刑事侦查中隐私权领域的界定(2)

　 四、界定的方法
　 对于新兴的隐私权，立法者只是通过法律承认其为法定权利，或者确定判断隐私权领域的抽象标准，隐私权领域的具体化却主要经过长年累月的司法判例积累，由法官的司法裁判来完成。概言之，隐私权领域的界定方法包括两个相互倚赖的层面：一是确立界定隐私权领域所依据的抽象的标准，如具体的客观领域或隐私的合理期待，二是通过个案的裁判，使该标准具体化。不论是采用划分客观领域还是隐私的合理期待标准，皆不能离开具体个案中的法律解释。但由于个案解释完全依附于案件的具体事实而在适用上具有局限性，为扩大规则的适用效力，一些法院通过创设法律理论或使用法律类型的分析工具，尽可能使法律规则形成清晰脉络而达致体系化。
　 （一）抽象标准
　 划分客观领域采取的是一种自下而上的界定方法，是在考察隐私权在社会生活中的适用后进行的归纳。对隐私权领域的划分主要依据人们社会生活中的制度性常识，即倚赖既有制度对住宅、财产、通信等客观领域的确定。这种实用主义的进路值得称赞，但也会带来一些问题：
　 首先，“客观领域”的划分借用其他制度创设的概念，而未依据隐私权的性质进行归类和整合，因此隐私权领域作为各客观领域的集合，呈现出交叠和割裂的状态。例如，美国宪法第四修正案列举的“人身”、“文件”、“住宅”和“财产”所保护的领域互相交织，对住宅的保护包括了对住宅内财产和文件的保护，文件也属于财产的范围。更为重要的是，宪法第四修正案列举的客观领域并未包括对“通信”的保护，对于运用新兴通信监察技术对个人自由的侵犯，美国最高法院无法通过扩大解释客观领域的方法来扩张宪法的效力范围，因而不得不创制隐私的合理期待标准。
　 其次，在客观领域自身的边界缺乏客观标准时，对它的解释往往在很大程度上诉诸于解释主体的主观能动性，导致客观领域标准的失效。例如，由于法律无法穷尽列举各项客观领域，“私生活”领域往往成为保护隐私权最后的屏障，可以经由法律解释，保持隐私权的延展性。[37]但是，“私生活”领域本身即缺乏客观的边界，从而为界定隐私权具体保护范围造成困难。
　 因此，划分客观领域的界定标准较为适合传统的领域，例如住宅、人身、财产等，立法或司法机关可在承袭既有制度对该领域的界定的基础上，通过法律解释方法予以扩大，对其中的模糊地带制定具体规则予以澄清，但对于本身界限不甚分明的新兴领域，划分客观领域的界定方法并不能提供一个有效的分析标准。
　 隐私的合理期待标准采取的是一种自上而下的界定方法，具有较大的灵活性和宽阔的涵摄力。通过确定个人享有的隐私期待来界定隐私权领域，无疑具有理论上难以辩驳的说服力。司法的目的在于维护一种不断展开的行动秩序，但在一个变动不居的社会中，法律能够对人们的预期所提供的保护，始终只是对一部分预期而不是全部预期。这意味着要对法律所必须保护的那些“合法”的预期与法律必须使它们落空的那些预期作出明确的界分。迄今为止，人类只发现了一种方法，亦即通过确定只有特定的个人可获准处置而任何其他人都不得干涉的一系列物品的方法而为每个个人界分出所允许的行动范围。换言之，这里所需要的乃是那些在每时每刻都能够对每个人确受保障的领域之边界加以确定并因此能够对“你的”和“我的”作出界分的规则。[38]哈耶克对权利的解读至今受到大多数人的认同。简言之，法律通过确认权利及其规则划定个人自由领域的边界，从而保障人们“合法”的预期。隐私的合理期待标准主张保障人们合理的隐私预期，实际上是从本原上诠释隐私权的本质，其正当性无可争议。尤其对于缺乏传统规则的新兴领域，隐私的合理期待标准提供了构建新规则的基础，有效地弥补了划分客观领域标准的不足。但与此同时，该标准也会导致一种理论上的循环往复。隐私权保护的具体范围是人们合理的预期，但如何判断预期的合理性，则需要确立更为具体的法律规则。
　 不论是“隐私的合理期待”还是“客观领域”标准，皆不能直接据其判断隐私权保护的具体范围。仅能是经由司法裁判逐渐充实原本相当“不确定的”标准之内容，针对特定的事例及案件类型将之具体化，最后终于创造出由诸多裁判规范所构成的脉络，大部分新发生待判断的事例，亦均可归属到这个脉络的各该位置上去。[39]
　 （二）个案裁判
　 在界定隐私权领域的过程中，个案裁判是不可或缺的界定方法。这是因为，隐私权领域的抽象标准的形成不是立法者空穴来风的想象，而是长期司法实务积累的产物；抽象标准的具体化，也必须借助于法官对具体个案作出的裁判。
　 就抽象标准的形成而言，个案裁判是“法的发现”活动的起始点。不论是大陆法系还是英美法系，在法律演进的过程中，事实总是先于法律规范而存在。一项新的规范是否能够被融入某一现行的规范系统之中，并不是一个纯粹逻辑的问题，而往往取决于在现存的事实性秩序中，该项新的规范是否会产生一种使不同行动和谐共存的秩序[40]。在法律体系中确立隐私权及其规范即是如此。在隐私权正式被确认之前，法官们面对涉及隐私权的纠纷，常常只能借助于既有的财产权、人格权的法律规范加以裁决。随着社会关系的日益复杂，旧规则的不足就显示出来了。当具体争议大大增加并且人们试图以这个旧原则来检验这些争议时，人们就发现结果有某些错误；这就导致了对这个原则本身重新加以系统阐述。当运用新的规则于新的具体争议时，它产生的后果与昔日的具体争议更为和谐，而且更为重要的是，与社会福利更为一致。[41]因此，从产生先后来看，最先出现的是法律判决，其次是法律规范，最后形成的才是法律原则（法律理念），尽管从逻辑阶层来看，三者的顺序却是相反。[42]社会现实的发展是推动法律的创新和修正的根本动因，而法律判决由于与具体事实距离最近，成为形成法律规范和法律原则的基础。经由裁决隐私权具体争议的司法经验的积累，立法者（或法官）才可能从丰富的个案裁判中，提炼出界定隐私权的抽象标准。这也是霍姆斯大法官所言“法律的生命向来不是逻辑，而是经验”之言的真实含义。
　 就抽象标准的具体化而言，个案裁判不仅是“法的适用”的过程，还是“法的发展”的过程。判断隐私权的抽象标准最初是从具体的个案中发现的，随后，它成为解决所有个案纠纷时的简单公式。法官们在适用抽象标准时，要将司法实践中纷繁复杂的案件事实，进一步加工为规范意义的事实，同时也必须在考虑案件事实的情形下，将应予适用的规范内容尽可能精确化。通过“法的适用”过程，抽象标准的内容得以充实和细化，否则，该抽象标准仅停留为概括的指示，丧失了法律规范的意义。在普通法系国家，法官得以通过个案解释创制出适用抽象标准的具体法律规范。即使是在大陆法系国家，最高法院作出的案例解释对下级法院的判决也具有很高的指导效力[43]。
　 个案裁判的界定方法也存在着不足。通过个案确立的规则尽管具有先例的约束力，但由于不得不拘泥于个案事实，其法律效力缺乏普适性和稳定性。例如，对于运用电子装置监控犯罪嫌疑人驾驶汽车行踪的案件，美国最高法院运用隐私的合理期待标准，分别作出了United States v. Knotts案和United States v. Karo案。前者确认了警察的电子监控未侵犯个人持有的隐私的合理期待，后者认为警察的电子监控构成了对隐私的严重威胁。对于相同的侦查措施和极其相似的案情，美国最高法院作出了不同的裁决。其中，两项因素影响到美国最高法院对这类侦查措施的判断：一是发射信号的信号机是否被转移到住宅内；[44]二是警察是否将此种电子监控用作24小时的警网式执法措施。[45]可见，完全依赖个案来发展规则，不仅削弱了规则的明确性，还会局限规则的适用范围。
　 （三）体系化方法
　 个案裁判的局限性，在一定程度上造成隐私权领域界定的模糊不清之处。在面临每一个新的案件事实时，个别因素的变化可能导致规范的失效。这固然是判例法灵活性和发展性的典型体现，然而也会影响规则的稳定性和适用力。因此，立法者或司法者总是希望能借助一些分析工具，将个案解释形成的具体法律规范整理为涵盖较广的、相对稳定的脉络或结构。建立法律理论和法律类型，便是此种目的追求下的产物。如果没有建构法律理论或法律类型，透过个案裁判确立的具体规范也可以获得相同的法律效果。可见，它们的首要功能不是个案的解决，而是如何将零散的具体规则整合成一种“逻辑上及评价上均无矛盾的（部分）体系”。[46]根据这样内部统一的体系，不仅可以更为容易地获得应当适用的规范，还有利于相同或相似的案件事实可以获得同等的处理，实现法律的正义。因此，相对于国际或区域性人权法院而言，内国法的立法者和司法者更为重视运用体系化的方法。
　 在美国，隐私权领域的界定采取了法律理论的分析工具。隐私权的排除性理论是最高法院在抽象标准的过程中建构而来，皆是由具有推论关系的陈述构成。凡是案件事实符合排除性理论的前提陈述的，可以得出不受隐私权保护的推论。因此，一部分案件能通过适用排除性理论而获得裁决。不过，据其经验来看，美国的隐私权排除性理论存在两个弊端：一是在将事实涵摄到法律理论时，常常具有较大的不确定性，例如前文所举的Knotts案和Karo案的案件事实极其类似，但Knotts案适用了公共暴露理论，而Karo案却因个案因素而不能适用；二是该理论建构不能穷尽所有不受隐私权保护的事实类型。即不符合排除性理论的案件，也并不意味着个人必然享有隐私权，法院仍需依据隐私的合理期待标准，进行个案裁断。因此，美国最高法院确立的隐私权排除性理论仅是将一部分规范地整合为涵盖范围更广的规则，个案解释仍是其主要倚赖的界定方法。
　 加拿大最高法院采用了建构法律类型的体系化方法。加拿大宪法判例根据隐私类别的不同所确立的分析框架，并不强烈地依附于个案，可为未来判例提供有效的参考。分析框架所具有的较强的稳定性和适用力，源于它有效地对所有的隐私利益进行了类型化。这样的分析框架，成为连接具体的个案和抽象的隐私合理期待标准之间的桥梁，较好地克服了零散的个案规则的不足之处。
　 相较而言，加拿大的体系化方法更为合理。此种建构法律类型的方法克服了美国排除性理论的弊端。人身隐私、地域隐私与信息隐私三种类别，几乎涵盖了所有的侵犯隐私型态所涉及的隐私利益。对某种隐私事实应归类于何种隐私类别，也可以根据经验常识作出简便易行的判断。
　 更为重要的是，对隐私权领域进行分类的方法符合“事物的本质”。隐私权的概念具有多义性，“当抽象—一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式是‘类型”’[47]一些学者早已认识到隐私权所具备的复杂维度，倡导综合多种要素审视和界定。有关隐私权的混合定义的提出，暗示了找出隐私权的共同属性，未必是理解隐私权的唯一路径，甚至是正确路径。传统的定义方法总是寻找所有被冠之该定义的事物的共同点，但实际上这类事物可能并不存在一样共同的东西，而只有在不同方面相似或交叠的关联。[48]基于此，哲学家路德维希·维特根斯坦提出“家族相似”的理论，指出某些事物之所以被我们用同一个概念来指称，缘于它们以类似于一个家族中各成员间的相似关系相互勾连而形成一个整体，而并不是由于它们拥有“共同的”本质。[49]例如，“游戏”一词构成一个家族，其下各类游戏具有家族的相似性，只不过相似的地方可能不同：“有的长有相同的鼻子、有的有相同的眉毛，有的走路姿势相同；且这些相同之处互相重叠”。[50]
　 对隐私权领域的分类反映了分析和理解隐私权的新视角。隐私权概念所具有的多重维度，使我们难以通过某些共同属性对其加以概括，但根据隐私利益的明显差异可以将隐私权领域划分为不同类别。同一类别的隐私权领域内部分享了更多的相似特征，因而更适宜用相同的基准指标来判断。举例而言：地域隐私是以物理空间界定的隐私权领域。它指的是一个人对其住宅、居所以及其他特定的空间所享有的隐私利益，据此可以排除他人对地点的进入、窥视和监控。因此，地点承载的功能、个人对地点的控制力、社会习俗和惯例等因素皆会影响个人隐私权的享有。对于旨在保护人身完整性和私密性的人身隐私领域而言，影响隐私权领域的基准指标则必定大有不同。