在这里，笔者仅就检察机关提起公诉的证明标准及相关问题，浅谈几点认识和建议。
一、检察机关提起公诉的证明标准及其主要特点
根据我国刑事诉讼法的规定，检察机关提起公诉和法院作出有罪判决所要求的证明标准都是一样的，证明标准均是“事实清楚，证据确实、充分”，由此可见，“事实清楚、证据确实、充分”是刑事诉讼证明标准总体性地，一般性的原则，其作为提起公诉证明标准具有广泛性和绝对性特点。
(一)刑事诉讼法对提起公诉证明标准的规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》第141条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”据此，提起公诉的证明标准就是要求“事实清楚，证据确实、充分”。刑事诉讼法第162条规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”从法律条文来看，人民法院作出有罪判决的证明标准也是“事实清楚，证据确实、充分”，与法律规定的人民检察院提起公诉证明标准是一致的。所谓犯罪事实清楚，是指与定罪量刑有关的事实和情节都必须查清。所谓证据确实充分，是对作为定罪根据的证据质和量的综合要求。“证据确实”是对证据质的要求，就是据以定罪的每一个证据都经过查证属实，能够证实案件的真实情况;“证据充分”是对证据量的要求，就是指案件中的全部证据对事实有足够的证明力，足以排除其他可能性地证明整体案情。根据法律规定和司法实践，证据是否“确实、充分”，一般通过以下标准加以衡量：(1)客观化标准，即据以定案的每个证据均已查证属实，为客观存在的事实;(2)相关性标准，即据以定案的每个证据均与案件事实存在客观联系;(3)合法性要求，即据以定案的证据都符合法律规定要求、程序和表现形式;(4)一致性标准，即证据之间、证据与案件事实之间应彼此照应、互不矛盾;
(5)排他性标准，即作为证明对象的每一部分内容都有相应的证据足以证明，全案事实清楚，能得出唯一的结论，合理排除其他可能。
(二)提起公诉证明标准的主要特点
提起公诉证明标准与法院判决的标准同样，主要具有以下特点：
1、证明标准的绝对性。这种绝对性要求全部刑事案件都要整齐划一地实现“犯罪事实清楚，证据确实充分”，在审查起诉阶段、开庭审判阶段，都要把这一证明标准作为办案追求的最高价值目标，力求予以实现。否则，对案件的处理，即可能导致刑事诉讼程序的中止，即对案件作出存疑不诉之处理，也可能因事实不清、证据不足而被判决无罪，导致诉讼价值的无法实现。
2、证明标准的广泛性。表现在它涵盖了全部刑事案件，无论是重罪案件，还是轻罪案件，无论是适用普通程序审理的案件，或是适用简易程序审理的案件，都要达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”这一证明标准。
二、对检察机关提起公诉证明标准的反思
依据刑事诉讼法第141条，将“犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”这一标准作为检察机关提起公诉的证明标准，存在不少问题，最主要的问题就是检察机关提起公诉的证明标准过高，且标准单一。主要表现在：
(一)起诉标准等同于定罪标准，与法理相悖
在我国刑事诉讼法律中，提起公诉的证明标准与定罪的证明标准是一致的，均为“事实清楚，证据确实、充分”。修改后的刑事诉讼法对我国的刑事诉讼庭审方式所作的一个重大修改，就是增强了诉讼的对抗性：一是律师可以提前介入并有权调查取证;二是案件卷宗不再移送法院，庭审成了决定案件事实的关键阶段。由于辩护律师可以调查取证律师掌握的证据检察官在起诉阶段无从知晓，再加上庭审中证人作证、控方举证和论辩情况等都是未知数，这些都使起诉具有很大的不确定性，从而谈不上证据确实、充分。而且刑事诉讼法规定，证据材料只有经过控辩双方质证后才能作为定案依据，从而也谈不上证据确实、充分。反过来看，如果要求提起公诉时证据真正达到了确实、充分的程度，与法院有罪判决的要求完全一样，设立辩护人制度似乎没有太多的意义，控辩式庭审方式只不过是一种形式。因而在这种诉讼模式下，要求提起公诉的证明标准达到刑事证明的最高标准即定罪的证明标准，显然是不切实际的。将提起公诉的证明标准等同于判决的证明标准，至少有以下弊端：一是易使控方站在审判者的角度处理案件，片面追求有罪判决率，使大量案件因证据不足作不起诉处理，造成对犯罪的放纵，导致国家控诉职能弱化甚至缺位。实际情况也确实如此，实践中，我国检察机关在提起公诉时不仅考虑手中的证据情况，往往还站在审判者和辩护方的角度对案件进行审视，只有在有十
足把握确信可能被法院判定有罪时，才提交法院审判。因此，我国公诉案件的有罪判决率是相当高的。据某检察院的统计数字显示，19xx年至20xx年底，该院共起诉各类刑事案件508件，被有罪判决506件，有罪判决率高99.6%，法院无罪判决率很低(在1%以下)。而从有关资料显示，19xx年到19xx年间，英国刑事法院和治安法院无罪判决的案件比例分别从16.7%和12.5上升至17.6%和23.8%。[1]二是易使检察机关为确保在起诉前证据达到定罪标准，可能采取一些有违刑事诉讼法的做法，例如庭前就证据与法官沟通，或放任公安机关使用其他手段获取证据，影响了刑事诉讼的公正性。因此，将起诉证据标准拔高到与有罪判决证据标准相一致是不合法理的。
(二)过于追求客观真实
我国传统证据理论认为，案件事实是客观存在的，因而也是可以认识的，是认识论的乐观主义，认为所要查明的案件事实，就是“事实本身的真实，也即事实的真情，事实的真相”。[2]“司法机关所确定的事实，必须与客观上实际发生的事实完全符合，确实无疑。”并且认为，“从根本上看，任何案件事实，通过正确地收集、分析证据，是可以查清的。”[4]我国现行刑事诉讼法也规定，公、检、法三机关进行刑事诉讼，“必须以事实为根据，以法律为准绳，”强调“忠于事实真相”。认为每一案中的定案证据，都应当达到确实充分的标准，而由这种证据所证明的案件真实，应当是一种绝对确定的客观事实。因此，有人提出我国现行的证明标准应以“实事求是”命名。[5]应该说，这种探求客观真实的愿望是好的，但这毕竟是一种可望而不可及的理想的司法境界，用这种可望而不可求的理想境界来作为具体诉讼中所要达到的证明标准显然是不合适的。这种乐观主义的认识，似乎忽视了诉讼的具体条件和个案的不同情况，是对可知论的机械搬用而非辩证应用。辩证唯物主义认识论认为，人的认识是绝对的，同时又是相对的。恩格期在《反杜林论》中明确提出：“一方面，人的思维的性质必须被看作是绝对的，另一方面，人的思维又是在完全有限地思维着的个人中实现的。这个矛盾只有在无限的前进过程中，在至少对我们来说实际上是无止境的人类世代更迭中才能得到解决。从这个意义上来说，人的思维是至上的，同样又是不至上的。它的认识能力是无限的，同时又是有限的。按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的和无限的;按它的个别实现和每次的实现来说，又是不至上的和有限的。”[6]可见，我们对具体案件事实的认识都是认识的“个别实现”，都是接近于案件真实的“相对真实”，而不是“绝对真实。”其次，诉讼证明作为一种回溯性的证明，它是司法人员根据法律的规定，运用合乎法律规定的证据，以推论的方式对已经发生过的具体事件加以“再现”。这种证明必然受到证明主体、证明客体、证明时空和资源以及证明程序和规则等限制，不可能在本原上再现或重复案件事实本身，最多也只能是一种接近于“客观真实”的法律意义上的“真实”。再次，诉讼的目的是正确解决事实争议和法律争议。实现这一目的，当然要以准确认定案件事实为基础，但发现事实真相并不是刑事诉讼的唯一追求。刑事诉讼不仅是实现刑罚的工具，它还有自身的目的：通过程序正义实现社会正义，“现代诉讼证明，不仅要 [3]
努力查明案件事实，使办案人员主观对案件客观事实的认识尽量符合或接近客观事实真相，使证明的途径和程序符合现代司法民主和文明的理念,具有正义性、合理性、公平性。”[7]笔者认为，在法治社会中，确保程序上的公正与追求案件的客观真实同样重要。追求客观真实的证明标准，容易使司法人员为追求客观真实而不择手段，我国目前司法实践中刑讯逼供和超期羁押比较普遍的现象即证实了这一点。
(三)注重证明标准的客观性，否认其主观性
强调证据的客观性，强调案件事实的客观方面。主张证明结论应当是排他的，唯一的。但不用“排除合理怀疑”等带有主观色彩的概念来限定和解释排他性。这种注重客观而不注重主观的态度，强调从客观实际出发，实事求是，有利于防止偏重于主观而容易导致臆测和随意性的弊端，但另一方面，走向客观主义而忽视诉讼证明的主观因素，难免造成认识的偏颇。应当看到，对案件事实的认识毕竟不是实验定里的科学实验与技术验证，而是依据一定证据所进行的主观思维过程。如我们过去在证据理论和司法实中也常说，证明结论应当具有排除其他可能的“排他性”，而进一步探讨，这种“排他”也并非绝对排除任何可能(包括似是而非的，主观臆测的可能)，实际上只是在司法人员主观上排除合理怀疑，即合理排除其他可能性。因此，“排他”之他，即为“合理怀疑”。因而从本质上看，“排他性”是一种带有主观性的要求，只是我们过去碍于客观主义的立场未作深究，未予承认而已。
(四)影响司法机关各自职能的发挥
在刑事诉讼中检、法两家要在各自履行职能基础上使案件的处理能够上下街接得当，最终达到共同查明犯罪，惩罚犯罪的目的。因此，检、法两家职能不同、任务不同，强调检察机关起诉证明标准与人民法院作出有罪判决的证明标准应当一致，这在一定程度上会影响检察机关的公诉职能和法院审判职能的充分发挥。公诉职能中最主要的是依照证据、法律的前提下对犯罪案件提起诉讼，从而引起审判程序的开始。当检察机关及检察官在分析现有证据的基础上内心已确信被告人已犯罪且应当受到刑事处罚时，既使存在某些影响定罪量刑的不确定因素，一般也应提起公诉，通过审判程序进一步查证，由法院作出最终判决。否则，如果证据有点问题就不向法院提起公诉，就会丧失一次进一步查证的机会，使罪犯逃脱法网，就会造成打击不力，执法不严。同时，提起公诉的证明标准和有罪判决的证明标准相同，使大家自觉不自觉地形成了用审判结果作为衡量公诉工作质量的观念，这严重制约着公诉工作的发展。在新的抗辩式庭审方式下，对抗因素增大，起诉结果的不确定因素逐步增多，法院判决取决于控辩双方的证据，而非检察机关单方面提供的证据。因此，不能用最后审判的结果来反证起诉时对证据标准的掌握是否正确。
经过以上分析，不难看出，检察院机关提起公诉的证明标准存在一些不合理因素，关于提起公诉的证明标准的有关规定亟待改革，提起公诉的证明标准与法院判决的标准
相一致的规定，值得商榷。
三、对提起公诉的证明标准的认识及完善其规定的构想
我国刑事诉讼法关于证据的规定比较简单，特别是公诉案件提交法庭审理所要达到的证明标准，更是司法实践中难以把握的问题。根据刑事诉讼法第141条、162条之规定，提起公诉与法院判决的证明标准均是“事实清楚，证据确实、充分”，规定得比较抽象、概括。其内涵是否同一，认识不一。提起公诉的标准区别于判决标准，已是目前国内多数学者及检察机关的许多同志的共识。笔者认为，提起公诉的证明标准应低于定罪量刑的证明标准，且不应再以客观真实为标准。理由是：其一，从比较研究看，这种区别是各国的普遍做法。如国外以“排除合理怀疑”或建立“内心确信”为定罪标准，而起诉标准则是“合理的根据”(美国)，“有犯罪嫌疑”(日本)，“足够的嫌疑极有可能被判定有罪”(德国)，“根据充分的理由估计被告人 将来可能被确定的罪行，即可将案件移送有管辖权的法院”(法国)等，与定罪标准都有一定区别。其二，从检察机关的性质和功能看，检察机关应当是一个能动的积极的维护国家法律程序的机关，它应当对于具备起诉条件的一切违法犯罪者进行追诉，以最大限度地维护法制。降低起诉证明标准，有利于检察机关职能的发挥。其三，从公诉与审判的关系看，因为控诉与辩护这种“相对制度”的存在，国家法制允许某种程度的无罪率，否则，就成了控诉决定一切。或者像日本学者所说，刑事司法成为“检察官司法”。这就意味着允许检察官对某些可能作出无罪判决的案件提起公诉，然后由法院来做最后把关。其四，从我国刑事诉讼制度改革看，我国审判方式改为控辩方向法庭举证的所谓“控辩式”诉讼以后，辩护的空间扩大，辩护性证据的产生可能增加公诉后果的不确定性。鉴于这种情况，应当采取积极的起诉方针，尽量对可能起诉的案件提起公诉，因为起诉后还可以争取获得新的定罪证据。根据我国刑事诉讼法关于提起公诉证明标准的规定存在过于简单且缺乏可操作性、现实性、针对性的弊端。我们应当适应司法实践的要求和诉讼理论的发展，结合司法实践和国外相关理论、做法，兼容现实标准与理想要求，主观标准和客观标准，完善其规定，确立检察机关提起公诉的证明标准。笔者就此提出如下思路：
(一)改变目前要求达到“客观真实”的起诉证明标准，从而建立一个适当的主客观相结合的证明标准，使之具有明确性与可操作性
要对犯罪嫌疑人提起公诉，要求检察机关在提起公诉时必须要有足够的证据证明犯罪事实，这是任何国家刑事起诉制度的一个基本要求。如英国指导检察官从事检控工作的准则规定，检察官在考虑是否提起诉讼时，应首先确定证据的充分性，即确保有可采纳的实质性的充分的和可靠的证据证明某一特定的人实施了法律规定的刑事犯罪，否则不应提起诉讼或继续诉讼。美国多数州的法律规定，检察官提起公诉的证明标准是具有“盖然性理由”，其含义是检察官要有足够的证据，认为该嫌疑人确有可能实施 了指控
的犯罪行为。[8]在法国，预审法官经审查，根据充分的理由估计被告人将来可能被确定有罪，即可将案件移送有管辖权的法院。德国《刑事诉讼法典》规定，对于所指控的犯罪行为已有足够的事实根据证明存在犯罪的嫌疑。对于这个标准，德国刑事诉讼法学家斯密特教授解释为：“有足够的不利被告人的证据，可以正当地要求被告人在法庭的公开审判中回答对他提出的指控。因此，检察机关是根据充分的重大嫌疑对他提起公诉的。”[9]在日本也是如此，日本要求检察官严格掌握提起公诉的证据标准，要求“根据确定的证据有相当大的把握可能作出有罪判决，反之不得决定起诉”。对于检察官提起公诉应具备的证据条件，日本法学界曾展开过激烈的争论，共同的认识是：检察官起诉必须具有一定的证据，检察官在完全不具备有罪证据或证据极不充分的情况下提起公诉，是滥用职权的行为。[10]
提起公诉的证明标准不能定得太低，以防止检察机关滥诉，侵犯人权;但也不能定得太高、太原则化，那又不利于追诉犯罪，维护社会公共利益。因此，在确定这一标准时，应坚持考虑两项基本原则：一是证明标准应坚持主观与客观相结合。理由是：提起公诉的证明活动，是在法律框架内进行的，不仅仅是对过去发生的事情的再认识过程，更是检察官的主观判断的活动。证据作为证明案件事实的材料，是判断案件的依据，需要有判断者检察官的主观感受。无论是英美法系的“惑然的理由”、“排除合理怀疑”，抑或是大陆法系国家的“充分的理由估计”、“内心确信”，无疑都要求判断者主观上的认识。二是要从检察机关行使公诉的职能与任务出发，以交付审判为落脚点。确立证明标准的意义在于指导办案，因此，证明标准应具有可操作性以及实际价值，而不是含混的、原则的。具体而言：(1)从客观上说，并不要求检察机关掌握的证据能够达到“客观事实”的证明标准，只是要求检察机关应掌握“足够的证据”，能够证明案件的基本事实。所谓“足够的证据”可以从下面方面去考查：①也能够据以确认一定事实的基本证据已经收集，并且基本证据之间能相互映证，没有根本的、不能解释的、无法解决的矛盾。②收集的证据能够使案件基本事实清楚，即对定罪量刑有重要影响的事实都有相应质量与数量的证据证明。根据现有的证据，有定罪的较大可能性。(2)从主观上讲，要求根据现有证据，能够使办理案件的检察官形成相应的内心确信，有合理的理由应提起公诉。证据作为证明案件事实的材料，是判断案件的证据，需要有判断者的主观感受。
(二)提起公诉的证明标准不能太高，不要求必须达到法院判决所要求的证明程度，实行有区别、有层次的证明标准，在司法实践中可从三方面进行把握与适用
究竟多少证据才是“足够”，不同国家有不同的解释，但有一点是相同的，就是这里所说的“足够”要低于刑事案件判决的证明标准。大家知道，英美法系刑事判决的证明标准是“排除合理怀疑”，大陆法系的证明标准是“内心确信”，国内许多学者认为二者不过是从正反两个方面对刑事判决证明标准的不同表述，其实质是相通的，具有同质性。从概率上讲，有些学者认为二者的准确率应该在90%以上。对此，美国法学界普遍认为，法庭对案件事实的重建不可能达到100%的准确，“排除合理怀疑”实际上已经是
一种很高的证明标准了。作为刑事判决的前一阶段，检察官决定提起公诉当然不必达到如此高的证明标准，因为对犯罪嫌疑人提起公诉并等于肯定被告人有罪，也不会产生象有判决那么严重的后果。为此，美国学者将不同阶段的证明标准分为七个级别：第一个级别最低，为“无意义的证明”，指没有具体事实依据的猜疑，只允许司法机关采取不限制人身自由的措施;第二个级别是合理根据，指嫌疑人确实有实施犯罪的可能性，可以采取一些临时性的限制人身自由的措施;第三个级别是盖然性理由，或合理性理由、可能性理由，指嫌疑人具有实施犯罪实质的可能性，适用于逮捕罪犯的决定;第四个级别是优势证据，指根据已掌握的证据，嫌疑人实施犯罪的可能性大于没有实施犯罪的可能性，适用于交付预审等决定;第五个级别是表见证据或表面证据，指根据公诉方的有罪证据，可以排除合理怀疑，证明嫌疑人有罪，是提起公诉的证明标准;第六个级别是排除合理怀疑，是刑事诉讼中证明有罪需达到的标准;第七个级别是最高，是绝对有罪的证明，一般学者认为，这种标准很难达到，也没有必要。[11]实践中，美国司法界也基本是这样做的。英国对起诉的证据要求也低于判决，相对于有罪判决的证明标准需达到“排除合理怀疑”，起诉时的一般要求只具有“或然的理由”。英国总检察长19xx年发布的《刑事起诉准则》指出：“不能只看是否存在足以构成刑事案件的证据还必须考虑是否会合理导致有罪判决的结果，或考虑在一个依法从事的无偏见的陪审团审判时，有罪判决比无罪开释是否具有更大的可能性。”有人将其称为“百分之五十一规则”。日本法学界也认为，检察官起诉时所依据的证据不一定要达到法院有罪判决所要求的证明程度。日本检察实务中，将有犯罪嫌疑作为起诉的条件。解释何为“犯罪嫌疑”时称，“被嫌事实，有相当大的可能做出有罪判决时，才可以认为是犯罪嫌疑”。
提起公诉的证明标准应是在何种程度呢?我们知道，检察机关作为国家公诉机关，其职责就是代表国家追诉犯罪、指控犯罪，它作为控方，与辩、审两方共同构成了现代刑事诉讼的大三角格局。从追诉犯罪的职责出发，一般来说，只要有证据证明嫌疑人有犯罪嫌疑，检察机关就可以提起公诉。但是，刑事诉讼毕竟不同于一般的民事诉讼，它关系到当事人的人身自由甚至生命权。尤其是在公诉案件中，举证责任原则上由检察机关承担，检察机关不但要运用证据说服法官接受自己的控诉主张，而且还要有证据或合理的理由驳倒对方的合理辩解，使法官对自己的控诉主张形成内心确信，否则就要承担因证明不力而败诉的风险。而被告人和辩护方除法律规定的特殊情形(如巨额财产来源不明罪)外，不承担举证责任，他只要反驳和辩解控方的主张不成立就可以了，不需要提供证据证明。因此，检察机关提起公诉的证明标准又不能定得过低。
提起公诉的证明标准不宜定得过低，还有一个原因，这就是在我国现行刑事诉讼制度中，缺少类似于英美等国家“陪审团”或“预审法官”这样的“案件过滤环节”。在英美法系，检察官享有的只是请求审判的权力，案件是否交付审判，则由“陪审团或”“预审法官”决定，即除非“陪审团”或“预审法官”相信起诉有充分的根据，否则，案件将不会交付审判。在我国，根据刑事诉讼法第一百五十一条规定，对于提起公诉的案件，只符合“起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证
据复印件或照片”，人民法院即应决定开庭审判。如果起诉证明标准定得过低，会有不少弊端：一方面会使移送法院的刑事案件大幅度上升，容易造成讼累，加大诉讼成本;另一方面会导致错误起诉率上升，使一些无罪的人被错误起诉，会给嫌疑人造成精神上的伤害，侵犯其合法权益。同时，如果错误起诉率上升，也会有损耗司法行为的严肃性，影响国家法律的权威。
因此，检察官在做出起诉决定时，在案件证据上必须达到这样的程序：虽说不一定确保得到一个有罪判决，但是，检察官在将一起刑事案件送交法庭审判的时候，起码应该有信心赢得这场诉讼，或者说他应该相信法庭做出有罪判法的可能性大于无罪判决的可能性，否则他就不应该提起公诉。在达到这种确信程度，检察官就必须有足够的证据证明自己的控诉主张。因此，笔者认为，我国提起公诉的证明标准可确定为：检察官认为有足够的证据证明被告实施了犯罪。
结合办案实践，对这一标准可从以下三个方面进行把握和理解：
1、在客观上，首先是所指控的犯罪的各个构成要件事实均有证据证明;其次，据以定罪的证据一般能有相应证据予以印证即不是“孤证”，或者该证据虽然没有相应证据予以印证，但依据常理或者惯例能够排除合理怀疑。如犯罪嫌疑人的刑事责任年龄问题，如果被告人和有关方面没有提出异议且无明显体征差异，以户口簿的记载为准，即可排除合理怀疑，但这并没有绝对排除户口簿的登记错误或被人为改动的可能性;第三，据以定罪的各证据间及其内部不存在根本的不能解释或难以解释的矛盾，即它们的证明方向和证明结果基本上是同一的——指控被告人有罪。这就是说，在证据体系中，可以允许证据间存在矛盾，只要是检察官认为属于非实质性矛盾或可以得到合理解释即可;第四，对被告人的辩解有证据或合理理由予以反驳。
2、在主观上，即从内心确信角度，检察人员在现有证据的基础上，根据自己的经验、理智和常理以及办案的整个过程，通过对案件证据的亲身感受，能够“排除合理怀疑”，“真诚的”相信犯罪嫌疑人实施了被指控的犯罪。如果检察官自己对案件尚有疑虑，就不能提起公诉。这与美国提起公的证明标准——表见证据基本上是一致的。需要指出的是，这里所说的“排除合理怀疑”，是检察官根据手中已掌握的有罪证据所作出的判断，不同于法官在经过法庭抗辩后所作出的“排险合理怀疑”，因此，它与英美国家定罪的证明标准是不同的。
3、从对诉讼结果预测角度，根据现有的证据，被告人很有可能被判有罪。由于起诉后是否定罪判刑的不确定因素很大，检察官在起诉时应当充分考虑辩护证据对事实认定的影响，考虑审判过程中案情可能性的大小。一般情况下，只要考虑了这些因素，特别是考虑到手中的证据经过辩方“攻击”后，仍有较大的定罪可能性，就可提起公诉。
从盖然性的角度来讲，“有足够的的证据”的证明标准其实就是一种“高度盖然性”的证明标准。所谓“高度盖然性，”是指证据能保证控方单方立论成立。[12]为什么控方单方立论成立仍属于“盖然性”呢?这是因为在刑事诉讼中，法庭才是最终发现法律真实的场所，证据只有经过庭审质证、对抗的检验，才能被采信，才能说是确实充分的。
在检察机关单方立论成立的情况下，虽然各构成要件事实已有证据证明、对现存的无罪辩解已有证据反驳，但证据能否被采信、证据是否充分、反驳能否推翻辩护意见等问题，还未解决。因此，这时的证据还不可能达到确实充分的程度，而只能得出盖然性的结论。但同时，由于这种盖然性是高度的，它存在着向确定性转化的可能。如果证据在法庭上经受住质证的考验，抵御住对方的“攻击”而为法庭采信，它就会达到确实充分的标准，转化为确定性或真实性。应该说，这一标准也是不低的，而且是必要的。
(三)要完善证明标准的规定,应树立疑难的重罪案件交由法院裁判的观念
一般而言，检察官认为有足够的证据或证据达到“高度盖然性”时，就应将案件提起公诉。但还必须考虑到一种特殊情况，这就是重罪案件，特别是侵犯国家安全、公共安全以及人身权利的重罪案件。笔者认为，对这类案件的处理，可借鉴美国的做法，即降低这些案件的起诉证明标准，规定只要检察官认为有足够的理由相信被告人应当接受 法庭审判，证据达到优势证据的标准，就可以提起公诉。这主要是由于这类案件社会危害大，社会反响强烈，如果由检察官作不起诉处理，会严重损害法律的公正性。同时，降低对它们的起诉标准，也可以加强对严重暴力犯罪的打击力度。此外，为加强对暴力犯罪的打击，减轻检察官的起诉负担和成本，美国法律还强调对严重危害社会治安的犯罪的起诉。美国法律家协会制定的《刑事检控准则》第9条规定：“对于那些严重威胁社会公众的案件，好使检察官所有的司法管辖区的陪审团往往对被控犯有这类罪行的人宣靠无罪，检察官也不得因此而不予起诉”。一些州还对不同性质的犯罪采用双重起诉证明标准。如在华盛顿等州，对于侵犯人身权的暴力犯罪，法律要求的起诉证明标准比较低，公诉方只要有足够的证据让法庭相信被告人应该接受审判，就可以提起公诉;而对于侵犯财产权利等其他犯罪，法律要求起诉人证明标准则比较高，公诉方必须有足够的证据使有罪判决成为可能时才能提起公诉。
为此，就要求检察人员必须树立起将疑难的重罪案件交由法院裁决的观念，要敢于承担败诉的风险。根据诉讼职责划分，检察机关在提起公诉，准确有力地指控犯罪，对案件的裁决则是法院的事，法院才是案件的最终裁判者。再者，从维护程序公正的角度，也应该将一些疑难的案件交付法院审判。因为案件在提起公诉前，基本上处于控方控制下的封闭状态，缺少中立方的介入和辩方的抗辩，控方即使实际处理得很公正，外界也会认为不公正，因为程序需要公开性。因此，检察机关在办理这些案件时，只要认为被告人确已实施了犯罪且应当受刑事处罚，即使在某些环节上存在影响定罪的不确定因素，原则上也应提起公诉，是否构成犯罪，应由法院来裁决。如果法院认为证据不足以证明指控的犯罪事实，可根据刑诉法第162条第3项的规定，作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
(四)要完善证明标准的规定，需改变检察机关的工作评价标准
如何看待公诉机关起诉后被法院判无罪的所谓“错案”?在司法实践中，有很多是
将法院作出的有罪与否的判决作为公诉机关提起公诉正确与否的衡量标准。根据本文的上述观点，这种衡量标准是不妥当的。在提起公诉阶段，常常存在某些影响定罪的不确定因素，但是公诉机关在充分收集证据、准确估量控诉行为的法律效果的基础上，仍应当作出起诉决定。即使法院最终否决了有罪指控，也不能将检察机关的决定定性为“错误”，因为犯罪事实并不总是确定不移、易于把握的，而且审判的结果并不一定是衡量起诉质量的标准。判决结果受侦查取证的影响、受审判中举证和调查的影响，取决于双方的证据而非检察机关单方面提供的证据，而且由于辩方的示证与质证，使得法院据以判决的证据范围扩大，影响判决的因素大大增加，有一些是检察机关难以预料和把握的，在这种情况下仅因判决结果与公诉意见相反就苛责检察机关，将其正当的犯罪控诉行为定性为“错误”是不大妥当的。
国外的做法是，只要按照法律程序公正地处理案件，就不应追究办案人员的办案责任。笔者认为，这是有道理的，因此，我国错诉的界定应以徇私舞弊、枉法裁判、故意违反诉讼程序等故意行为和执行程序法的过程中因玩忽职守导致的错诉为限，那些因对法律的理解、证据的认识和取舍不同而导致的败诉不能认定为错诉。特别是不能将法院的无罪判决作为认定错诉和考核起诉质量高低的依据，这种以下一诉讼阶段的处理结果作为评价上一诉讼阶段工作优劣的做法是荒谬的，它违反了诉讼规律，必须予以纠正。
(五)大胆行使公诉权，维护法律尊严
在我国，检察机关是唯一行使公诉职权的机关。检察机关能够有效地保证国家追诉犯罪的主动权，以更好地维护国家的利益，保护受害人的正当利益，依法追究被告人的刑事责任，实现真正的法治。法律赋予检察机关公诉权，正是要求其积极的发挥打击犯罪、保护人民的作用，过分的抑制公诉权的发挥，使其瞻前顾后，使一部分犯罪分子逃避了刑事责任的追究，客观上不利于人民利益和社会秩序的保护。因此在确认起诉与判决的标准有区别的情况下，检察机关应采取积极起诉的方针，对一切需要起诉、能够起诉的案件提起公诉，当案件证据中有某些弱点，是否起诉可能会有争议时，也可以根据案件的具体情况提起公诉，大胆行使公诉权，维护法律尊严。
综上，根据我国刑事诉讼法基本原则规定，人民法院，人民检察院两家进行刑事诉讼，应当分工合作、互相配合，互相制约，以确保准确有效地执行法律。在刑事诉讼中检、法两家要在各自履行职能基础上使案件的处理能够上下衔接得当，最终，达到共同查明犯罪、惩罚犯罪的目的，因此，检、法两家职能不同、任务不同，对证据要求也不同。法院的判决是对案件、被告人的最后定性，其证据要求应当是最高层次的，而检察机关只是代表国家对被告人提起公诉的法律监督机关提起公诉的证据要求是基于公诉时所获取的证据材料，是一种阶段性的要求，其作用是引起审判程序的开始以及控诉犯罪，它与判决时总结全案提出的证据要求是有区别的。要确立与完善提起公诉的证明标准，一定要关注刑事诉讼的目的，即打击犯罪、维护社会稳定和保护人民，我们看到过
高的标准往往束缚检察机关的手脚，影响其发挥追诉犯罪，维护社会稳定的职责。因此，在确定提起公诉的证明标准时，应当做到宽严适度，全面兼顾刑事诉讼的目的。
参 考 文 献
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国际私法最密切联系原则与价值分析
一、引言
法律存在的价值就是追求社会秩序与正义，一致性、稳定性与连续性是社会秩序的基本特征，正义又被称作是公平、公正、正当，与法律体现出来的价值相伴相生。从国际私法的产生与发展历程就可以知道，该部门法与其他所有的法律一样，秩序与正义始终是其追求的本质。但是在社会发展的不同阶段，经济文化发展的程度不相同，法律追求的侧重点也并不一致。在涉外民商事案件审判的过程中，无论在哪一国法院起诉，所适用的都是同一领域法律，这就是国际私法存在的价值之一。在发展之初，判决结果的明确性、客观性与一致性是关注的重点。从国际私法发展的历程就可以看出，无论在何阶段，国际私法就是要与国际民商事保持一致。
二、最密切联系原则概述
"最密切联系说"在最开始的时候是国际私法在法律选择方面提出的一种观点，1971年美国的《第二次冲突法重述》将最密切联系说作为一种原则来进行论述。根据国际私法发展的历程，可以很容易发现，"最密切联系原则"与萨维尼提出的"法律本座说"在某种层面上具有一定的相似性，但是相比较而言，最密切联系原则在"法律本座说"稳定性、一致性追求的基础上，还对实际应用中可能出现的种种复杂情况，进行了必要的调整，也就是说最密切联系原则更加重视法律的灵活性[1]
.最密切联系原则之所以会体现出法律的灵活性，是国际私法理论研究中各种观点相互斗争与妥协的结果。从这可以看出，最密切联系原则应当是功能主义的实用性与概念主义的理论性相互协调的产物。最密切联系原则要求法院对与案件有关联的各种事实和因素进行综合考察和分析。需要综合分析与法律相关的多种因素，进而可以确定某个地方和案件事实的密切联系联系，那么就需要将该地方的法律作为该法律关系的准据法。
三、价值分析
在冲突规则逐步复苏的过程中，最密切联系原则就是在这样的背景下诞生，可以说最密切联系原则的产生就肩负着协调功能主义与概念主义的使命。总体来说，最密切联系原则应用的时候不仅仅会表现有利的一方面，还表现出不利的一方面。因而，在应用最密切联系原则的过程中需要平衡这两者之间的关系。
(一)积极性
从国际私法发展的历程来看，最密切联系原则具有其存在的合理性。最密切联系原则表现出来的正是正义。
首先，正义属于法的基本价值，在应用的时候就需要体现出符合正义要求。最密切联系原则可以平衡法律秩序与公平正义之间的矛盾，通过这种选择更有利于实体公正的获得，实现真正的公平。
其次，在维护国家主权方面，最密切联系原则所具有的价值表现得更为明显，法律冲突从本质上来说其实就是一种利益冲突，在司法实践活动中，法官可以有意识的进行某项司法活动，综合考察各种客观因素来指引法官作出司法判决。在这种情况下，法院地法就此产生。
再次，最密切联系原则需要考虑各方面的问题，抓住主要问题，在客观上起到节约司法成本的效果。
最后，最密切联系原则可以弥补法治建设中存在的不足。从司法实践中可以发现，司法案件复杂多变，立法制定的规则与实践有可能会出现一定程度的偏差，这种现象的出现不仅违背立法人员的最初想法，还损害当事人的正当利益。在实践运用中最密切联系原则属于一种"防御性"的规范，可以针对复杂多变的情况在一定程度上进行防范。总之，最密切联系原则具有不可替代性。
(二)消极性
即使最密切联系原则在适用的时候，能够体现其本身的灵活性，表现出较多的好处，但是不可否认的是其也有自身的缺陷。首先，我国立法中并没有对最密切联系原则运用裁量进行明确规定，确定性明显不够，法官在应用的时候如果自由裁量权过大，就难以保证审判标准的一致性，而这必然会导致灵活性与稳定性之间产生出新的矛盾。其次，最密切联系原则在某些领域中不能得到有效的应用。现代科学技术快速发展，伴随着网络快速发展，电子商务合同领域，法官在判决的时候很难准确把握最密切联系原则。再次，由于存在地域性差距，各国政府着重政府利益分析，导致政府利益超越了当事人的利益，而这与法律保护当事人的利益不相符。
(三)价值选择
概括而言，最密切联系原则其实在强调法律选择灵活性的同时，需要具备确定性与稳定性。在实际应用中就会发现其操作性非常强，所取得的进步值得肯定。最密切联系原则可以实现法律的自由、公平、正义价值。因此，在司法实践中，肯定最密切联系原则所具有的价值，并找到其中存在的问题，克服隐藏的不利影响，这是十分重要的。
参考文献：
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