法律系毕业论文

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　　法律系毕业论文篇1

　　浅论预约合同的法理及其应用

　　在现实生活中，我们经常看到这样的情况：某甲预购置一套商品房，与开发商订立房屋买卖合同，根据《商品房销售管理办法》的规定，房屋的“交付使用条件及日期”是商品房买卖合同的主要内容，但欲购房屋尚在建，交付使用的时间难以确定，因此房屋买卖合同无法订立，而此时甲往往会因为担心商品房价格居高不下且行情日涨，而愿意与开发商签订认购书来固定交易机会，待条件成熟再签本约约定房屋交付内容。学理上，把这种认购书看作是一种预约合同。

　　在交易中，缔约当事人在直接订立本合同的条件尚未成熟的情况下，可以采取先行订立预约合同的办法，来保障预约债权人嗣后订立本合同的权利。预约合同因其保障交易安全的功能，目前已广泛应用于民间借贷、房屋买卖租赁、车辆购买等领域。另外，我国现行的民事立法上，对于预约合同尚无明确的规定，当事人常因合同的成立、效力、违约责任等问题而发生法律纠纷。为此，本文将就预约合同的法理及其应用中的若干法律问题进行探讨，以期抛砖引玉。

　　一、预约合同的基本理论

　　(一)预约合同的涵义

　　谈到预约，人们很容易想到婚约，婚约是指男女双方以结婚为目的而作出的事先约定，早期的婚约是具有很强的法律约束力的。公元前1700多年的《汉谟拉比王法典》中就有对婚约的规定，该法典第128条规定，“倘自由民取妻而未订契约，则此妇非其妻”。广义合同论者认为，婚约是具有约束力的身份合同，是身份预约合同的雏形。 究竟什么是预约，预约的涵义为何，各国并无定论。一些国家的法律对预约合同进行了抽象性的规定。如《墨西哥民法典》称预约为“用合同方式承担于将来订立一个合同的义务”，“缔结合同的允诺或者其他预备协议，可以是单方的或双方的”;《秘鲁民法典》称预约为“通过将行订立合同的协议，当事人使自己承担在将来订立一个确定性合同的义务回。”

　　在我国，虽然法律上没有对预约合同进行定义，但相关的研究已比较成熟。我国学者认为，预约是与本约相对立而言，“当事人双方约定负有将来缔结契约的义务”的契约，或者谓“当事人一方或双方约定将来订立具有特定内容之契约”的契约。目前，学理上一般将预约定义为，“约定将来订立一定契约之契约”。根据《布莱克法律词典》的解释，“预约是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”

　　(二)预约合同的特征

　　从这些解释中，可以发现，预约合同本身就是一种契约，它的标的是订立契约的行为目的是确保将来与相对人订立特定的合同。具体而言，预约具有以下特征：

　　第一，预约合同是诺成合同。首先，预约的本质是合同，是双方当事人在意思表示真实一致的基础上，对即将签定的本约内容进行明确约定的的结果，符合合同构成的一切基本特征。其次，预约因当事人有效的初步磋商行为而产生，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用，具有极强的诺成性，同时其诺成性，对于强制执行因为信赖允诺或协议、道德义务、法律特别规定所产生的债之关系，具有更重要的意义。

　　第二，预约合同签订于本合同的磋商阶段。预约是为缔结本约而达成的合意，是谈判期间对未来事项的预先规划。只能发生在本约的缔结过程中，本约已经达成自然没有缔结预约的必要。尽管如此，预约却不属于本约缔结过程的一部分，预约的标的是将本约的部分先契约义务用合同的形式固定下来，即使其并未涉及本约的实质内容，也可以认定为预约。

　　第三，预约的标的物是一种行为，即以订立本约为标的的行为。预约总是期待着最后确定合同，就其标的而言，预约的宗旨在于行为的给付与注意，并且该行为必定是作为，即当事人要承担在将来订立本约的作为义务。

　　第四，预约合同具有一定的法律效力。预约为当事人协商约定将来订立本约的契约，是法律对当事人之间设定的将来订立契约的合意认定，具有一定的强制力和法律约束力，违反预约中约定的缔结本约或就本约进行磋商的义务将承担违约责任。

　　(三)预约合同的价值基础

　　1　诚实信用。

　　诚信原则是“要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。”在预约阶段，诚实信用原则表现为公平交易的义务，当事人应尽最大努力善意谈判，全心全意为订立本约及将来履行本约而努力，否则将受到法律的制裁。

　　2　信赖保护。

　　在合同订立的过程中，当事人双方往往先通过磋商达成初步协议(预约)，产生彼此间的信赖。基于此种信赖，当事人将为订立本约开始各种准备工作，甚至放弃寻找其他商机的机会，然而事情并不是一帆风顺的，一旦对方当事人违反了预约，没有履行订立本约的义务，那么当事人的各种准备工作就会落空，其合法权益也必将受到损害。保护先契约阶段的允诺信赖，充分保护当事人订立本约的权利，是对预约合同的合理规制。

　　3　情势变更。

　　在现实缔约中，由于客观、法律条件的限制，谈判过程中的情势是复杂多变的。在有些情况下，当事人意欲成立本约，但又不能立即明确本约所能成立的各项主要条款，因此只能通过谈判规定了部分条款，约定在将来某一时间在这些已约定条款基础上达成本约;再如，法律规定某些合同为实践合同，单有双方当事人的合意还不能成立合同，尚需交付标的物完成其它给付才能成立该合同等等。此时，当事人意欲订立合同而又客观不能，那么签订预约便成为其最好的选择。

　　二、预约合同的比较法考察

　　(一)大陆法系的预约合同制度

　　大陆法系对预约合同的研究与要物契约有着密切的联系，主要是对罗马法的延伸。1804年《法国民法典》首次明确规定了预约合同，该法典第1589条规定，“双方当事人就标的物及其价金相互同意时，买卖预约即转化为买卖。”之后还认可了当事人可以通过定金担保的形式解除预约的情形。

　　一百年后的《德国民法典》第610条规定，“合同另一方的财产状况明显受损害而危及返还请求权的，在发生疑问时，约定贷款的人可以撤回其约定。”从中推论，该法典承认了消费借贷预约。

　　在此之后的《日本民法典》则吸收了法、德两国民法典的经验，既规定了买卖预约，又规定了消费借贷预约。虽然此时对预约合同的研究还只限于买卖或要物契约等个别契约的范围，没有形成明确地法律体系⑤。

　　但是，在此之后颁布的民法典则大都承认了预约的一般契约性质。一些国家民法典的“债编总则”中对预约合同的内容规定开创了预约规制的新天地。如《秘鲁民法典》、《俄罗斯民法典》、《葡萄牙民法典》、《墨西哥民法典》以及《瑞士债务法》等。我国的澳门特别行政区、台湾地区的民法典中也采取了同样的立法例，在债法编的《债之通则》中对预约合同作了明确规定。

　　(二)英美法系的预约合同制度

　　英美法起初不承认预约，其原因在于“契约之内容必须确定，契约始能成立”，但在现实生活中，法律却承认意向书或备忘录的存在。随着诚信原则适用范围的不断扩大，充分考虑到商品经济发展的需要，英美国家的一些学者开始正视合同主体因特殊情况无法签订合同的情况，认可当事人对未来合同作出提前的安排，并对预约理论进行研究。

　　美国学者方思沃斯最早阐释预约的内涵，他说：“我将使用预约一词，去指任何这样的协议：它订立于谈判期间，并期待着稍后作为谈判终极点的协议，而不论它在法律上是否强制执行。”在他看来，预约是居于最初谈判和最后协议的阶段性中途小站，是谈判当事人不希望迅速达成最后协议时自由分配其谈判风险的工具。

　　而在英国，1893年出台的《货物买卖法案》第一次区别了买卖和买卖预约的概念，法案中的预约指的是期货交易，与大陆法所称的预约含义有所不同，但其所称的“订约前之商议”以及“缔约合同”，则包含了一些真正的预约。

　　随着对预约合同研究的不断深入，美国学者将预约合同进行了分类：一是带未决条款的预约。二是将行谈判的预约。至此，英美法上的“预约合同”体系基本形成。

　　三、预约合同的成立与效力

　　(一)预约合同的成立

　　预约作为合同的一种，其成立自应遵循合同成立的一般要件，但作为一种特殊的合同形式，预约合同的成立要件具有一定的特殊性。从形式上来看，1　预约当事人与本约当事人应当一致，且具有相应的行为能力;2　预约订立在本约的谈判过程中。从实质上来看，(1)预约合同当事人要有订立预约的合意;(2)预约的标的是当事人为将来订立本约而进行谈判的行为;(3)预约合同的内容要确定、可能，且不违反法律规定和社会公共利益的。其中值得注意的是，预约合同的订立必须做到概念明确，内容确定。因为从预约的目的出发，预约应具备两个构成要素：一是嗣后订立本约的明确意思表示：二是构成本约的主要条款。合同的主要条款是足以使合同成立的条款，不同类型的合同其主要条款也不同。如果预先约定的内容模糊，则很难为本约的订立提供依据，也就不能称之为预约。

　　至于预约合同的成立形式，笔者认为应当采取书面形式，以书面文字等有形地表现合同的内容。预约作为约定将来订立一定契约之契约，本身就具有很大的不确定性，在履约谈判的过程中容易发生纠纷，采取书面形式使对预约口头上的变更或终止归于无效，强化责任分野，在一定程度上可以有效地防止纠纷的发生。此外，书面与信赖，相互作用，彼此增援，有利于明确当事人之间的权利义务，有效地维护合同效力。

　　(二)预约合同的效力

　　预约合同的效力因其标的的特殊性而产生较大争议，目前，理论上主要有“必须磋商说”和“必须缔约说”两种观点。

　　“必须磋商说”认为，当事人之间一旦缔结预约，双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务，依照此说，只要当事人为缔结本约进行磋商就履行了预约的义务。而“必须缔约说”则主张，在预约合同中，当事人仅仅负有在未来某个时候为达成本约合同而进行磋商的义务是不够的，还必须达成本约合同，否则预约合同毫无意义。不同的观点学说反映不同的法律政策倾向，体现出不同的法律价值观念。“必须磋商说”强调磋商谈判的过程，侧重于保护买方的利益，买方只需与预约相对人进行善意的谈判就是履约的表现，即使最终未能达成本约也无需承担法律责任。然而这样往往会使买方因具有过多的主动权而盲目地签订预约，以至某些磋商仅是流于形式，影响交易秩序的稳定。

　　与之相比，“必须缔约说”在照顾合同双方利益方面具有一定的进步性。“必须缔约说”注重磋商谈判的结果，它可以有效地起到了固定双方交易机会的作用，买方不必担心卖方见异思迁，卖方也无需担心买方“货比三家”，因为它能使当事人在对方违约失信时得到赔偿损失的法律救济。但是，“必须缔约说”的采纳还存在这样一个问题：预约只是本约缔结过程的一个阶段，二者中间往往间隔了一定的时间段，若这段时间缔结合同的某些条件发生了变化，仍要当事人按照预约的约定订立本约，可能会导致不公平的出现，有违合同法中的意思自治原则。

　　笔者认为，预约的内容决定预约的效力，对预约的效力不能一概而论，应该考察预约条款的详尽程度做出不同的规定。现实生活中，预约的形态多种多样。有的预约条款非常详尽，将未来本约应该规定的内容统统包括进去，有的预约则非常简略，仅仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定。因此，预约的效力是采“必须磋商说”还是“必须缔约说”有其客观基础，并非人们主观想象所能解决。在条款简陋的预约中，双方当事人仅仅表达了希望进一步磋商的意向，只要能约束对方当事人来与自己进行磋商就符合其订立预约的目的，因而，采“必须磋商说”就比较合理。况且，预约条款的简陋在客观上也不足以使双方直接订立本约，磋商是必不可少的环节。而条款完备的预约就具备了直接缔结本约的条件，可采用“必须缔约说”，以充分保护当事人的合法权益。

　　四、预约合同的违约责任

　　(一)违反预约的责任：对缔约过失责任的完善

　　我国《合同法》明确规定了缔约过失责任，缔约过失责任产生于合同订立的过程中，其所违背的是一种“先合同义务”。相对于缔约过失责任，违反预约合同的责任虽然也产生于合同订立的过程中，是对缔约过程中当事人的利益的保护，但它是一种意定责任，基于当事人约定而产生，是一种完全不同的责任形式。

　　因此，笔者认为，违反预约责任有其独立存在的价值，从某种程度上来说，是对缔约过失责任的一种完善。首先，违反预约责任的确立充分体现尊重当事人意志的法律要求。合同法是一部充分体现当事人意志自由的法律，当事人自然有权利自主决定缔结本约的方式、程序，决定违反预约应当承担的责任。法律如果不规定预约及违反预约的责任，则不能充分体现当事人的自由意志。其次，违反预约责任的确立有利于责任范围的明确界定。通过预约，当事人可以约定损失赔偿的范围、金额以及归责方法，进而比较方便地确定责任范围。再者，违反预约责任的确立能够减轻受害方的举证责任。根据合同法，在违约责任下，守约方不需要证明违约方在主观上具有过错，而在缔约过失责任下，受害方则需证明对方具有过错。

　　违反预约的责任与缔约过失责任从表面上来看宗旨一致，功能相似，都可以归属于“先合同责任”，但两者实质是不同的，是两种完全不同的责任形式。在实践中，如果当事人最终欲订立的合同未能成立或生效，在存在预约的情形下，优先适用违反预约的责任，根据双方的约定进行处理，只有在没有预约的情形下，才可依据法律规定以缔约过失责任处理。

　　2　预约合同的违约责任形式

　　预约作为合同之一种，其当事人亦有承担违约责任之义务。目前，有关预约合同违约责任形式的主流学说有两种，分别为“实际履行说”和“损失赔偿说”。

　　所谓实际履行，是指预约合同订立后，如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方当事人有权请求法院强制其履行义务及承担责任。在目前的司法实践中，对于实际履行理论，不同国家有不同的态度。有些国家承认实际履行说，预约债权人有权请求法院判令预约债务人履行订立本合同的义务。有一些国家则否定实际履行的方式，主张采用定金规则替代实际履行。笔者认为实际履行作为违反预约的责任形式是不合理的。首先，实际履行的直接后果是强制当事人签定本约，这与合同法所倡导的意思自治原则相矛盾，如果一方当事人故意不履行预约义务，那么过分强调对预约的实际履行，还有可能引发当事人的抵触心理，引起更多的纠纷。

　　再者，违反预约通常表现为因一方过错致使本约不能成立，按照实际履行的要求，当事人必须按照预约成立本约，这就意味着，预约最终将是产生与本约相同的结果，违反法律限制某些合同成立的初衷。最后，强制履行的适用有严格的条刊：限制，如必须依据法律和合同的性质能够履行且在事实上是可能的和在经济上是合理的等，如果当事人一方由于实际不能而违约，那么强制履行将成为一纸空谈。

　　与实际履行相比，赔偿损失的适用更为公平，合理。所谓“赔偿损失”，是指当事人基于诚实信用原则有理由根据预约期待本约的成立和履行，如果一方当事人违反预约的谈判义务，没有达成本约，给对方当事人造成损害或损失的，应当承担损害赔偿的责任⑤。依照此说，当事人可以在预约中约定违约金或定金，当一方当事人违反预约，不履行约定义务时，对方当事人可根据违约金条款或定金条款寻求救济，法律充分保护双方当事人的合法权益。违约金和定金责任主要由当事人约定，如果当事人之间无此项约定，或者违反预约的一方当事人在承担违约金或定金责任后，对方当事人仍有损失的，这就涉及到损害赔偿的问题。笔者认为违反预约责任的损失赔偿范围应限定为信赖利益损失，主要包括两个方面：一是因信赖本约将会订立而为准备履行本约所发生的支出或遭受的损失;二是因信赖本约将会订立而放弃其它订约机会所遭受的机会利益的损失。概括地讲，与预约合同不给付有相当因果关系的一切损害，均应当赔偿。当然，主张损失赔偿的一方负有举证责任。

　　五　预约合同的法理及我国立法的完善

　　我国民法通则以及合同法上，关于预约合同还没有明确的规定。总结以上对预约合同法理的分析，笔者认为，我国在完善预约合同立法时，应考虑以下几个方面的问题。

　　首先，预约合同是当事人为将来订立一定的合同而达成的初步协议，重在当事人间的信用，是信用交易的结果。在发达的市场经济社会中，由信用交易而产生的信赖利益必须得到法律的确认和保护，法律应充分保护当事人间为订立正式的协议而作出的种种安排。因此，我国有必要在法律上对预约合同做出明文规定。

　　其次，我国属于大陆法体系，承继了传统民法的概念、逻辑和基本原则，债法中的要物契约和要式契约等观念和制度更是在《民法通则》和《合同法》中得到了不同程度的贯彻。因此，笔者认为，在我国民法典的制定或者合同法的完善中，应当正确理解和把握预约合同的性质，明确预约合同的地位，将其编入债法或者合同法的总则部分。

　　另外，在制度设计上，应以诚实信用原则和意思自治原则为基础，对预约合同的成立、效力以及违约责任做出具体的规定。关于预约的成立，应从本约、当事人、成立要件这三个方面进行规定，给当事人设计和提供一个用于自由谈判合同的制度框架;关于预约的效力，应赋予预约合同一定的法律效力，预约合同一旦订立，即对当事人双方产生一定的法律约束力，当事人负有尽最大努力进行谈判和如期缔结本约的义务;关于违反预约的法律责任，因预约当事人违约而造成对方遭受损失，违约方应进行损害赔偿，有事先约定的，按照约定处理，没有约定的，可适用缔约过失责任。

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