通知、答复可诉性浅析
行政机关对行政相对人的申请作出书面答复，称：“申请收悉。因政策未明确，已上报请示上级机关，待答复。”行政相对人不服该书面答复向人民法院提起行政诉讼。人民法院是否应予立案受理，存在不同意见。
第一种观点认为：行政机关的书面答复是具体行政行为，对行政相对人的起诉，人民法院应予立案受理。
第二种观点认为：行政机关的书面答复不是具体行政行为，对行政相对人的起诉，人民法院应裁定不予受理。
第三种观点认为：行政机关的书面答复是准行政行为，对行政相对人的起诉，人民法院应先予立案受理。但若行政机关在上级机关批复后向行政相对人作出实体答复，则应裁定驳回起诉。
笔者同意第三种观点，理由是：
首先，应该审查行政机关的答复是否属于不产生实际影响的行为。是否产生法律上的效果，是行政法律行为的重要特征之一。可诉性的行政法律行为必须是行政机关作出的发生法律效果的行为、也就是对行政相对人的权利义务关系产生调整作用的行为。如果行政机关的行为并不产生法律上的效果，则不具备行政行为的特征，亦不属于行政诉讼的受案范围。
在司法实践中，对于涉及公文的行政案件，该公文是否具有可诉性，应当注意把握以下几个问题：
（1）对于行政机关制作的公文文件是否具有可诉性，不能仅仅从名称或者形式上判断，而应当探求行政机关的真意，公文文件确定行政相对人的权利义务的，对行政相对人产生了实际影响的，应当属于可诉的行政行为。
（2）应当考察是否存在后续的法律行为。行政机关在作出具有法律效果的行政行为之前，一般要进行一系列的准备工作。这些准备工作并非单独的行政行为，不具备可诉性。在行政机关的准备程序之后，如果存在后续的法律行为，则后续的法律行为才是真正产生法律效果的行政行为。如果行政机关的答复中含有规制行政相对人的内容，不需要凭借另一个行政行为达到一定法律效果时，行政机关的该行为无论其具体表现为何种公文，均得为可诉行政行为。本案中，行政机关答复称：“申请收悉。因政策未明确，已上报请示上级机关，待答复。”，这一答复存在后续的法律行为，对行政相对人不产生法律后果，该答复并不具有法律行为的特征。
（3）对该种公文文件属于法律行为还是内部规程行为产生争议时，应当先予受理。在很多情况下，行政机关的行为属于法律行为还是内部规程行为，并不容易辨别清楚。例如，行政机关在批复中称：“申请人所申请的事项，正在研究处理当中。”如果行政相对人认为其申请符合法定的申请条件，行政机关有意回避或者拒绝其申请的行政机关的答复属于内部规程还是法律行为，不无疑义。如果行政相对人提起行政诉讼的，应当先予受理。经审查认为不符合相关法律规定的，再裁定驳回起诉或者判决驳回原告诉讼请求，不宜裁定不予受理，否则对保护行政相对人的合法权益不利。这一做法与《若干解释》第32条第2款规定的内容一致，即人民法院在7日内不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后经审查不符合起诉条件的，裁定驳回起诉。[1]
其次，应该审查行政机关的答复是否属于观念表示。观念表示是大陆法系行政法学的一个重要慨念，主要是指行政机关针对行政相对人作出的不发生法律效果的行为。这类行为与行政行为之间的主要区别在于行政机关是否对行政相对人的申请批准或者驳回。
一般而言，行政机关作出的告诫、劝告、建议、通知、初步意见等观念通知行为，属于不发生法律效果的诉讼行为。例如，行政机关就某一事件的真相以及处理经过的阐述，该类行政并没有影响到行政相对人的权利义务关系，所以并非可诉的法律行为。
根据法律的规定，行政机关有权就规范性文件的有关内容作出解释。例如，规章制定机关可以就规章的确切含义作出解释，行政机关的该解释行为并不以发生法定的法律效果为目的，属于观念表示行为，不具有可诉性。
但是，在司法实践中，有的行政案件在审理过程，被告向上级行政机关请示就具体案件中某一个法律问题的意见，上级行政机关针对具体的案件作出的判断并非无法律效果的观念表示，无异于作出了一个行政行为，此时，上级行政机关的答复行为属于可诉的行政行为。法院不应当将上级行政机关作出的答复视为证据，而应当认定该答复行为属于以发生特定法律效果为目的的行政行为。
再次，在审查时要注意区分答复行为和通知行为的不同。
在大陆法系国家，将答复行为和通知行为予以区别，主要是针对的对象范围不同。答复，又称为个别通知，针对的是特定的行政相对人。通知，又称为一般的通知，针对的是特定范围内的多个人或者特定范围内的公众。
答复或者通知行为因针对的事项不同而具有不同的法律性质。主要须考察以下因素：
（1）观察行政机关是否具有法定的答复或者通知的义务。如果行政机关具有作出答复或者通知的义务，且该答复或者通知行为对行政法律关系的产生、变更或者消灭产生影响的，应当属于可诉的准行政决定；如果行政机关没有作出答复或者通知的法定义务，且该答复或者通知对行政法律关系的产生、变更或者消灭未产生影响，则属于事实行为，不属于可诉的行为。
（2）观察答复或者通知行为是否仅仅构成行政行为的中间性程序。如果答复或者通知行为构成行政行为的中间性程序，则一般不属于可诉的行为。例如，在行政处罚程序中，对于符合法定的行政程序条件的，可以进行听证。行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点。这里的“通知”构成了听证程序中的一个中间性程序，不具备可诉性。
（3）观察答复或者通知行为是否构成行政决定的构成要件。有的通知行为属于行政决定的构成部分。即通知构成了行政决定的生效要件和载体。例如，在一般情况下，行政机关在作出行政决定时必须通过一定的书面形式体现出来，该书面文件则有答复或者通知的含义，此时，答复行为或者通知行为构成行政决定的要件，并不具有独立性和可诉性。[2]
本案中行政机关的书面答复实质是一种通知（通告）行为，属于准法律行为。
通知行为，是指行政机关将已经作出的行政决定告知相对人。一般情况下，这种行为不对相对人的权利义务产生影响。但在有的情况下，错误的通知行为可能使相对人超过法律规定的寻求救济期限，若法律规范已经规定救济途径的，相对人不得对行政机关的通知行为提起行政诉讼。但在没有相应救济途径的情况下，相对人应当具有寻求司法救济的权利。[3]
通告行为，通告是一种告知行为，形式不尽相同。有些通告是先前已经作出了一个行政决定，然后将内容告诉相对人，本身没有形成任何权利义务，对这种通告提起行政诉讼没有必要性。但是，如果通告或通知内容涉及到了公民的权利义务，而且没有其他可诉的行为存在，这时，对该通告提起行政诉讼就是必要的。[4]
这种通知（通告）行为在行政法学中属于准法律行为的一种。
准法律行为在行政法领域，也被称为准行政行为。此概念源于欧洲大陆法系的行政法理论。在我国台湾地区亦普遍为行政法学界接受。我国行政法学理论中也有此概念。所谓准法律行为，必然有别于法律行为。我国台湾地区一位学者认为，准法律行为，乃行政机关就具体事实一观念表示为要素，直接依据法律发生效果之行政行为，又称表明行为，因其发生如何效果已为法律所明定，此与法律行为系以行政机关之意思表示，以发生法律上之效果者不同。详言之，关于法律行为效果之发生，乃基于行政机关意思表示之如何，而含有效果意思于期间，依其表示，其公法上之效果始得发生。准法律行为，例如，行政机关关于某种权利义务之得丧、变更等事实，予以通知、证明或受理等行为。此种观念表示，并非重新创设公法上之权义关系，而系仅就已存在或形成之权义关系，予以观念上之认识或澄清而已，虽有加强法律效果之作用，要与创制权义关系之行为本身有别，此与民法上准法律行为之概念相当，行政行为之为准法律行为者，以极为普遍。[5]
我国台湾地区学者所列的准行政行为有三种：受理行为、通知行为、证明行为。
我国行政法学学者认为，行政法上的准行政行为通常指以下四种行为：受理行为，通告行为，确认行为，证明行为。[6]
有学者将准法律行为、准行政行为表述为准行政决定。认为，准行政决定是行政机关就某种具体事实所作的判断、认识，以观念表示的精神作为构成要素，依法发生法律效果的行政活动，又称观念行为、表明行为。这种观点强调了观念表示的构成要素，与一般的行政行为作了区别。但是，行政机关以观念表示作出的行为，还可能是事实行为，也就是说，这一概念无法将准行政决定与事实行为区别开来。
司法实务界认为，准行政决定是指行政主体通过观念表示的方式作出的间接产生行政法律效果的行为。准行政决定并非一般意义上的行政决定，亦非事实行为，而是介于行政决定和事实行为之间的一个法律概念。[7]
（1）准行政决定的作出主体是行政主体。如果非行政主体作出的行为，即使产生间接的法律效果亦不属于准行政决定。立法机关、司法机关作出的行为不属于准行政决定。
（2）准行政决定不是行政决定。准行政决定在构成要素上与行政决定存在重要区别，因此，准行政决定不是一般的行政决定。所谓“准”就是指“程度上虽不完全够，但可以作为某类事务看待”。行政决定在作出方式上与准行政决定有很大的不同。行政决定的作出必须存在行政机关的意思表示，即存在将行政法律效果外化和加予行政相对人的主观表示；准行政决定的作出不存在行政机关将行为外化的意思表示，行政机关作出的表示是一种初步的、有待成熟的、有待其他条件成就的表示。准行政决定与行政决定之间的最大区别在于作出的方式有所不同。但是，准行政决定不是行政决定，不等于其不属于可诉的行政行为。
（3）准行政决定不是事实行为。一般来说，事实行为是指行政主体作出的不以产生一定的法律效果为目的的行为。准行政决定能够产生一定的法律效果，只不过这种法律效果的产生并非基于行政机关自身的意思表示，而是通过观念表示的方式表达出来。也就是说，准行政决定和事实行为之间的最大区别在于准行政决定能够产生间接的法律效果。
准行政决定的最大特征在于行政方式和法律效果的特殊性，这两个特征构成了准行政决定的两个基本要素：
（1）观念表示要素
观念表示是一个来自大陆法系国家的法律概念，与意思表示相对应。意思表示通常是行政法律行为的构成要件，即行政法律行为成立须由行政主体将作出某种行政法律行为或者拒绝某种申请的意图表达于外部，目的在于对行政相对人的权利义务关系进行处分。但是，观念表示是指仅仅就事实、事态、进展作出判断或者表示，本身无意或者尚不具备作出特定行政法律行为的条件的行为。例如，行政机关对行政相对人申请已经受理的告知行为、行政机关要求行政相对人尽快解缴罚款的通知，等等。观念表示表明行政机关并非有作出特定的行政法律行为的意思，而毋宁是对于客观事实的一种表示。这种表示与意思表示的含义并不相同。
（2）间接法律效果要素
与事实行为不同，准行政决定产生一定的法律效果；与行政决定能够产生直接的法律效果不同，准行政决定并不直接产生法律效果。间接法律效果与直接法律效果不同，直接法律效果是行政机关通过意思表示的行为对行政相对人的权利义务产生影响，这种直接法律效果是即时性的、现实性的、直接性的、必然性的、确定性的，主要依据行政机关的意思表示，并不依靠外在的因素。一般来说，产生直接法律效果的行政决定是最终性的、实体性的行为。例如行政处罚、行政强制行为，等等。间接法律效果则并不通过行政机关的意思表示行为实现。间接法律效果通常是延时性的、将来的。间接的、或然性的、偶然性的行政机关作出的表示并不表达对权利义务的处分，而是对于事实的表示。行政机关的行为产生间接的法律效果，是基于特定的事实或者特定的法律规定。
将所有的准法律行为排除在司法审查的范围之外，过于片面。事实上，有些准法律行为是可诉的，如受理行为等。对于行政机关某种行为的可诉性的判断，应当更多地基于对司法实践的考察，而不能通过概念的演绎或理论的推导获取结论。[8]
注释:
[1]江必新、梁风云着，北京大学出版社2009年版，第284页。
[2]江必新、梁风云着，北京大学出版社2009年版，第232页。
[3]蔡小雪：《行政审判与行政执法实务指引》，人民法院出版社2009年版，第20页。
[4]姜明安:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第323页。
[5]蔡小雪：《行政审判与行政执法实务指引》，人民法院出版社2009年版，第20页。
[6]姜明安:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第323页。
[7]江必新、梁风云着，北京大学出版社2009年版，第225页。
[8]蔡小雪：《行政审判与行政执法实务指引》，人民法院出版社2009年版，第23页。
