国际投资论文题目参考(2)
国际投资论文篇1
浅析用尽当地救济原则在国际投资中的应用
一、用尽当地救济原则概述
(一)用尽当地救济原则的内涵
对用尽当地救济原则的内涵的理解，国内外不同学者之间有着不同的认识。目前，充分理解该原则需要我们明确以下几个概念：(1)用尽当地救济原则中的外国投资者是指有着普通身份的自然人、法人，有着特殊身份的外国投资者，例如外交代表，外国公使等不适用该原则。(2)国际法上，对“用尽”一词作何解释。在我国学者看来，“用尽”一词包含两方面的意思： 一是对于需要解决的争端必须使用完东道国所有可以适用的行政和司法救济程序;二是解决争端是必须充分、正当的使用东道国国内法中所有可以适用的诉讼程序上的救济手段。(3)对于“当地救济”的理解，当地救济就是指东道国国内法院或行政机关对争端所做出的法律救济。该救济包括行政方面和司法方面的，如果争端的解决是通过国际或国家间的区域性法院或者争端的解决包括了自由裁量的措施，那么该法律的适用就不算是当地救济。(4)对用尽当地救济的充分、合理理解。当外国投资者来东道国进行投资时，就意味着投资者肯定当地救济的效力， 承认东道国的属地管辖权原则以及适用东道国国内法律来解决争议。并且当外国投资者来东道国进行投资，在发生争议之前他们被认为是了解东道国的法律救济方法的。
(二)用尽当地救济原则的理论依据
用尽当地救济原则作为一项传统的习惯国际法原则，必定有一定的理论依据，但是对此理论依据，国内外学者有不同的认识。在此主要对用尽当地救济原则的理论依据即属地管辖权原则和国家主权原则在下文中详细阐述。
(1)属地管辖原则
所谓属地管辖是指一个外国人只要进入另外一个国家时，他就处在了该国的管辖范围内，他的行为就应当受到该国的管辖，并且也要服从该国的管辖。但是该规定也有例外，特殊身份的外国人不受该属地管辖的约束，例如外国代表，外国公使等。那么属地管辖权作为用尽当地救济原则的理论依据可以这样理解，当一个外国人进入另外一个国家时，该国就自然有权管辖他在该国的所有行为，或者说该国内法对该外国人的所有行为就有法律约束力，也就是说，该外国人一旦在该国产生争议，首先应道适用该国的救济方法，只有当该国穷尽一切而不能解决该纠纷时，才可以诉诸于其他解决办法。该原则不仅适用东道国的外国人，而且也用受到来自国际社会其他国家和组织的尊重。这样才可以充分体现各国属地管辖权的主权独立，不受干扰的原则。也只有国家充分保障并实施其熟读管辖权，并且该权利得到国际上其他国家和组织的充分尊重与支持时，国家的信任度才会被外国人所认可，当发生争议时，外国人才会寻求并相信东道国的救济方法，用尽当地救济原则才会有更加充分的合理性。
(2)国家主权原则
属地管辖是国家主权原则的一种表现形式，并且是一种最重要的表现形式，同时，属地管辖也是国家主权原则的不能缺少的内容之一。国家主权原则的基本性质要求国际上各个国家间互相尊重彼此的属地管辖权，当外国人在另一国遭受侵害时，应当首先适用该国的国内法救济。这样国家主权这一原则才充分体现主权的至上性和平等性，当然这要以国际上各个国家质检的相互尊重与相互信任为前提，进而充分保障当地救济原则的实施，进一步确保国家主权受到应有的尊重。
二、用尽当地救济原则的适用范围
(一) 在外交保护权中的适用
外交保护是指当一外国人在非本人国籍国，就个人利益发生争议时，并且依照该居住过国内法无法得到救济时，该外国人的本国要求该外国人所在的居住国给予一定救济的权利。在当今这个国际社会中，一个独立的国家有义务对在其本国的外国人给与一定外交保护，同时这也是一种公认的国际法原则，这种判断是依据国家的属人管辖权而得出的。但是，当发生争议需要该外国人的本国行使外交保护权时，要满足以下两个条件：第一，就个人利益发生争议的该外国人必须要有本国国籍，而且具有该本国国籍的时间有一定的要求，要求从收到侵害到问题最后的解决，整个过程都要有具有本国国籍，这就叫做国籍继续原则。第二就是用尽当地救济原则在外交保护中的具体体现。当该外国人在居住国侵害发生争端时，必须在用尽东道国的所有可以救济的方法之后，才可以寻求本国在国际社会上的外交保护，此时该外国人的本国是代表该外国人个人而向侵害国请求予以一定补偿的。在国际法上，各个国家的国民都受到来自其本国的属人管辖权的支配，使得有外交保护具有合理性，但是这种外交保护是存在一定的限制的，它只能在用尽当地救济之后才可以由该受侵害的外国人申请，也就是说用尽当地救济是外交保护的前提。
(二) 在多边与双边投资条约中的适用
随着国际社会的发展，双边投资协定，多变投资协定越来越成为国际投资中的重要组成部分。然而面对新事物的冲击，用尽当地救济原则这一传统的习惯国际法规则该以一种什么样的姿态呈现在其中，近年来的多边投资协定中都做出了明确的规定。在传统国际法上，对于用尽当地救济规则的适用原则是“放弃须明示，要求可默示”，然而现在对此的适用原则是“要求需明示，放弃可默认”。也就是说早期的国际社会上用尽当地救济原则是默认首选的解决争议的方法，只有当东道国明确放弃适用时，才可以选择其他的争议解决办法。
在解决国际争议时，发到国家与发展中国家的态度存在很大的分歧。发展中国家主张在解决争议时应首先适用用尽当地救济原则，只有在东道国不能给予一定救济的时候才可以寻求其他的国际救济方法。发达国家的主张正好于此相反，他们排斥当发生争议时适用东道国国内法来解决，而是主张适用国际上的解决办法。然而双边投资条约的制定与发展正体现发达国家的这种立场，他们倡导对于国际投资争端的解决适用国际解决方法。因此，越来越多的双边投资条约做出这样的规定，明确放弃用尽当地救济原则，或者对于是否适用东道国的救济由外国投资者自由决定。中国，尤其是近年来制定的双边投资协定，把适用用尽当地救济原则与选择国际仲裁并列起来作为解决国际投资争议的方法，其实是对用尽当即救济原则的间接回避，这种立法模式不仅不利于适用东道国法律救济，而且对于中国等发展中国家在国际社会的地位也有着不利的方面。发达国家之所以会选择订立这种双边投资协定，是长期以来形成了对发展中国家国内法不信任的一种思维模式。
结语
随着国际投资的日益繁荣，国家间的争议也越来越多，在国际解决投资争端中心中适用用尽当地救济原则到底是否具有合理性，发达国家与发展中国家各持己见，但是究竟应该如何适用成为现如今争论的焦点问题。国际投资争端解决中心把原始的“放弃须明示，要求可默示”改为 “要求需明示，放弃可默认”这种规定明显使对包括中国在内的发展中国家处于不利地位。况且根据中国现在的基本国情来判断，适用用尽当地救济原则是中国所不能放弃的，我们应该站在自己的立场继续的保持并支持用尽当地救济原则的适用。
国际投资论文篇2
试论国际投资中间接征收识别标准的理论
一、引言
上个世界末之前对于直接征收的探讨是理论界的热点所在，尤其是关于征收的补偿问题，从上个世纪末开始，学者们讨论的阵地似乎慢慢地从直接征收转向了间接征收，究竟为什么会发生这种转变呢?“国家不情愿通过严厉公然的措施公开征收外国人财产而使本国投资环境陷入险境。通过官方剥夺外国人财产权利会带来负面舆论效应，并可能对国家吸引外资方面造成永久损害”。由此不难看出，学者们的讨论是紧跟现实情况的转变的。由于国家考虑到现实的国家利益以及国与国的关系等而使得国家在直接征收问题上慢慢地把手缩了回去，但是缩回了左手，却又伸出了右手，而且与以往不同的是，东道国在伸出右手的时候“变得聪明了”，不再像以前伸出左手的时候那么赤裸裸、那么直接了，而是变得委婉起来了，从一个直爽的大汉变成了一个娇羞的姑娘，但是我们要注意的是国家伸手行为的本质是不变的，即都是征收行为。然而学者们的讨论似乎没有注意到这一点，他们往往将间接征收作为一种与直接征收相对立的征收形式来对待并研究，殊不知，此种征收只是改头换面了而已，其实质并没有改变，如果我们确定了这一点，就会进一步发现，学者们将间接征收的范围定义的过于宽泛了。
二、间接征收与直接征收关系探讨
征收是什么呢?从权利/权力义务的视角来看，发现征收其实是一种权力。是什么样的一种权力呢?是私人所能拥有的吗?显然无论从理论还是从现实出发我们都难得出它是一种私人权利的结论。那么它是一种国家权力?国家为何能有这种权力呢?“因为国家不可能依靠自愿捐献或交易以获得自身运作所需要的资源，所以，国家为公用而征收的权力就出现了”。[2]谈到征收，有一个概念需要与之区分，那就是“国有化”，二者什么关系呢?国际法学会(Institut de Droit International)在1952年的会议上曾采取了如下定义：“国有化是通过立法行为和为了公共利益，将某种财产或私有权利转移给国家，目的在于由国家利用或控制它们，或由国家将它们用于新的目的”。
如果讨论的语境是针对外资的，称为“国有化”完全没问题。但国有化的内涵显然不止于此，它还应包括对私人或集体所有的财产等的征收等，因而，我们这里讨论的“征收”的概念其实应作狭义解释，应该局限在对外资的征收上。确定了“征收”的含义后，我们接下来看看什么是直接征收?在寻找“直接征收”的含义时，笔者发现很少有学者对直接征收给出明确的、比较清晰的定义，有的学者直接就将直接征收等于“国有化”，比如：“国际投资法中，征收(expropriation)和国有化(nationalization)是两个相联系的概念，是指东道国政府基于公共利益的需要对外国投资者在东道国的部分或全部资产实行征用，收归国家所有。” 当然也有学者对于直接征收给出了自己的定义，比如“直接征收，指东道国政府公开地、一次性地将外资收归国有”。[5]但是这种定义是不是很准确也是值得怀疑的，比如什么叫“公开地”?什么叫“一次性的”?在笔者看来，由于外资去东道国是为了谋求高额利润的，或者说是谋求利润的，根据外资或者更确切地说是资本逐利的本性，
直接征收的定义中至少应包括三个要素：(1)征收发生时外资的状况是否比起外资进入东道国之时的状况更加处于不利的状况或者说原初状态受到破坏;(2)就这一起投资而言，外资在东道国追求利润的机会是否永久丧失;(3)紧接着第二点，如果就某一起具体的投资而言，虽然外资在东道国追求利润的机会没有永久丧失，但是显然低于外资合理的预期。此处所谓“合理的预期”指的是，比起外资在其本国投资有更大的收益可能性或者更高的收益，同时如果外资投入到与东道国同一发展水平的其它国家的话不会受到此种待遇。只要东道国的管理行为满足了(1)+(2)或者(1)+(3)，那么我们就能够合理地认为东道国对于外资存在直接征收的行为。明确了直接征收的实质以后，间接征收就简单了，否则离开直接征收单纯地谈论间接征收是本末倒置的，也是不会讨论出什么有价值的结论的。
那么接下来什么是间接征收呢?“间接征收”的提法散见于一些条约、公约草案、BITs等文件，1994年《能源宪章条约》第13条第(1)款规定：“缔约方的投资者在任何其他缔约方境内的投资不能被国有化、征用或遭受与国有化或征收有相同效果的措施，……”。1992年NAFTA第1110条第1款、2008年《德国双边投资条约范本》第4条第(2)款、2005年《英国双边投资协定范本》第5条第(1)款、1992年《世界银行外国直接投资待遇指南》、1961年《关于国家侵害外国人的国际责任哈佛公约草案》、1967年《关于外国财产保护的经合组织公约草案》、1998年OECD《跨国投资协议(草案)》、联合国《跨国公司行为准则(草案)》、《法国双边投资条约范本》等文件也可见到有关征收的表述。
三、现存的识别标准理论探讨
关于间接征收的识别，传统上西方学者比较认同的是三个基本的判断标准：“纯粹效果标准、目的标准及效果与目的兼顾标准”。[6]另外，散见于学者讨论中的还有投资者合理期待、措施的有效期等判断标准存在。现在我们需要讨论的是这些现存的识别标准是否能够准确地识别间接征收，如果不能该怎样改进?改良还是改革?
1、纯粹效果标准
“根据该学说，区分管制措施与征收措施时应该完全根据特定政府措施的效果，尤其是对投资的干预程度。该学说认为，为行使‘治安权’而合法制定的法律不会对财产权产生充分限制性的效果(a sufficiently restrictive effect);相反，如果一项或一系列政府措施具有此类效果，则当然地构成间接征收。”
纯粹效果标准是有一定道理的，因为它考虑的是东道国监管措施的实质层面，即只有东道国的监管措施对外资造成了实质性的影响或剥夺才会涉及到征收的问题，这种标准应该说是最接近征收的本质的。但是这种标准也是存在问题的：首先，“特定政府措施的效果”是一个太抽象的太一般的概念，这种效果到底是什么效果?这种效果如何来衡量?由谁来衡量?其次，所谓“充分限制性的效果”到底是什么意思?对外资限制到何种程度算是限制?何种程度算是征收?它们之间有无明确的界限。最后，这种标准其实是非常有利于东道国的，即只要东道国对这种效果作最严格的解释――主张其监管措施并没有达到实质性的限制的效果，那么外资是很难主张这是征收的，而且这对于东道国来说是一件非常容易做到的事。
2、目的标准
“根据该学说，某些情形下，具备正当的公共目的本身即足以认为政府措施正常地行使‘治安权’，并且不构成征收，因而不管对投资产生的效果多么巨大，政府均无须给予补偿。不过，主张目的标准说的西方学者也认为，也应当权衡特定政府措施的效果。”
目的标准也许是意识到了纯粹效果标准的问题，因而希望从主观上制约一下它，然而目的标准的意图能否实现也是存疑的。首先，效果标准是一种客观的标准，要对这种客观的标准具体化，也只能是通过客观的标准来实现，而不是一种主观的标准。其次，目的标准只要求东道国政府监管措施具备“正当的目的”就能够主张非征收，然而到底什么是才是“正当的”目的?目的标准的主张者并没有给出合理的解释。同时，即使东道国提出了所谓的正当的目的，是不是只要东道国说其监管措施是有正当目的，外资就无申辩的余地了呢?目的标准的主张者也没有给出答案。再次，目的标准自身其实也是自相矛盾的，它一方面强调了正当目的的至高无上的地位，即只要东道国政府主张其监管措施符合正当的公共目的，那么不管监管措施给外资产生的效果多么大，效果都要让位于正当的公共目的。另一方面，目的标准说又认为单单考虑正当的公共目的本身是不足够的，在考虑正当的公共目的的时候，也应权衡特定政府措施的效果。
3、效果与目的兼顾标准
“根据该学说，在认定有关管理措施是否构成间接征收时，应该综合考虑各种情况，换言之，特定管制措施的效果与采取该措施的目的都会影响司法认定。”
这种兼顾说的观点，似乎认为自己很中庸，自己一定没有什么毛病了。其实不然，这种简单的“综合”一方面并没有消除效果标准和目的标准自身需要解决的问题，另一方面它又产生了自身的问题：即效果和目的在判断政府监管措施是否构成征收的时候，它们的比例到底如何?有无先后顺序?两者相冲突的时候谁优先?等等都是兼顾论者没有考虑到的。
关于投资者的合理期待标准，由于投资者的期待不可能是一种简单的期待，而应当是一种基于理性分析基础上的合理的期待，是一种理性人的期待。所以，这种期待能否作为一个标准?东道国的监管行为如果不符合这种期待是否一定就构成征收?再者，让仲裁庭作为对投资者合理期待的判断者是否合适?
另外，关于措施的有效期标准，不管你是所谓“暂时的”限制，还是“永久地”的限制外资，只要外资仍然认为在此东道国存在有利可图并且确实这种机会没有被完全剥夺就不能算是征收。所以这一标准并不科学。
四、已有仲裁案件能否为此种识别提供指引
在学者们关于间接征收的讨论中，有一种很明显的倾向，那就是试图通过对已有仲裁案件的分析，从中归纳出间接征收表现形式。其实，笔者认为，这种归纳完全是没有道理的。首先，已有有关征收的仲裁案件本来就不多，即使它很多，也是有限的，从这种有限的案例中不完全归纳，显然不能得出间接征收的完整内涵。其次，我们需要讨论的是目前对征收案件做出裁决的仲裁庭仲裁过的案件是否有像普通法中的判例一样起到先例的作用?笔者认为是不能的。
一方面，仲裁庭仲裁的案件一般是来自于愿意受其管辖的任何国家的，在这些国家中法律传统有大陆法系的，也有普通法系的，判例法一般只存在于普通法系中，那么显然遵循先例并不能成为仲裁员的一项义务。另一方面，仲裁系统并不像一个普通法国家的司法系统那样地系统，世界各地仲裁庭的数量虽然不像一个国家法院的数量那样多，但是仲裁庭也是分布在世界各地的，每个仲裁庭一般都有自己专门的仲裁规则，在这些仲裁规则中很难见到有这样的规定：本庭的仲裁员必须受以前本仲裁庭的裁决案例的约束。而且这些规则中几乎没有明确要求仲裁员参考其它仲裁庭仲裁过的案件的规定。所以，已有的仲裁案件并不能为间接征收的识别提供明确的指引。
五、结论
如今中国作为资本输出国的地位越来越重要，那么在资本输出的过程中，如何避免本国资本在东道国遭到征收，保护本国投资和投资者的合法权益就显得日益重要了。与此同时，中国作为重要的资本输入国的身份仍未改变。所以，明确间接征收的界限，无论是对作为双重身份的中国，甚至对于其它国家，都有至关重要的意义。
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