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立法禁止“理解腐败”言论的法理解析
摘 要：在一个民主和法治的国家，任何东西的危害都没有“腐败合理论”危害大。与腐败本身相比，“腐败合理论”是一种更深层次的腐败，是腐败从物质向精神层面的扩展。“腐败合理论”表明，腐败的现象已经不满足于单纯的物质腐败和经济上的掠夺，而且还要为之寻求精神和道义的支持，这是腐败现象对人类良知和人民主权的公然挑战。国家必须通过立法对“理解腐败”的言论加以禁止，通过反腐败确立人民当家做主的权威，巩固民主的正当性和合理性，进一步推进中国民主法治建设。
关键词：腐败;社会评价;民主法治建设
个案和本质、理论和实践是我们认识世界、适应世界和改造世界的两种方法，也是法律规范社会的重要工具。一个民主和法治的社会，应当建立起一种本质上符合公共理性的社会判断体系，这不仅有利于一种良好的社会氛围的形成和发展，而且是一个生气勃勃的社会必不可少的观念标志。而这往往与一些基本的理论命题有关，笔者试就几个问题提一些想法，以求教于识者。
一、“理解腐败”言论表明腐败已从物质向精神层面扩展
近期，《环球时报》一篇文章中谈道，“要允许中国适度腐败，民众应理解”，引发网民热议。①《环球时报》这样一种严肃的国家报刊在中国改革开放三十多年后公然发表为腐败张目的文章，着实让人惊讶。记得在改革开放之初，面对开始涌动的腐败浪潮，就有一种观点，说“腐败是改革的润滑剂”。笔者1996年初在《北京社会科学》杂志上发表过“腐败不可避免论的实质是腐败合理”的论文，并对“腐败合理论”进行了批驳。现在，中国改革开放三十多年后，这种为腐败张目的言论沉渣泛起，再一次说明中国反腐败的严峻性。
腐败是公权的滥用。2004年9月19日闭幕的第十七届国际刑法学大会，通过了有关《国际经济交往中的腐败及相关犯罪》专项决议，其中对腐败给出明确的定义：“腐败指任何公职人员在任何时候，以实际的或者潜在的行使或者不行使公职人员职能为交换条件，为自己、他人或者任何机构索要、同意接受或者接受不论何种性质的不正当利益。腐败的构成不要求为实现所图谋的利益而实施甚至企图实施作为或者不作为。”如果说腐败是封建政治的伴生物，② 那么反腐败则是民主政治的基本要求。民主政治不仅要反腐败，而且只有通过反腐败机制才能真正建立起来。
因此，作为民主政治法律化的法治自然与反腐败有着本质的联系，甚至可以说，民主一开始就是基于反腐败的政治考虑。这一点，美国宪法创建者汉密尔顿和麦迪逊认为：“每部政治宪法的目的就是，或者说应该是，首先为统治者获得具有最高智慧来辨别和最高道德来追求社会公益的人;其次，当他们继续受到公众委托时，采取最有效的预防办法来使他们廉洁奉公。”[1]在当代世界，腐败已经成为“过街老鼠”。因为腐败行为不仅违背了公权对人民的承诺，而且鲸吞了人民的财产，破坏了社会风气，造成严重的社会问题。以中国为例，越来越严重的腐败不仅使大量的国有资产流入私家腰包，而且造成严重的两极分化，司法不公，国家公信力低迷，社会诚信体系遭到破坏，社会道德和精神文明受到挑战。在这种情况下，国家主流媒体不为反腐败建言献策，反而为腐败行为张目，只能证明：某些腐败的势力已经不满足于行为上的腐败，而且要把这种行为上的腐败转化为观念上的正当性。
显然，要让人民理解腐败不但不合理而且荒诞。在一个民主和法治的国家，一切国家权力都来源于人民，而且必须服务于人民。为人民服务是国家权力合法性和正当性的必然逻辑。一切以权谋私的腐败行为，都是对人民的背叛。因此，人民有权将一切腐败行为绳之以法，并追究其政治和法律责任。诚然，当代世界，没有哪一个国家彻底消灭了腐败，但这并不等于说腐败是合理的和正当的。因为，腐败与腐败有本质的不同。在当代世界，发达国家为了防范腐败建立起极为严格的制度，即使有腐败也是偶然的。如每年在国际清廉组织名列榜首的北欧诸国，公务员滥用职权、以权谋私极为罕见。芬兰人认为，健全社会的一个重要标志就是政府官员的诚实可靠，不能让任何人和任何部门有超级权力。但是，中国的腐败不同。其概括起来有两大特点：
一是腐败的人数和腐败所侵吞的资产惊人，如关于中国贪官外逃，2003年来被媒体频繁引用的一组官方数字：“据不完全统计，目前有4000多名贪污贿赂犯罪嫌疑人携公款50多亿元在逃。其中，有的已潜逃出境……”①这实际上只是被检察机关掌握的一部分，精确的数字显然不止这些。
二是出现了前赴后继、群体性和关键行业腐败的现象。如司法领域，这个应当最具公信力的机构的腐败同样令人震惊。仅近年媒体披露的就有长沙中级法院腐败案、广东省中级法院腐败案及最高法院副院长黄松有腐败案。甚至反腐败部门也出现大量的腐败，某地反贪局长4个老婆6个孩子家产上亿元。② 最高人民检察院披露，2005年至2009年3月，全国检察机关共立案查处渎职侵权司法人员9270人。“反贪局长腐败”早已不是孤案。
这些现象表明，中国的腐败绝不是偶然的，也绝不是官员个人的品质问题。比如，高官财产公示，作为民主法治最基本的制度和当代民主法治国家最基本的现实，在中国一再受到阻遏。一个理由是条件不成熟。须知这是反腐败最重要的制度，也是民主法治的基础。说高官财产公示制度条件不成熟，也就是说反腐败的条件不成熟。可见，这种腐败不可避免的事实，完全是人为的。在这种情况下，让人们理解腐败，就是让人民同意并谅解官员腐败。这表明，中国有些腐败群体，不仅在公共利益上肆无忌惮地腐败，而且在社会舆论上要求营造腐败合理的价值正当性。这不但荒诞而且近乎无耻。如果说20年前，散布“腐败是改革的润滑剂”还会有人相信，那么今天再散布这种观点，无疑是贪腐群体向人民的宣战。这一事实表明，中国的反腐败不能再停留在“加大反腐力量”的口号上，必须无条件地向“条件不成熟”说不，立即在全国实施官员财产公示，通过制度有效地实现“官员想腐败也没门的”法治目标。
二、社会评价与法治精神
腐败已经成为一种严重破坏社会民主秩序的行为，为什么有些人不但不憎恶，还试图为其唱赞歌?这涉及社会评价的多元性问题。如果说解决对腐败认识的本质问题是一种“应当”，那么现代法治所要解决的问题就是如何使这种“应当”成为现实。以腐败的道德判断为例，“不同时代和地域中道德准则和道德规范的不同几乎达到了令人难以置信的程度”[2]。如何使不同的判断和认识最终达到“本质”，显然不仅仅是认识的问题。正如列宁所说，“如果数学定理触犯了人们的利益(更确切地说，触犯了阶级斗争中的阶级利益)，这些定理也会遭到强烈的反对”[3]。可见，社会评价的问题，除了“应当”，还有一个正当性或现实性的问题。
事实上，现实社会评价的复杂性，远比“阶级斗争利益”要广泛。西方学者兰科在其《合理性类型和语义》一文中以不同学科、研究对象和研究方法为标准，列举了“合理性”这一术语有21种含义之多[4]。这是由认识的学科方法、角度、视点等诸多不同的差异造成的。在某种意义上，这些认识在自己的视角都有其合理性。正如有的学者指出：“合理性———无论是理论合理性，还是实践合理性———本身带有一种历史的概念;的确，由于有着探究传统的多样性，由于它们都带着历史性，因而事实将证明，存在着多种合理性而不是一种合理性，正如事实将证明，存在着多种正义而不是一种正义一样。”[5]由此，就需要对不同思想、观点进行选择。这是一个十分困难的问题，它是由认识、判断的多重价值及其冲突引起的。
2010年，新闻图片《挟尸要价》在中国新闻摄影“金镜头”奖的评选中以全票获得了2009年度最佳新闻照片奖。但这张照片在获奖的同时也引来学术界的非议。有些学者认为，这张照片的发表，违背了“不宜暴露尸体”的原则，对见义勇为牺牲者的尊严及其家属的心灵造成二次创伤，故不符合新闻职业道德[6]。一张不符合新闻职业道德的照片却获得大奖，这本身就说明不同评价的社会意义。在一个民主和法治的社会，人们不得不面对越来越多的多元化价值和冲突，并不得不陷入如罗尔斯一样的思考：“一个因各种尽管互不相容但却合乎理性的宗教学说、哲学学说和道德学说而产生深刻分化的自由平等公民之稳定而公正的社会如何可能长期存在?”[7]5由于民主社会更重视弱势群体的利益保障，又由于多元化价值中的弱势价值容易受到侵害，判断的本质问题在一定意义上被转换成如何保障弱势群体的表达权问题。在一个多元化的评价体系下，强势群体往往占据表达和评价的优势。在这种情况下，康德所谓的“人是目的，而不仅仅是手段”[8]及“只有人及连同人在内所有的有理性的造物才是自在的目的本身”[9]被转换成法律平等是否可能的问题。
也就是说，伦理学的问题变成了法学的平等权问题。这也是为什么在罗尔斯的两条正义原则中，第一条就是平等权的道理。在这里，道德上的善变成了法律上平等的真实性和可持续性。因为没有法律上平等的真实性和可持续性，“人是目的”就永远无法实现。在这个意义上，社会评价的质的问题，就不单纯是一种认识问题，甚至主要不是一种认识问题，而成为一种价值选择。对某种社会现象作出一种评价，就是一种价值选择的过程。为了保障价值选择的公平性，现代民主法治社会必须解决如下三个问题：
第一，评价的价值标准是什么?认识论讲的较多的是主观说和客观说。但是，论文格式主观说和客观说在相当大程度上离不开话语权。比如，我们对儒家的评价，从至圣先师到砸狗头、再到伟大的思想家、教育家和今天的祭孔盛典极尽奢华的情形，都源于话语权。但是，话语权本身并不能构成标准。只有当话语权尊重主观和客观的规律并体现公共理性的时候，它才构成社会评价的标准，这就是公共理性的作用。于是，社会评价的标准与公共理性、公信力有关，它是主观和客观的统一。公共理性和公信力代表了社会评价标准的两个方面。一方面，公共理性强调的是社会评价标准的逻辑自洽性，它应当是最讲理的，体现着一种深刻的、你不得不服的理性;公信力强调的是主观和客观的统一，并能够被实践所检验和证实。“观点水平的评价的基本性质之一，评价达到自觉化、理性化的水平的标志，评价所反映的客观价值关系合乎主体的必然性和规律的表现”[10]。另一方面，公信力则反映了社会评价的接受度和认可度。从长远看，唯有体现公共理性的东西才具有公信力。反过来，不具有公共理性的东西，话语权再大，也难以获得公信力。哈特曾举过第三者算不算秃顶的例子[11]。类似例子衡量的标准只能是社会中大多数人的通常理解，即公共理性。如中国合同法第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。”这就是一种公共理性。为什么要取大多数人的公共理解而不取少数人的特殊理解?因为公共理性是与社会进步一致的。① 美国学者罗尔斯指出：“公共理性规定着协商民主中公民推理的本质特征，即公民关于宪政根本要旨和正义基本问题推理的本质特征。”[12]作为社会进步的补充，公共理性当然必须以推进社会进步为目的，因而能够作为社会进步原则的补充。②
第二，谁来评价，或谁的评价才属于合理的道德的评价?由于种种原因，中国社会的评价主体长期由政府主导，这其实并不合理。从法理上说，社会评价的主体只能是社会。这是由公民、社会和政府的法治关系所决定的。社会是公民的集合体。社会评价涉及公民在社会中的幸福程度。而公民的幸福感受只能由组成社会的人———公民来表达。因此，社会评价实质上是公民对自身生活方式的一种认定。这种认定是感性的和真实的，它来不得一丝一毫的弄虚作假也不需要弄虚作假。公民也许会以偏概全，但社会的真实感受会自动纠正这种片面性，从而保证这种评价的客观和真实。比如，对于改革开放以来中国人民的生活，大多数人都会认定比以前好多了。如果突然出来一种观点，说中国人的生活一天不如一天，那无异于奇谈怪论。但反过来，说中国人现在的生活已经成为当代世界最好的，也不会被人接受。这就是为什么中国人“端起碗来吃肉，放下碗来骂娘”的现状。其次，社会评价的主体只能是社会，这与社会评价的目的有关。社会评价的目的是为了社会幸福。而社会幸福所涉及的是公共利益。对公共利益的评价，只能由体现公共利益的社会来担任。因为这种评价必须出于对社会公共利益的追求和忠诚，而只有社会才是最忠实的公共利益的代表。同样，只有当社会的评价是由代表公共利益的社会来进行的时候，社会评价才具有最大的公信力。社会作为社会评价的主体，还决定了社会评价的唯一手段就是讲理。社会不是权力机构，也不具有公共权力。社会评价要使社会接受，不能利用强力或强制手段，这就决定了社会评价的主体是通过讲理的方式实施社会评价的。这个评价除了理性和道义之外，再没有其他手段，于是，一个讲理的道义的社会就形成了。社会评价的主体是社会，这就要求处理好政府与社会的关系。政府为了社会而存在。从根本上说，政府的利益与社会的利益是一致的。但是由于公权具有独立性、逐利性、扩张性和侵略性的特点，社会评价的主体不应由政府担当。一方面，政府有自己的利益，为了权力，为了自己的利益，政府可能违背社会利益。这在非民主的国家非常普遍。而即使在一个民主的国家，国家权力也仍然可能因为追逐自己的利益而侵害社会利益。另一方面，社会担当监督和约束政府的职责。将社会评价的主体归结于政府，无异于将监督者即社会的评价权交给了被监督者，这无论在逻辑上还是在道义上都是不成立的。
第三，如何评价。这涉及社会评价程序，即社会应当通过怎样的途径和手段来实施评价。社会评价由社会来评，就要求有一个既体现社会利益又体现公平正义的程序。这方面，罗尔斯和哈贝马斯的程序正义观很有借鉴意义。罗尔斯认为，程序正义必须包含五个要素：一般性要素、普遍适用性要素、公开性要素、排列各种相互冲突的要求的次序的要素、终极性要素[13]4。为了用好这五种原则，他又提出平等原则和差别原则[13]54-82。与此相一致，哈贝马斯在批评罗尔斯正义观的同时，提出了他的形式正义的公平的对话程序。他认为，公平的对话包括三项规则：(1)“每一个具有言语和行为能力的主体都应该被允许参与对话。”(2)包括三项罗尔斯认为程序正义必须包含的五个要素：A.每一个人都被允许对任何主张提出疑问。B.每一个人都被允许在对话中提出任何主张。C.每一个人都被允许表达其态度、欲望和需要。(3)不允许以任何内在的或外在的强迫方式阻止言说者履行其由第一条和第二条所规定的权利[14]。在此基础上，政治哲学的目的不再是形而上学的，而是实用型的。它不再追求真理和普遍正义原则，而是追求重叠共识，因为“社会统一的本性是通过一种稳定的诸合乎理性的完备性学说之重叠共识所给定的”[7]141。重叠共识对于社会评价的意义，正如有的学者所说：“在现代社会要想在所有重大问题上取得一致是不可能的，但在基本政治问题上的一致又是社会稳定所必须的，重叠共识是解决这个问题的一种巧妙而合理的思路。”[15]不仅如此，重叠共识的社会意义已经超越了认识论。恩格斯曾指出：“历史是这样创造的：最终的结果总是从许多单个意志的相互中产生出来的，由其中每一个意志，又是由于许多特殊的生活条件，才成为它所成为的那样。这样就有无数互相交错的力量，有无数个力的平行四边形，由此就产生出一个合力，即历史结果。”[16]不难发现，恩格斯的历史合力论和罗尔斯的重叠共识具有异曲同工之妙。在一定意义上，罗尔斯的重叠共识正是历史合力的认识化，是一种认识化的历史合力而已。罗尔斯的重叠共识不过是正义领域发现的历史唯物主义。
由此引出了我们的社会应当如何对待不同的社会评价。概括起来，社会评价的结果无非两种：一种是正面的，一种是负面的。如韩寒从台湾诚实的计程车司机和厚道的眼镜店老板的故事中得出结论：“在华人的世界里，也许它不是最好的，但确实没有比它更好了。”[17]。这在某种意义上对我们社会的评价就具有负面性。那么，一个民主和法治的国家应当如何对待不同的评价结果呢?法治的原则是尊重程序。在公共理性的标准之下，任何一种由社会经过正义程序产生的社会评价都应当有它存在的理由，哪怕这种社会评价与主流意识、观念相抵触，这是程序正义的要求。尊重程序也就是尊重程序中的每一种评价，只要它能够通过程序存在。因为任何一种评价，都是一种合力，而这种合力正是历史结果的动力。不难发现，作为一种历史合力的评价，需要一系列的法治保障。从这个意义上说，社会评价越接近本质，则民主法治就越发展;而民主法治越发展，社会评价就越接近本质。社会评价的本质深刻地体现和反映着社会民主法治发展的程度。
三、通过立法禁止“理解腐败”言论
我们已进入一个多元评价和重叠共识的社会，但多元社会和重叠共识并不意味着没有底线。从社会来看，这底线就是民主和清廉。民主是我们社会的核心价值。只有民主政治才能真正做到清廉，只有清廉的政府才可能是民主的政府。在一个民主和法治的国家，否认清廉，鼓吹腐败合理，就是对民主的挑战。《环球时报》上所谓“要允许中国适度腐败，民众应理解”的说法，最大的要害就是宣扬“腐败合理论”。因为腐败合理，所以腐败者不但不感到可耻，而且有“谁不腐败谁傻帽”的心态。“有权不用，过期作废”的说法正是这种腐败心理的反映。就像云南麻栗坡原县委书记赵仁永所说，“那些不给钱就不办事的人是暴力腐败，像我这样，在为人办好事的情况下收点钱是温和的。”①这是把腐败当成礼尚往来，腐败者已经没有罪恶感和耻辱感。因为有“腐败合理论”，作为人性耻辱的腐败行为，似乎变得正大光明起来了。一方面，腐败行为的罪恶感被漂白，腐败成为权力的标志;另一方面，腐败破天荒地成了某些人的公开追求。2011年全国政协小组讨论会上，全国政协常务委员、卫生部原部长张文康表示，目前，学术造假、公务员腐败、奢靡之风流行均体现道德建设的短板。他举例称，有的小孩长大后的理想是“想当贪官”，因为贪官挣钱多。②在一个民主和法治的国家，任何东西的危害都没有“腐败合理论”危害大。与腐败本身相比，“腐败合理论”是一种更深层次的腐败，是腐败从物质向精神层面的扩展。“腐败合理论”表明，腐败现象已经不满足于单纯的物质腐败和经济上的掠夺，而且还要为之寻求精神和道义的支持，即要追求一种精神不败，使腐败行为合理化、道义化。这是腐败现象对人类良知和人民主权的公然挑战。如果说腐败与反腐败是一场战争，那么“腐败合理论”的出现可以看做腐败的反攻和挑战，也是反腐败阵营的严重退却。鉴于中国反腐败斗争的严重性，有必要通过立法禁止某些具有挑战人类良知的言论，包括“腐败合理论”。任何宣布腐败合理的理论和观点都要受到法律追究。用立法的权威来震慑腐败，由此确立民主法治的权威。
事实上，用法治禁止某种不利于社会进步的言论，在当代是一种比较普遍的做法。如在德国，对于鼓吹或赞颂纳粹的言行以犯罪论处。不仅如此，针对二战时期纳粹德国屠杀犹太人的罪行和历史，欧洲许多国家采用“禁止性规范”的方法，禁止粉饰屠杀犹太人的言论。法律所禁止的言论包括：认为屠杀历史根本没有发生过，或者认为那段屠杀历史在方式和范围上并不像普遍认可的范围那么大。有些国家还将所禁止的诋毁言论的范围扩大到粉饰种族灭绝(战争罪行)的历史，以及煽动种族歧视和排外。如果罪名成立，那么违法者最少被判入狱半年。在法理上，禁止鼓吹腐败合理的言论与保障言论自由并不冲突。在当代世界，言论自由不是绝对的。任何一种言论自由都有明确的界限。即使针对公权，言论自由也不能“故意”造假，更不能挑战人类的良知。在当代发达国家，针对私权和社会的言论有着极为严格的规定。需要强调的是，主张腐败合理在某种意义上就是诋毁民主。在人类历史上，有公开诋毁民主的人，却没有公开为腐败唱赞歌的人。即使在封建社会中，腐败行为也是不被原谅的。如果说封建社会的权力属于皇帝一人一家一朝的私权尚且不能容忍腐败，那么在今天的民主社会，权力属于全体人民，更不允许腐败。允许腐败就是对人民主权的亵渎。
为了进一步促进中国民主法治建设，必须通过立法严格禁止鼓吹腐败合理的言论。近代以来，民主法治之所以成为世界潮流，就是因为民主具有巨大的反腐败功能。封建社会也反腐败，但封建社会的腐败是封建政治的必然产物。在现代社会中，反腐败是民主政治的要求，任何一种腐败都是对民主的侵犯和损害。从实践上看，只有在民主政治的条件下，腐败才可能降到最低点。因为在民主政治的条件下，“破坏和滥用准则是有限制的，因为法律的卫护者和执行人最终发现自己也不能摆脱法律的裁判”[18]。为此，必须将禁止“腐败合理”的言论与禁止诋毁民主的言论结合起来，鼓吹“腐败合理”的实质就是诋毁民主。凡鼓吹腐败合理、诋毁民主的言行一律以犯罪论处。所谓“理解腐败”，就是对人民民主公开、断然的拒绝。这是一个民主和法治的国家所不能容忍的行为。从根本上说，这些观点之所以能够在今日中国存在，是因为弘扬民主的公共平台没有建立起来。中国宪法和法律都有民主的相关规定，党的文件也强调“只有人民当家做主，才能维护最广大人民群众的利益，充分调动全社会、全国人民的积极性、主动性和创造性”[19]。推进中国的民主建设，必须抵制腐败，使腐败分子成为人民的公敌，通过反腐败确立人民当家做主的权威。
今天的中国，民主法治已经成为立国之本，“权为民所授”、“权为民所用”已经成为中国社会1义民主对一切国家公职人员依法行使国家权力的基本要求。任何人不能用任何方式为腐败张目。任何为腐败解脱的观点都是对中国特色社会主义民主的挑战。特别是国家公职人员，更不能公开发表腐败合理和诋毁民主的言论。所以，通过立法禁止“理解腐败”的言论，用法治手段来推进民主，这是进一步推进中国民主法治建设的迫切需要。正如温家宝总理所说，“民主、法制、自由、人权、平等、博爱，不是资本主义所特有的，这是整个世界在漫长的历史过程中共同形成的文明成果，也是人类共同追求的价值观”。①只有借助于严格的法治保障，“民主、法制、自由、人权、平等、博爱”才会成为中国社会共同的价值底线，并成为中国特色社会主义社会不可侵犯的共同的社会良知。这是一个民主和法治的国家走向繁荣必不可少的观念条件。
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“小产权房”依法处置论纲
“小产权房”不是法律层面上的规范用语，而是一个民间俗称，一般是指建造在农民集体所有的土地之上、并不具有国家统一发放的房屋所有权证和国有土地使用权证的商品房。随着近年来我国城市化进程的加快和城镇房价的飙升，“小产权房”因其价格低廉而备受市场青睐。虽然“小产权房”的销售可以起到抑制商品房价格及缓解中低收入者住房困难的作用，但不可否认，“小产权房”的出现至少会产生以下负面影响：一是侵占了农地;二是减少了国家税收;三是扰乱了房地产市场;四是减损了法律公信力。①总体而言，“小产权房”的存在弊大于利，处置现有的“小产权房”已迫在眉睫。目前，面对“小产权房”的热销现象，政府相关部门一再“叫停”，法院在审理此类纠纷中也基本上确认房屋买卖合同无效，某些地区的“小产权房”甚至已被强行拆除。在理论界，学者们对“小产权房”的处置问题产生较大分歧。根据“小产权房”背后之集体所有土地性质的不同，可以将其大致分为耕地之上的“小产权房”、宅基地之上的“小产权房”及其他集体建设用地之上的“小产权房”三类。耕地、宅基地及其他集体建设用地的用途不同，现行法律为之配置的法权类型也不相同，在其上建造“小产权房”的违法程度及社会不良后果也因而不同，因此，应当根据“小产权房”背后的土地性质来分类处置之。
一、耕地之上的“小产权房”之处置
为了优化生态环境及确保粮食安全，我国现行法律不仅严格限制农用地转化为建设用地，而且规定了全球最为严格的耕地保护制度。2008年9月国家监察部、人力资源和社会保障部及国土资源部联合出台的《违反土地管理规定行为处分办法》中规定，对一年度内违法占用耕地面积占新增建设用地总面积的比例达到15%以上的地区，可以启动司法程序追究当地政府主要领导的法律责任。可见，我国现行法律对占用耕地建设“小产权房”是严令禁止的。遗憾的是，现实中占用耕地建造“小产权房”的现象屡禁不止。许多学者认为我国应守住18亿亩耕地红线，占用耕地建设“小产权房”的行为严重违反了我国耕地保护制度，应一律拆除这类“小产权房”。②也有学者认为，虽然占用耕地建造的“小产权房”不合法，但对其处置应视情况而定。一些建设规模较大、主要由中低收入人员购买用于自住的“小产权房”，全部予以拆除的成本较高，对此可依据比例原则，在耕地保护区域可调整的情况下，通过政府征收集体土地的方式予以认可。③。
对于第一种观点，笔者不敢苟同。毋庸置疑，对处于城市边缘地带、正在建设的“小产权房”采取拆除的办法，不仅可以维护法律的权威，而且可以确保耕地不会大面积减少。然而，我国“小产权房”问题由来已久，不少占用耕地建设的“小产权房”不仅已出售、入住，而且近年来城市化进程的加快已使其处于国有土地(主要由农村集体所有土地经过征收转化而来)和集体建设用地之上的合法建筑物的重重包围之中。对于此类“小产权房”，采取“一律拆除”的简单处置办法，至少存在以下弊端：第一，农地的非农利用具有不可逆转性，加之土地利用较一般物之利用具有更为强烈的互依性即土地使用类型的聚集、兼容性，因而轻率地拆除“小产权房”，不仅土地本身可能因无法恢复农用或恢复成本过高而不得不被闲置，而且周边其他建筑的经济功能会因此衰退。即使拆除“小产权房”后土地可以恢复农用，周边建筑的经济功能不会衰退，也会因该土地已处于合法建筑群(合法建筑不能拆除)的包围中而无法实际用于农业生产，或拆除成本太高而不具有可行性。第二，大量“小产权房”的拆除可能会造成大批中低收入的小产权房主“无家可归”，从而诱发社会不稳定因素。第三，“小产权房”的大规模拆除及随之而来的大批居民的搬迁不仅需要较高的行政执法成本，浪费了大量建筑材料，而且会造成严重的环境污染。
可见，主张一律拆除耕地之上的“小产权房”之建议并不具备实践操作性。第二种观点对将耕地之上的“小产权房”予以“合法化”的理由及具体办法未加详述，但其提出的“国家征收转化法”这一处置路径极具启发意义。笔者认为，对于耕地之上的“小产权房”的处置应视具体情况而定。对于处于城市边缘地带、尚在建设的“小产权房”可以一律拆除，而对于建设在耕地之上的已出售甚至已入住的“小产权房”，尤其是已处于合法建筑物重重包围之中的“小产权房”，可以通过国家征收农村集体土地的方式予以认可，使其转化成“大产权房”。
或许有学者认为此种方案存在以下弊端：第一，“国家征收转化法”有违《宪法》和《物权法》确立的征收须为公共利益目的的原则④;第二，“国家征收转化法”使得“国家在决定是否征收土地问题上陷于被动，”小产权房“建造者有”先斩后奏“的行为倾向。⑤笔者认为，第一种担忧大可不必：从立法层面上看，虽然我国《宪法》、《土地管理法》、《物权法》都规定土地征收应基于公益之目的，但现行法律至今没有明确界定”公共利益“的内涵，因而从严格意义上讲，”国家征收转化法“并不一定违反公益;从执法层面上看，由于现行法律规定除兴办乡镇企业、建造农民住宅、建设乡村公共设施、发展公益事业等少数情形外，其他建设用地应一律使用国有土地，所以土地征收的公益目的在实践中其实很难得到实现，征收农村集体土地建设商品房因而成了很多地方的通行做法。”现实的做法只不过是在‘公共利益’的标题下，允许为经济建设而征收征用土地，即从实践上已对‘公共利益’有所突破。“⑥当然不可否认，通过国家征收农村集体土地的方式认可”小产权房“的办法确实使国家在决定是否征收土地问题上陷于被动，学者们的第二种担忧不无道理。然而，对”小产权房“的处置是对土地利用违法行为的纠偏与修正，任何”事后性“的纠偏与修正都不可能不带来一定程度的不良社会后果，从这个角度看，”国家征收转化法“是权衡利弊后的一种比较现实的选择。
或许有人担心，”国家征收转化法“会造成耕地乃至农用地的锐减，以及建设用地规划指标和年度计划指标的失控。笔者认为，”国家征收转化法“确实可能产生此类弊端。不过，这种弊端完全可以通过以下措施得以消除：第一，严格实施《土地管理法》第31条规定的”耕地占补平衡“制度，尽可能避免或消除因小产权房的”合法化“而致耕地减少的不良后果。可以通过三种途径实施耕地占补平衡制度：其一，在本区域范围内开垦数量和质量相当的耕地。其二，实行城乡建设用地增减挂钩，即通过农民新居建设和集体建设用地整理复垦，将节省出来的农村建设用地指标有偿转移给”小产权房“”合法化“的地区。⑦其三，采取”地票“交易的做法，实现农村建设用地指标的跨地区转移。⑧如此不仅可以实现耕地占补平衡，而且”捎带地“实现了土地增值利益分享，有利于区域经济均衡发展。第二，逐年削减各省建设用地年度计划指标，消除建设用地计划指标超出之不良后果。根据《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的相关规定，我国对建设用地实行计划管理。这种计划管理主要是通过实施土地利用总体规划和年度土地利用计划来实现的，原则上，一个地区实际新增建设用地占用耕地的数量在规划期内不仅不能超过”规划指标“总量，而且在该年度内必须符合年度计划指标。据此，可以采取变通的做法，根据各省”小产权房“”合法化“的土地面积，1实现各省”小产权房“”合法化“的土地总面积与所削减的建设用地计划指标总量的平衡，从而使得各省在一个或若干个规划期内新增建设用地总面积与”规划指标“总量相符。为了不影响我国工业化和城市化的正常推进，确保今后若干年内其他建设项目用地不会因”小产权房“”合法化“而受到影响，可以采取以下措施消除新增建设用地指标削减可能带来的负面影响：其一，实行”慢跑规则“，将逐年削减的新增建设用地指标控制在适度范围内，尽量减少此种削减对其他建设项目用地的冲击;其二，鉴于城乡土地利用具有”此消彼长“之特征，可以适当提高城市土地的容积率，提高其开发强度，降低其他建设项目对土地占用面积的依赖程度，从而减轻集体土地被占用的压力。
为了不至于使”小产权房“的潜在购买人、开发商及农村集体经济组织产生”投机取巧“的心理预期，在将耕地之上的”小产权房“”合法化“的过程中，还必须实施以下处罚性措施：第一，针对各方当事人的获利情况，分别对购买人、开发商及农村集体经济组织科以一定比例的土地出让金。其中，鉴于购买人的资金筹措能力存在差异，”对于购房人，可以允许其采取灵活多样的方式补缴土地出让金，如能一次性交清，政府应当及时办理产权证书。如果不能一次交清，也可分期缴纳，待交清之后为其办证，但是办证之前禁止土地流转“。⑨第二，对参与开发”小产权房“的相关责任单位进行行政处罚。第三，对在”小产权房“建设过程中存在违法行为的相关人员，严格追究其法律责任。
二、宅基地之上的”小产权房“之处置
为了满足农村集体经济组织成员的住房用地需求，《土地管理法》第43条及《物权法》第152条规定集体经济组织成员依法对集体所有的土地享有宅基地使用权。根据民法原理，宅基地使用权作为用益物权，其权利人应享有自由处分权。然而，土地权利具有社会性，土地资源不仅关涉个人利益，也关涉社会利益。为了调和涉及土地资源的私人权益与社会权益之冲突，《土地管理法》第63条规定，农村集体所有土地的使用权不得出让、转让而用于非农建设。至于”土地使用权“应该涵括哪些土地权利，我国相关法律没有进一步明确，学术界对此多有争议。随着《物权法》的颁布实施，学界对此已逐渐形成了比较统一的认识。一般认为，”土地使用权“是对一类权利的称谓，是对建设用地使用权、其他集体建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权及其他具有债权性质的土地使用权等一系列权利的总称。⑩我国现行法律禁止将农村宅基地非法转化为商品房建设用地。为了体现和突出宅基地使用权的社会保障功能，1993年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、2004年10月国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》及2004年11月国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》均严格禁止城镇居民在农村购置宅基地，从而将农村宅基地的流转限定在农村集体经济组织内部。根据现行法律和政策，集体经济组织或其成员在宅基地上建造房屋后出售给本集体经济组织成员的，属于合法流转，应受法律保护。然而，宅基地上建造的房屋一旦被出售给本集体经济组织以外的成员，即属于不受法律保护的”小产权房“。”
法律社会学视野下的小产权房问题研究“课题组于2010年9月至12月对广东、湖北、江西、安徽四省进行了为期四个多月的实地调研，调查表明，宅基地之上的”小产权房“主要基于两种情况形成：一是农户自行将自己宅基地上建造的多余房屋出售给集体经济组织以外的成员而形成”零星“的”小产权房“;二是集体经济组织或基层政府以”新农村建设“为名进行宅基地整理，将农户”集中上楼“后，在节约出来的宅基地上建造房屋并将其出售给集体经济组织以外的成员而形成”成片“的”小产权房“。这两种”小产权房“的法权类型并无本质区别，但两者产生的不良后果却不尽相同，因而应采取不同的处置办法。由于农户零星出售的”小产权房“分布较为分散且比较隐蔽，加之其出售入住可以最大限度地利用闲置的房产资源，不仅增加了出售方的收入，而且解决了购买方的住房困难，对于当事人均有益而无害，所以此类”小产权房“不易被行政部门发现，对其处置的执法成本较高。”‘没有受害者’的‘非法’活动很难监管，要制止之更难或需要高昂的执法成本。“瑏瑡?笔者认为，对于农户建在自己宅基地之上的、零星出售的”小产权房“，若其符合城乡规划，则公权力没必要主动去处置之，完全可以”不告不理“，留待城乡一体化过程中一并处理。或许有人认为这是理性的法律对非理性的”自生自发秩序“瑏瑢?的一种妥协，会减损法律的公信力。但是，”现实的法律秩序绝非简单的理性之物。它是一种复杂体，而且或多或少是一种我们努力将理性注入其间的非理性体;尽管我们不停努力地将理性因素置于其中，但新的非理性因素在它以试错的方式去满足新需求的过程中却几乎以同样的速度产生“瑏瑣?。即使以处罚严厉著称的刑事法律对于遗弃罪、重婚罪、暴力干涉婚姻自由罪等案件，基于其社会危害性较小、执法成本较高等多方面考虑，也实行了当事人”不告不理“的办法而将其归入了自诉案件。其他法律领域当然也应面对现实作出灵活应对。[论文网 LunWenData.Com]
或许有人担心”不告不理“的处置办法会诱发农民实施无视城乡规划的乱搭乱建行为，从而加剧宅基地上”小产权房“的出现。这种后果确实可能产生，不过可以通过以下办法最大程度地予以避免或消除：第一，严格贯彻”一户一宅“的农地政策，控制农户宅基地的使用面积，尽量减小农户利用宅基地”大兴土木“的可能性。第二，严格实施《城乡规划法》，强化土地管理部门的管理职能，最大限度地压缩农户可用于销售的房屋范围。如果买卖双方因房屋涨价或拆迁补偿发生纠纷而诉诸法律，法院可以根据相关法律，认定”小产权房“买卖行为违犯强行法规定，买卖合同无效。对于买卖合同无效后的缔约过失责任的承担，有学者认为根据《合同法》第58条的规定，应由出售方承担缔约过失责任，即出售方应向购买方赔偿交易无效所造成的损失。笔者对此不予苟同。实际上，在缔结”小产权房“买卖合同的过程中，出售方与购买方都是在知晓或应当知晓现行法律禁止”小产权房“买卖的情况下作出行为选择的，双方在法律认知上均存在过错，出卖方”受利益驱使，利用司法途径确认买卖无效，严重损害了公序良俗和诚实信用的社会根基“瑏瑤?，因而其主观过错更大。因此，笔者认为，对于当事人主张”小产权房“买卖合同无效的案件，不妨借鉴合同法或侵权法中的”与有过失“原则进行缔约过失责任分配。具体而言，出售方因”小产权房“涨价而主张房屋买卖合同无效的，其不仅要向购买方返还售房时购买方所支付的房屋价款，还要支付判决作出时房地产升值所带来的房屋差价;出售方因”小产权房“拆迁补偿款较多而主张房屋买卖合同无效的，其只能获得购房款、拆迁补偿款与购买方所支付的房价之间的差额。判决”小产权房“买卖合同无效且按照”与有过失“原则划分民事责任，可以发挥司法的导向作用，警示潜在的出售方与购买方，从而收到遏制”小产权房“买卖的良好社会效果。
根据《土地管理法》的规定，宅基地属于农村集体建设用地的一种。实践中宅基地与其他集体建设用地之间存在着相互转化的可能性。当其他集体建设用地被分配给农户建造房屋时即为宅基地，而当集体经济组织进行宅基地整理后将部分宅基地收归己有时，宅基地就转化成了其他集体建设用地。可见，集体经济组织进行宅基地整理后在节约出来的宅基地上建造的”小产权房“，应该属于其他集体建设用地之上的”小产权房“，故而笔者将此类”小产权房“归入其他集体建设用地之上的”小产权房“，在下文一并讨论其如何得到妥当处置。
三、其他集体建设用地之上的”小产权房“之处置
对于其他集体建设用地之上的”小产权房“，论文格式不少学者提出了应该允许集体建设用地使用权入市交易的处置方案，即实行国有土地和集体土地的平等保护，将国家土地征收严格限定在为”公共利益“之范畴内，允许集体建设用地使用权入市交易。这样既可以使土地的出让程序更加简洁，又可以使集体土地的增值利益直接归属于农村集体经济组织，更重要的是，还可以使建设用地的供应主体多元化，打破政府垄断土地一级市场的局面。该方案确实具有彻底解决”小产权房“交易违法问题之效，但该方案面临的一个关键问题是，目前即使在广东等部分地允许集体建设用地使用权入市交易的地区，也还禁止将集体建设用地用于商品房建设，则集体建设用地使用权能否在全国范围内入市交易还有待详细论证和实践中逐步探索。退一步讲，即使集体建设用地使用权入市交易在总体思路上可行，也还需要相应的配套制度改革。集体建设用地使用权入市交易在短期内尚无法实现，而”小产权房“的处置却”迫在眉睫“，因而寄希望于允许集体建设用地使用权入市交易来解决”小产权房“处置问题实在是”远水解不了近渴“。
虽然其他集体建设用地之上的已出售、已入住的”小产权房“与已建成、尚未出售的”小产权房“在本质上并无区别，但两者的处理难度却相差甚远，故而应采取不同办法分别处置。其他集体建设用地之上已建成、尚未出售的”小产权房“虽然并不符合国家法律规定，但将其一律按违章建筑拆除不利于节约社会资源和发展集体经济，对此，法律可以区别对待：若此类”小产权房“建设严重违反城乡土地利用规划，或其质量存在严重瑕疵，则采取拆除的办法予以处置;对于没有严重违反城乡土地利用规划且建筑质量尚可的此类”小产权房“，国家可以通过征收农村集体土地、回购房屋的办法，将其转化成廉租房或经济适用房。当然，如此处置可能会产生农村与城市建设用地规模”此消彼长“的弊端。不过如前所述，这种弊端可以通过逐年削减各省建设用地年度计划指标的办法予以消除。”小产权房“的购买者多数是中、低收入者，因而对于其他集体建设用地之上的已出售甚至已入住的”小产权房“不宜轻言拆除。此类”小产权房“也不宜”转化“为廉租房或经济适用房，因为不少购买者并不符合入住廉租房或经济适用房的条件。从物权法的角度来看，”小产权房“的物权并不属于购买者。在债权法上，”小产权房“买卖合同无效。据此，可将此类”小产权房“确认为农村集体所有的租赁性经营房屋，由村民在协商一致的基础上，将房屋买卖合同转化为租赁合同，由村集体经济组织将该房屋出租给购买人。如此处置既维护了法律的权威，又维护了社会稳定，还使集体经济获得了持续发展的资金支持。四川省成都市在城乡统筹综合改革实验中，已通过出台地方性法规，确认了在其他集体建设用地上建设集体经济组织所有的租赁性经营房屋的合法性。可见，如此处置在实践上具有可行性。
四、结语
任何问题都是在一定的社会现实中生成的，也都是在一定的社会背景中被发现和解决的。社会问题通常不能脱离其所处的社会环境而孤立地得到解决，必须考虑问题生成的历史背景及其现实制约条件，在此基础上寻求解除之道。瑏瑦小产权房的处置也不能脱离对具体社会环境的考量而”自娱自乐“地去追求法律实施的”纯粹性“，应当对法律实施、资源综合利用、社会稳定、执法成本等诸多因素进行全面考量和权衡。”小产权房“的处置不必非在标的物是否合法、买卖合同是否有效、能否办理物权登记等纯法律问题上绕圈子，还可以考虑在现行法律框架内对”小产权房“采取其他变通性处置方案，如可以根据”小产权房“背后土地性质的不同予以分类处置：或予以拆除，或通过国家征收土地的办法予以”合法化“，或暂时”不告不理“，一旦起了纠纷，则确认房屋买卖合同无效并按照”与有过失“原则分配缔约过失责任。当然，”小产权房“问题的解决，不仅需要根据现行法律规定适当地处置现有”小产权房“，而且需要完善相关法律制度，彻底杜绝”小产权房“现象的产生。
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