简论我国行政诉讼法受案排除范围的思考(2)

　　二、从司法审查的排除对象来看
　　根据我国行政诉讼法的规定，抽象行政行为、内部行政行为、行政指导及国家行为是不属于行政诉讼法的受案范围。但是对比美、英、法、日、德行政诉讼法的受案范围可以看出，抽象行政行为、行政指导均可诉，抽象行政行为基本可诉，只有国家行为决对不可诉。相比而言，我国行政诉讼法排除的范围较上诉五国要宽泛得多。
　　（一）对排除抽象行政行为的考察
　　我国行政诉讼法第五条明确规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。说明我国司法审查的对象是具体行政行为，对抽象行政行为的审查，排除在司法审查之外。由于宪政体制不同，我国的这种做法与大多数西方发达国家不同，西方国家实行三权分立，司法权与行政权、立法权相互制衡，外国司法审查连违宪的下位法都可审查，更何况由行政机关发布的法律规范性文件。然而在我国，司法部门处于权力机关的领导之下，各级人民法院和行政机关由同级权力机关选举产生，并向其汇报工作，受其监督。司法机关与行政机关是相互平行的关系也不像外国三权分立制度下的相互制衡。基于此我国在宪法和法律规定，我国将抽象行政行为的审查权交给了权力机关和上级行政机关，如我国《宪法》第67条规定，全国人民代表大会常务委员会可以撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；第89条规定国务院改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章和改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。并且在实践中，司法机关虽然由同级人民代表大会产生，但其人事关系与财政关系并未与行政机关完全脱离，甚至还受制于当地政府，人民法院尚未能独立行使审判权。因此在理论和实践上都排除了人民法院对抽象行政行为审查的可能性。
　　但是抽象行政行为是针对不特定多数人制定的反复适用的规则，一旦抽象行为有失妥当，甚至与其上位法发生抵触，则造成的不利影响不仅涉及面广并且持续时间长，处于行政管理下的任何人都无法避开。同时由于行政机关之间受行政隶属的制约，行政机关更重视上级机关发布的决定、命令的执行。上级机关对法律、法规所作的解释更具体、更详尽也往往更容易被下级行政机关执行，行政机关对法律的执行也往往借助于上级行政机关的抽象行政行为。一旦上级行政机关的抽象行政行为不合适，则下级行政机关会层层效仿，上行下效，直到行政组织的最基层。在2003年孙志刚案件中，孙志刚在收容所被有关工作人员殴打致死，但究其原因，1982年国务院颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》（已废止）难辞其咎，其对遣送、收容人员的相关规定即使与宪法保护公民人身自由等规定相冲突，但依然成为各级行政机关对待“三无”人员直接法律依据。在该办法颁布的20多年中，有多少公民的合法权益受到侵害可以想象。因此很多学者都呼吁将抽象行政行为纳入受案范围。
　　但是，将全部抽象行政行为纳入受案范围是也不现实的。一方面，诉权保障与行政效率会造成冲突，任何规范性性文件都不可能符合社会上每一个体的利益，她是针对社会上大多数人的合法利益而做出。如果任何人可以通过向法院起诉的方式来解决抽象行为的合法性问题，则行政相对人可能会滥用诉权，牺牲了公共利益，最终危害了社会整体。另一方面，行政法规、规章等高阶位的抽象行政行为往往体现了一些国家发布的重大政策，具有很高的技术性和全局性，司法机关不宜对其“说长道短”，否则就影响了国家政策的贯彻执行。
　　基于此比较有代表性的观点倾向于将规章以下的行政规范性文件纳入司法审查范围，由于制定这些规范性文件的人员立法素质不高，很容易受着某些利益集团的驱使。并且这些规范性文件深入地方，带有很强的地方主义或者部门主义的色彩，忽视了地方与上级，部分与全局的关系，很容易产生违反上位法、甚至与宪法相抵触的现象。将这些抽象行政行为纳入司法审查范围，才能最大限度地保护行政相对人的合法权益。另一方面，规章以下的规范性行政文件多在地方实施，虽然受众面不及规章以上的法律文件波及面广，但其由于其直面基层，直接影响着行政相对人的生活、工作、学习的状态和质量。近年来爆发的群体性事件多是由于某些政府部门出台的管理办法受到某些利益集团的蛊惑，全然不顾当地的实际情况，背弃了科学发展观的要求，已经严重改变了行政相对人生活状态，使其难以生计。因此将规章以下的规范性文件纳入行政诉讼法的受案范围也符合维稳的题中之义。
　　（二）对排除行政指导的考察
　　行政指导是指行政机关为实现一定行政目的，在进行管理过程中所采取的通过示范、提供咨询意见、建议、训导等方式而实施的一种不具有强制力的行政指导行为。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干文体的解释》第一条规定不具有强制力的行政指导行为不属于行政诉讼法的受案范围。
　　一般认为行政指导对行政相对人的权力与义务没有实际的影响，它的实行以自愿为基础，因此被排除在行政诉讼法的受案范围之外。随着社会的发展，特别是服务性政府的提出，行政权力也由其强制性向服务性转变，因此大量的行政指导这种“非强制性行政行为”也大行其道，甚至占到政府活动的80%。
　　行政指导实质上是行政机关对现有资源配置予以合理引导的意向，这种指挥资源的流向必然对当事人的既得利益产生影响，它体现着政府一段时期的政策意图可以从中窥测出政府的行政思路，对社会有着重要的导向作用。相关的个人、企业组织，下级行政机关都会基于理性的分析，根据行政指导的导向对自己的行为作出相应的调整。虽然并未直接改变相对的权力与义务，但是却对权利与义务造成了潜移默化的影响。某些利益集团正是看重行政指导影响的这种潜在价值，会诱惑相关行政机关作出对其有利的行政指导，这种寻租行为也成了滋身腐败的温床。
　　同时，由于中国国情的特殊性，行政指导本身在法律上没有约束力，但行政机关为实现其指导的目标，不会完全放任公民自愿遵守的任意性。如在某些地方由政府主导的拆迁的过程中，虽然表示由公民自愿，但是对于不合作的公民采取断水断电，拒绝援助受到不合理对待的公民，迫使其认真对待政府的指导文件。另一方面，行政机关的上下级隶属关系，下级行政机关视上级行政机关的行政指导为金科玉律，并对指导的内容运用行政权力而强制性推行，严重违背了行政指导的自愿性。由于行政指导制定的封闭性和非透明性，有些行政指导完全是某些行政长官为了自己的政绩而制定并大力推行，完全不顾当地的实际情况。在这种情况下，行政相对人的权力造成了实际的损害，也会因为行政指导被排除于行政诉讼法的受案范围而缺少司法救济途径。
　　行政指导救济性差这种缺陷，并且基于中国的行政指导的现实分析，至少不应直接排除在行政诉讼法的受案范围之外。至于确定对行政指导怎样的审查制度，则可以借鉴日本行政法的做法，侧重于保证行政指导程序的正当性，尽可能地保证行政指导在相对透明、民主的制度下产生，防止在利益驱使下的暗箱操作。
　　（三）对排除内部行政行为的考察
　　根据我国行政诉讼法第十二条规定，行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定不在行政诉讼法的受案范围之内，虽然我国未明确内部行政行为的界线，但是《行政诉讼法》规定的内部行政行为实际上是指行政机关的人事管理行为，即指行政机关工作人员受到的纪律处分及停职检查或者任免等决定。法律基于尊重行政机关对内部行政人员人事任免的自主性，规定法院不宜对行政机关的组织建设通过审判程序加以干预。
　　但是任何一位行政机关的工作人员都具有双重的身份。首先，他是中华人民共和国的公民，其次，他才是行政机关的工作人员。行政机关对其人事任免及纪律处分不仅会影响其工作状态，也会影响其作为公民的权利和义务。例如，根据《中华人民共和国监察法》第二十条第三款规定，监察机关有权责令有违反行政纪律嫌疑的人员在制定的时间、地点，就调查事项涉及的问题作出解释和说明。这种主要适用于国家工作人员的双规强制措施是对人事事项采取的强制行政措施，但是其涉及的不仅是工作人员的职务权利和义务，更涉及了工作人员公民的权利和义务，即人身自由权。
　　然而行政诉讼法规定，只要是涉及国家机关工作人员的人事处理行为，都被排除在受案范围之外，即使是行政人员的公民权利和义务受到人事处理涉及时也不会被纳入到受案范围之内。但是当行政人员的公民权利和义务受到人事处理涉及时就不再是纯粹的内部行政行为，而应当属于外部行政行为，理应受到行政诉讼法的调整。
　　因此，行政诉讼法不应以是否受到行政人事管理为是否受案范围的依据，而应将人事管理行为所涉及行政机关工作人员的权利和义务的类别作为是否受案的依据。凡是涉及到行政机关工作人员公民权利和义务的行为，均应被纳入。特别是涉及到人员辞退、开除等涉及劳动权、生存权等权利的重要决定，均应为相关当事人提供行政诉讼救济的途径。