论行政法学的阿基米德支点——以德国行政法律关系论为核心的考察(2)

　 三、行政法律关系论的功能定位
　 如前所述，传统行政法学体系的核心概念，已经从行政处分逐步演进到行政行为形式，但以行政一方为观察对象构建法学体系的方法始终不变。公法学者经过孜孜不倦的努力，归纳出不同的行政行为形式，旨在最大限度的将各种行政活动基本单元予以定型化、制度化，以确定法治国家之一般规律。应当说，行为形式理论在承接行政程序法和行政诉讼法、开启瑕疵和效力理论以实现行政权控制和权利救济方面的功能是其他理论难以取代的。[7]但是，这种基于形式法治国观念而塑造的制式化行政运作模型，能否掌握所有的行政活动，能否完全适应现代行政活动的功能转换与手段革新，能否充分实现对行政活动的适法性控制与个人权利保护功能，则值得怀疑。实际上，以单一行政视角构建行政法学体系的方法，存在诸多局限和弊端。
　 （一）以单一行政视角构建法学体系的局限性
　 其一，对行政相对人及利害关系人主体地位缺乏关注。行为形式理论倾向于从行政的立场来诠释国家与人民的关系，因此特别关注行政主体的意思形成过程与法律效力问题，而行政过程中相对人之法律地位和利益主张常常被置于次要地位。因此只要行政活动符合法规范之基本要件要求，对于行政之合法性追问即告终结，此时任何有关相对人主观权利的分析因无地放矢而不再具有实际意义。而一旦行政行为辐射地侵害到相对人以外的第三者（如“竞争者”、“相邻关系人”等）的利益，因其与行政活动并未形成直接关联，较之于行政相对人，利害关系人更加难以影响行政决定之形成和变动，最多只能寄希望于事后的司法救济。总之，行为形式理论重视行政之主体性与特殊性，而并未将所有与行政相关的法律主体之地位与作用纳入整体考量，所以行为形式理论只关注行政行为相对于法规范的适合性，而并不考虑是否与相对人或其他法主体的主观权利相契合，所以行为形式理论不能提供有效的人民权利实现机制，这种状况显然与行政的民主化与人权尊重的宪法原则相背离。
　 其二，注重行政决定的结果，对决定过程观察不足。行为形式学说主要关注行政决定过程的终点，而非决定过程本身，是一种针对行政过程静态的、局部的法律控制理论。但事实上，人民与国家的交往过程很少只是于某个时点的简单接触，通常是具有交互性的意思表示以及多种行为形式的选择与适用的连续性过程。虽然行为形式理论努力适应行政现实，增加了程序规制、双阶理论以及附第三人效力的行为等新内容，但该理论目前仍维持以某一特定时点下之行政活动适法性为其基本结构。对于行政决定前后之时空背景因素（相关经验事实或法律关系），并未给予应有重视。因此，“高度压缩的抽象化思考模式对行政过程的连贯性和复合行政法律关系缺乏回应”，{9} (P44）尤其是在面对复杂行政过程时，采用瞬间摄像的考察方法，并不能对重要的法律素材进行全面掌控。甚至在某些场合，还可能导致合法与否的判断失误，因为就整个行政过程而言，还存在所谓“违法性继承”问题。
　 其三，仅能提供有限的、形式上的合法性控制。行为形式理论是依法行政的“实践载体”，其前提假设为行政是“法律的忠实执行者”或“法律的传送带”，通过预设行为规范，即可担保“某一行政主体在行为过程中能够采取何种行为形式，在采取该种行为形式之后应当遵循何种程序，由此带来何种法律效果以及诉讼权利义务等等问题均在严密的规范洪水之下获得唯一正解”。{9} (P14）由此便可预先施加规则控制以实现控权目的。如果说在行政的“执行功能”（如维持秩序、征税、打击违法）特受重视的时代，行为形式理论从管辖权限、程序要求与行为形式等方面尚可提供较为完备的合法性控制功能，那么在今天，“行政事实逐渐充斥国家形成性、预防性和给付性的活动，即远远超过市民法治国的国家行政目标之后，以类型化、抽象化为灵魂的传统行为形式体系建构的缺憾自然愈加明显”。{4} (P13)现代国家之“给付行政”与“合作行政”迅速兴起，行政不再局限于简单地执行法律，而是承担了广泛的形成机能，并且经常要面对各种竞争性的价值和利益并做出选择。而一旦立法的民主正当性难以充分保障，以及在立法者仅能提供概括性授权规则的场合，依法行政的逻辑前提便摇摆不定，而行为形式理论对于需要经由价值判断或利益衡量作出行政决定的情况并不具备评价能力，所以行为形式理论仅能针对部分行政活动实施有限的、形式上的合法性控制。总之，行政活动的合法化，已经很难依靠形式合法化逻辑来实现。[8]面对现代行政的“合法性危机”，必须通过引进新的理论模型才能予以克服。
　 （二）法律关系论在学理与实务中的功能
　 传统行为形式理论的缺陷，有些是可以通过理论本身的完善来解决，例如在扩充行政行为类型与维持理论的概括性之间寻找最佳平衡点。但有些缺陷则是理论自身无法克服的，需要借助其他理论模型予以填补。而法律关系论恰好可以弥补行为形式理论的诸多缺陷。
　 首先，可以协助行政法学体系的建构与革新。传统行政法学属于规范法学，重视法规范的分析，排斥生活事实因素的观察。行为形式理论是持续性规范研究的最终沉淀物，但行为形式理论毕竟关注的是行政与法律的关系，而不是行政与人民的关系。所以行政法学长期以来对人民的主体地位和权利保障问题缺乏重视。而法律关系作为一种具有“整体性”与“动态性”的法学方法，恰好可以弥补这一重大缺陷。因为关系视角不可能只侧重对当事人一方之观察，而是要把所有重要的法律事实，包括法规范、法主体、法行为、法利益、法程序均纳入观察视野，“不仅注意一个法律事实的规范形式，更重视一个法律关系的规范内容；不仅关心国家意志如何形成，更顾及一个法律关系可能涉及之多边法律主体利益冲突的调节；不仅思考手段如何达成目的，更强调多元利益的和谐”。{13} (P66)可以说，法律关系提供了完整观察法律事实的分析工具，对于从单纯行为形式无法认识到的当事人之主张和行为、权利义务之形成和变动、法律的生效时点和存续期间，甚至是社会生活之安定与和谐等法律问题，法律关系理论均能予以观察和评价。因此，法律关系论作为一种兼顾经验维度与规范维度的研究方法，有助于一个能够积极回应社会现实的、开放的行政法体系的建构。举例来说，在法律关系的理论视野之下，行政法不再只是控制行政之法，而是调整行政与人民关系之法；相对人也不再是单纯权力的客体，而是与国家具有对等地位的权利主体；相对人主观权利的判定，不必受制于法律的明确授权，可以通过将法规范与社会事实相互对照的方法（或者说基于社会事实的法律解释），寻求权利存在的基础。即使相关实证法没有关于公民权利的明确规定，但根据宪法基本权条款以及社会生活的利益关系状况，仍然可能推导出主观权利的成立。另外，法律关系论重视行政对现实社会利益关系调节功能，对于行政的合法性提出了更高的要求，不仅形式合法，而且要求实质公正，从而使行政行为的合法性判断与人民的主观权利对应起来，提升了行政行为相对于人民之正当性与可接受性。总之，对待行政的合法性控制与人民的权利保护之行政法恒久课题，法律关系的理论模型会推动行政法学抛弃严格的“规范法学”立场，并适度向“利益法学”的方向倾斜，亦即更加注重私益之间，以及私益与公益之间的协调与平衡。
　 其次，为法律实务工作者提供适切的法律思维方法。法律关系作为一种理论模型，因其采用的分析要素比较完整，所以有助于观察者获得正确的法律结论。尤其是面对市场经济背景下复杂的利益冲突状况，行政法之解释、适用与法律政策的形成，已非单纯将社会现象涵摄于规范命题就能得出确切结论，而是需要在规范命题与生活事实之间进行循环往复的比较观察，以阐明规范构造或事实构造，进而作出正确的判断和抉择。举例而言，立法机关在修改、废止法律规范的过程中，必须同时分析法律规范的逻辑结构与规范背后的社会事实，如此才能发现规范与事实之差距并提出法制改革之方向和建议。而行政机关为实现公益作出行政决定的场合，应顾及行政内部与外部所有相关主体的利益，在涉及多个法律主体时（如环境保护与土地开发利用），则需要对冲突利益进行调查、评价、调节与衡量，以确保作出一个公平合理的行政决定。而司法审查，涉及的并非单纯行政与法律的关系，而是对行政与人民之间法律关系的仲裁任务，能够熟练运用法律关系分析具体个案，是对法官的基本要求。法官只有借助法律关系的分析，才能确定当事人的诉讼地位、诉讼利益、诉讼标的和救济手段。因此，无论是立法、行政还是司法均应就相关之法律事实为整体性观察与分析。而法律关系的思考模式，无疑是行政事实分析与规范诊断不可或缺的工具。
　 四、结论与展望
　 法律关系论日益受到关注的现实原因，在于现代社会利益关系的复杂化与现代行政活动的非制式化的发展趋势，导致行为形式理论的局限性日益凸显，因此其与日本行政过程论具有共同的问题意识，即需要寻找新的行政法总论之建构方法。{14} (P76)在行政实践中，行政行为与法律关系经常会形成一种复杂的联锁结构，行政行为是法律关系产生、变更或消灭的重要诱导因素，行政行为的实施过程通常伴随着法律关系的变动。因此，在搭建行政法学体系的过程中，行为形式与法律关系并不互相排斥，而是互为补充、互相支撑的概念，二者缺一不可。但在行为形式理论的描述功能与解释功能不断“萎缩”的背景下，有必要提升法律关系论在行政法体系中的地位和比重。德国学者海伯勒提出的将行政行为形式与行政法律关系作为行政法体系两大支柱概念的观点，具有相当的启发意义。行为形式论与法律关系论的有机结合，可以更好的实现行政法的任务—行政的适法性控制与人民的权利保护。
　 从我国目前行政法学研究的现状来看，学界尚未对法律关系理论给予充分的重视。各种行政法总论教科书一般只是对行政法律关系的基本结构进行简要介绍。由于该理论缺乏实质内容，不能提供有关行政法原理、原则或规范的明确法律知识，一般只是将行政法律关系作为一种定性概念，旨在与民事法律关系相区隔，以排除民法的适用和民事审判权的介入。甚至有的行政法教科书已经省略了行政法律关系的章节，以相对人权利义务的内容取而代之。那么，在行政法总论体系当中，权利理论能否取代法律关系理论呢？笔者认为，摆脱主体间关系构造的权利描述，既缺乏规范分析，也缺乏事实依据，关于权利基础、权利构成，实现方式以及权利变动等重要问题根本无法清晰阐释。只有在法律关系的视角下，分析现实生活中各种冲突利益的类型与性质，及其与法规范之关联性，才是权利论证的关键所在。因此，在行政法总论的架构过程中，并不适宜以权利理论取代法律关系论，毋宁说是后者包涵前者。
　 本文只是针对法律关系作为一种观察视角和研究方法在学理建构与法律实务中的特殊功能的初步分析，至于在行政法总论中如何将这一抽象概念转化为具体可操作的分析工具，并源源不断供给新的行政法理论学说，则有赖于学界对法律关系相关命题展开广泛而深入的研究。需要特别注意的是，法律关系的类型化与行政行为的类型化同样重要，尤其是对针对重要行政领域法律关系特殊性之分析，有助于对行政法的基本原理与制度规范的批判、反思与重构。例如，环境行政领域如何协调多数关系人之利益冲突；租税行政领域国家与纳税人之间是否成立债权债务关系；福利行政领域国家之“生存照顾”义务与人民之给付请求权构造；规划行政领域的“市民参与”关系；民营化进程中的“官民合作”关系，以及行政组织内部之法律关系等课题均具有重要之研究价值。总之，重要法律关系之类型化研究，可以推动相对人权利之类型化与体系化，而诉讼法的诉讼类型与判决类型的设计也必须与相对人的权利类型相适应，以保障权利的实现。
注释：
[1]行政处分的德语是Verwahungsakt，是由奥托·迈耶从法文acte administratif翻译而来。作为汉语的表达，使用“处分”一词，确实多少会造成误导，以为是国家对人民的一种处罚或制裁。其实这里的“处分”是指代表国家行政针对个案对人民所作成的决定，其内容固有可能是对人民的处罚或者不利益，但也有可能带给人民各种不同的利益。至于Verwahungsakt为何不直接译为“行政行为”，而采用“行政处分”一词，大体是因为受到日本影响，日本自明治维新继受欧陆法制以来，很早就已使用“处分”或“行政处分”称呼行政官厅执行法令所为个案之决定。日本学者织田万着于明治四十二年（1909年）的《清国行政法泛论》，第44页以下可供参照。总之“行政处分”的译法，被日本和我国台湾地区沿用至今。比较而言，行政处分与我国目前行政法学上的具体行政行为概念比较接近，但不可否认行政处分比具体行政行为概念要更加精确和严谨，因此，本文沿用行政处分的译法，以避免概念的混淆使用。
[2]迈耶曾经明确谈到：行政处分的蓝本是法院裁判。迈耶认为行政与司法存在共通属性：其一，二者均服从法律；其二，二者具有类似的法律效力（如单方决定性、确定力和强制执行力）；其三，二者都可以形成具体的法律关系。参见〔德〕奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第97页。
[3]行政处分的基本特征包括：为行政机关的行为；对外直接发生法律效果；公法行为；外部行为；单方行为；特定具体之行为。而行政处分的约束理论主要包括行政处分的权限、程序与法律效果等方面。这一原理虽历经百余年时间而没有根本变化。参见吴庚著：《行政法之理论与实用》，2000年增订六版，第287-318页。
[4]日本行政法学者人见刚将行政处分的机能归纳为四个方面，即实体法机能、程序法机能、执行法机能和诉讼法机能。参见[日]兼子仁编著：《西*行政行为论》，成文堂1987年版，第13-23页。
[5]一般认为，法律关系的概念最早源于罗马法之“法锁”观念。法锁形象地展现了债作为私法关系存在的约束性和客观强制性，为近代法律关系理论的创立奠定了基础。到19世纪，历史法学派的创始人胡果（1764～1844）根据罗马法学说抽象出“法律关系”( Rechtsverhaltnis）这一概念。而胡果的学生卡尔·冯·萨维尼在1840年出版的<当代罗马法体系》中，对法律关系作了理论阐述，他以法律关系的类别为逻辑线索，奠定了德国现代民法的基本框架。
[6]例如双边关系与多边关系、双方的权利义务对应与不对应的关系；完全基于法规范形成的关系与基于当事者的部分意思自治形成的关系；一次性关系与持续性关系；暂时性关系与完结性关系；事前、主要、事后关系等等。
[7]“传统的公法诉讼对象是行政的法律形式，而民法的诉讼对象却是权利。如果从法律救济的效果而言，应该是后者更为直接和恰当。古典行政诉讼的构造是以审查公权力行为（如课税处分）之适法性，以达人民权利的保护目的，而非以该公权力行为所生之法律关系本身存否为审查对象。所以，一般情况下（指人民权益因公权力行为受拘束的场合，以直接撤销该行为效力或宣告其无效的方式，解除人民权益所受的拘束，较之于审查因该行为所生之法律关系的权利义务问题，更为直接有效。因此，撤销诉讼的诉讼构造，时至今日仍然非常重要。”—这充分印证了行政行为理论的重要性。参见翁岳生主编：《行政法》（下册）．中国法制出版社2002年版．第1322-1333页。
[8]关于行政的合法化危机问题，参见王锡锌：《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》，《中国法学》2008年第s期。
参考文献：
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