刑事侦查中隐私权领域的界定(3)

　 五、结语
　 随着技术手段的进步，刑事侦查将较少依赖有形强制力获取证据，各国开始使用的新型侦查措施，却可能对公民的隐私权造成严重威胁。明确隐私权领域的范围，可帮助立法者识别干预隐私权的侦查措施，将其纳入强制处分体系。对于不涉及隐私权等基本权干预的侦查措施，则应赋予侦查人员自由裁量权，以实现追诉的效率。
　 隐私权领域的界定虽系一件困难的工作，但于刑事侦查中侦查措施体系的规范和调整具有重要的意义，因此应获得我国理论界和立法部门的充分重视。界定隐私权领域不是通过概念就能完成的简单任务，而是需要综合运用抽象标准、个案裁判和体系化的界定方法，将抽象的标准充实和发展，形成明晰的分析框架。综合前文的比较和分析，笔者主张：
　 首先，根据隐私利益的不同对隐私权领域进行分类。因紧接前文论述，在此不再赘
　 其次，选择适宜的界定标准。划分客观领域标准与隐私的合理期待标准各有优长和不足，应根据隐私权领域的不同而分别适用。例如，地域隐私不仅是隐私权保护的领域，也常常属于财产权的保护范围，存在法律和常识普遍认可的界限。人身隐私属于隐私权保护的传统领域，客观上体现为对人身完整性的保障，也可借助“人身”这一客观领域的规则建构基准指标。因此对二者的界定可主要倚赖客观领域的界定标准，立足传统的规则来发展基准指标，并根据社会现实的发展情形进行扩张解释。[51]信息隐私是隐私权保护的新兴领域，依据客观领域的标准难以确定其隐私权的边界，而且伴随科技发展和社会进步，该领域具有极强的延展性，因此可借鉴隐私的合理期待标准予以界定。
　 最后，从个案裁判中抽象出基准指标。从案件出发，找到规则（规范）。这是立法者典型的思维方式。[52]在此过程中，势必要借鉴域外较为成熟的立法和判例，确实斟酌各类相关的因素，并结合我国的历史文化和社会现实作出合理调整。依据基准指标，立法者便可对刑事侦查中层出不穷的新型侦查措施作出一一判断，以确定其强制侦查或任意侦查的归属。值得注意的是，正如隐私权具有开放性和延展性，基准指标的体系也处于不断的发展和完善的过程。即使建构起基准指标的框架，立法者也应随时势变化和侦查措施的发展，对基准指标予以修改或增加。
注释:
[1]参见宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第35页。
[2]例如，美国、加拿大、德国、法国、日本等国家通过宪法判例对其宪法进行解释，从中“发现”隐私权。20世纪后期，荷兰、瑞士、比利时、土耳其、葡萄牙、西班牙、俄罗斯、南非等国宪法均明确规定了隐私权。我国宪法虽未明确规定隐私权，但在具体宪法条款中蕴含了对隐私权的保护，例如，宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，第37条、39条、40条分别规定了公民人身自由不受侵犯、公民住宅不受侵犯、公民的通信自由和通信秘密受法律保护，皆直接涉及隐私权。在世界范围内，隐私权作为一项基本人权，也获得了国际公约和区域性条约的认可和倡导，例如《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》、《联合国有关移民工人的公约》、《联合国儿童保护公约》、《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》等法律文件均对隐私权予以保障。
[3]金岳霖：“论道”，载《精读金岳霖》，鹭江出版社2007年版，第7页。
[4]罗伯特C．波斯特，“杰弗里·若森：《不想要的凝视》：隐私权的三种概念”，载《乔治敦法律期刊》（Robert C.Post： The Unwanted Gaze,by Jeffery Rosen: Three Concepts of Privacy, 89 Geo. L. J. 2087 ,2001）。
[5]对这七种类别的划分和部分定义，参见丹尼尔J.索罗勿：“定义隐私”，载《加里福利亚法律评论》(Daniel J. So-love, Conceptualizing Privacy, 90 Calif. L. Rev. 1087,2002)。
[6]Time, Inc. v. Hill, 385 U. S. 374, 413（1967) (Fortas J.，dissenting)．
[7]Doe v. Bolton, 410 U. S. 179, 213（1973)（Douglas, J.，concurring) ( citations omitted) ( quoting Kent v. Dulles,357 U.S. 116, 126（1958）．
[8]罗纳德·加勒特，“隐私的本质”，载《当代哲学》( Ronald Garrett, “The Nature of Privacy” ,18 Philosophy Today p.264 ,1974)；鲁思·加维森，“隐私与法律的界限”，载《耶鲁法律期刊》（Ruth Gavison, “Privacy and the Limits ofLaw”，89 Yale Law Journal 89, 422,p.423,1980）。
[9]鲁思·加维森，同注8引文。
[10]Id, at 433.
[11]西德尼M．吉纳德：“隐私权的心理维度”，载《法律与当代问题》( Sidney M. Jourard, Some Psychological Aspectsof Privacy, 31 Law＆Contemp. Probs. 307, p. 307， 1966)。
[12]艾伦·威斯汀：《隐私与自由》(Alan Westin, Privacy and Freedom, p. 7， 1967 )
[13]杰德·如本菲尔德，“隐私权”，载《哈佛法律评论》(Jed Rubenfeld, The Right of Privacy, 102 Harv. L. Rev. 737，p.784 ,1989)。
[14]参见丹尼尔J索罗勿，同注5。
[15]杰弗里·若森：《不想要的凝视：隐私在美国的毁灭》(Jeffrey Rosen, The Unwanted Gaze: The Destruction of Priva-cy in America, 2000)，转引自罗伯特C波斯特，同注4引文。
[16]杰瑞·肯：“网际交流中的信息隐私”，载《斯坦福法律评论》(Jerry Kang, Information Privacy in Cyberspace Trans- actions, 50 Stan. L. Rev. 1193，pp. 1202-03,1998)。
[17]隐私权概念的几种代表性的观点包括：(1)不受他人打扰的权利；(2)对他人接近自我的限制；(3)秘密，即一个人希望对他人隐藏过去、限制的经验和行为以及将来打算的某些信息的结果；（4）对个人信息的控制；(5)对人格权的保护；(6)私密，即通过隐私来维持人们之间的亲密关系。
[18]理查德·塞纳特：《血肉与石头：西方文明中的身体与城市》( Richard Sennett, Flesh and Stone: The Body and theCity in Western Civilization 33 ,1994)。转引自丹尼尔J．索罗勿，同注5引文（See Daniel J. Solove , Conceptuali-zing Privacy, 90 Calif. L. Rev. 1087,1135.）
[19]理查德·塞纳特，同注18。
[20]参见《荷兰数据保护法》第16条，《葡萄牙个人数据保护法》第7条，《阿根廷个人数据保护法》第2条。周汉华主编：《个人信息保护前沿问题研究》，法律出版社2006年版。
[21]丹尼尔J．索罗勿：《信息隐私法》(Daniel J. Solove, Information Privacy Law, Marc Rotenberg, 2003, p.24)。转引自屠振宇：《宪法隐私权研究：一项未列举基本权利的理论论证》，法律出版社2008年版，第90页。
[22]参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注—联合国＜公民权利与政治权利国际公约＞》，毕小青、孙世彦等译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第287页。
[23]参见屠振宇：《宪法隐私权研究：一项未列举基本权利的理论论证》，法律出版社2008年版，第48-50页。
[24]例如，依据美国最高法院的判例，宪法第四修正案中规定的“文件”包括私人资料，如信件、日记以及非私人属性的商业记录。See, e. g.，Andresen v. Maryland, 427 U. S. 463 (1976).（商业记录）；“财产”包括汽车、行李或其他行囊、衣物、武器，甚至包括犯罪所得。See.，e. g.，Chambers v. Maroney, 399 U. S. 42(1970)（汽车）;Bondv. United States, 529 U. S. 334 (2000)（行李）; United Stales v. Edwards, 415 U. S. 800 (1974 )（衣物）;Warden v.Hayden, 387 U.S. 294(1967)（武器、抢劫所获钱财）。参见[美]约书亚·德雷斯勒，艾伦·C．迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》（第一卷·搜查），吴宏耀译，北京大学出版社2008年版，第66页。
[25]参见H．托马斯格美-奥斯特古，“依据合理期待定义欧洲人权公约下的私生活”，载《加里福利亚西部国际发期刊》(See H. Tomas Gomez-Arostegu, Defining Private Life Under the European Convention on Human Rights by Re-ferring to Reasonable Expectations, 35 Cal. W. Intl L. J. 153，p.164,2005)。
[26]See e.g.， P. G.＆J. H.，2001-IX Eur. Ct. H. R.，Perry v. the United Kingdom, ECHR 2003IX.
[27]参见林钰雄：《干预处分与刑事证据》，元照出版有限公司2008年版，第14页。
[28] Katz v. U. S.. 389 U. S. 347 ．361（1967）．
[29] See Smith v. Maryland, 442 U. S. 735，n5（1979）．
[30] See Smith v. Maryland, 442 U. S. 735，n5（1979）．
[31] United States v. Place, 462 U. S. 696 (1983) .
[32] Hunter v. Southam,[1984 ] 2 S. C. R. 145 at para. 25
[33] R. v. Evans,[1996 ] 1 S. C. R. 8, at para 45.
[34] R. v. Edwards,[1996]1 S. C. R. 128.
[35]在该案中，法庭列举了以下因素：(1)前视红外影像的对象是什么？(2)被告是否对前视红外影像的对象享有直接的利益？(3)被告是否对前视红外影像的对象享有隐私的主观期待？(4）如果是，该期待在客观上是否合理？在此方面，应当对以下予以注意：A．被指控的“搜查”发生之地点；B．被搜查之对象是否在公众视野内(in public view)；C．被搜查之对象是否被抛弃；D．该信息是否已在第三人手中；如果是，该人是否对其有着保密的义务；E.警察采用的技术是否对隐私的利益具有侵犯性；F．该监控技术的使用本身是否在客观上不合理；G．前视红外形成的热量图像是否暴露了被告人的生活方式的私密细节，或披露了其生活性质的信息。SeeR. v. Tessling, [2004] 3 S.C. R. 432.
[36] R. v. Patrick, [2009] 1 S. C. R. 579，at para 2.
[37]人权法专家诺瓦克也持此种观点，他认为，隐私权保护个人存在和自主的、不触及他人自由和隐私领域的特定区域。狭义的私生活包括隐私的所有不属于任何特别的、通常是制度化的范畴（住宅、通信等等）的表现。参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注—联合国＜公民权利与政治权利国际公约＞》，毕小青、孙世彦等译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第293页。
[38][英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第158-169页。
[39][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第173页。
[40]参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第167页。
[41]参见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第12-13页。
[42]参见考夫曼提出的法律秩序的阶层构造。[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第123页。
[43]虽然在理论上，大陆法系不承认先例的严格法律效力，也不承认最高法院决定对下级法院的绝对约束作用，但实际上，最高法院的决定和先例规则极少受到违背。在这方面，大陆法系和普通法系少有实质差异。参见张千帆：《西方宪政体系》（下册，欧洲宪法），中国政法大学出版社2005年版，第163页。
[44]United States v. Karo, 468 U. S. 705(1984)．
[45]在诺茨案中，被告主张，如果使用传呼机进行跟踪都不算是搜查的话，这就意味着在没有司法控制的情形下，“警察可以对任何公民进行24小时的监控”。最高法院暗示说，如果此种警网式的执法措施最终出现，他们会考虑是否对此适用不同的宪法性原则。United States v. Knotts, 460 U. S. 276, 284 (1983) .
[46]同注39引书，第328页。
[47]同注39引书，第337页。
[48]L.蓬帕，“家族相似理论”，载《哲学季刊》（L. Pompa, Family Resemblance, The Philosophical Quarterly, Vol. 17,No. 66, p. 63）。
[49]董志强：“对维特根斯坦‘家族相似’理论的批判”，载《哲学研究》2003年第11期。
[50]维特根斯坦：《蓝皮书》(Wittgenstein, The Blue Book, p. 17)。转引自 L.蓬帕，同注48引文。
[51]以住宅为例，禁止非法搜查或非法侵入住宅为典型的地域隐私保护。同时，鉴于现代社会高科技侦查手段的应用，立法还应保护个人在住宅内的言行不受非法的监听或监察。
[52][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第112-113页。