浅谈宪法优秀本科生论文

斯娃分享 2022-07-26 18:29:57

　　宪法作为宪政的载体,其生命力直接关系到一个国家的宪政建设。下面是学习啦小编为大家整理的浅谈宪法优秀本科生论文，供大家参考。

　　浅谈宪法优秀本科生论文篇一

　　《论明朝的治官之法及对现代反腐的启示》

　　关键词: 治官之法/腐败/反思/启示

　　内容提要: 明朝为了达到防范权力腐败之目的，制定了严密的治官之法，从职官的选任、任职期间的权责与考核，以及违法的相应处罚都有明确具体的法律规定，为各级各部门职官行使权力的活动提供了明确而具体的行为模式。与以法治官相联系的是，明政府在传统儒家思想影响下，极其重视官员的道德修养，在官员选任和考核的过程中，人格品质都是决定官员能否被任用和其考核结果的重要因素。此外，明政府还通过分权和权力监督的方式来防范权力腐败。

　　在阶级社会中，各级官吏是行使国家权力的人格化的工具，官吏恰当地行使国家权力是统治者的统治意图得以实现，国家和社会发展的重要保障。基于权力所具有的天然的腐蚀性，如果官吏不能恰当地行使国家权力，就会出现所谓的权力异位即腐败现象。腐败对任何一个国家和社会而言，都是威胁其生存和发展的毒瘤，被称为政治之癌。因而任何一个时代、任何一个国家的统治者无不对腐败现象严厉打击。中国专制社会的统治者深知“明主治吏不治民”的道理，从来都重视通过对官吏的严格和有效的管理，以达到治理腐败之目的。明朝已经进入中国专制社会的后期，专制社会的固有弊端愈加显现，统治者在总结此前历代专制统治经验的基础上，形成了一套比较完备的治官之法。相对比较完备的治官之法对于保障明朝吏治的清廉、社会的发展起到了重要的保障作用。虽然其制度本身不能直接在当下的反腐工作中适用，但却可以对当下的反腐工作提供一些有益的思考和启示。笔者在本文中拟就此问题略书管见。

　　一、重官吏选任，从源头防范腐败

　　官吏掌握国家的公共权力，应当运用公共权力为国家、社会和公众谋取利益，如果官吏以公共权力谋取私利，即为腐败，所以通常所说的腐败多是指权力腐败。为了从源头上防范和杜绝官吏腐败，明朝统治者极其重视官吏的选任，力图从入口处保证官僚队伍的廉洁。

　　(一)选官：重道德人品

　　自儒家思想被确立为统治思想之后，中国传统社会的历代统治者都极其注重官员个人的道德修养在实现政治统治中的重要作用，并将其视为选任官员的首要条件，即所谓的“齐家先修身”。明朝于开国之初，即“设贤良方正、聪明正直、孝弟力田、通经孝廉等科”[1]，选举道德高尚、品行良好的人任官。

　　明洪武年间还曾编纂记录皇帝重要言论的《皇明宝训》。《皇明宝训》记录了皇帝在各个方面的重要言论，本质上体现了官僚集团对君主的歌功颂德和君主的自我颂扬。但是，由于专制制度下的君主是各种国家权力的最高掌控者，专制君主“口含天宪”、“言出法随”，所以《皇明宝训》中所记录的帝王言论对于整个官僚集团而言，无疑是一种指导、要求，甚至训诫，故而被称为“宝训”。明朝各代皇帝在位期间，往往都修有“宝训”，有明一代共纂修了《太祖宝训》、《太宗宝训》、《仁宗宝训》、《宣宗宝训》、《英宗宝训》、《宪宗宝训》、《孝宗宝训》、《武宗a宝训》、《世宗宝训》、《穆宗宝训》、《神宗宝训》、《光宗宝训》和《熹宗宝训》，共13部 [据《明史》卷九十九《艺文志二》和黄虞稷《千顷堂书目》卷四《国史类》整理]。在每一部《宝训》当中都有皇帝有关道德品行、人格修养方面的训诫。以《太祖宝训》为例，该《宝训》共分六卷五十一目，其中“敬天”、“孝思”、“谦德”、“节俭”、“戒奢侈”等目均是关于道德品质方面的训诫，亦有垂范百官之功效。

　　明代广泛流传官箴书，“所谓官箴，原系百官对国王所进的箴言，秦汉以后演变成对百官的劝诫，即做官的箴言”[2]。明代各种官箴书中对官员的劝诫，都包括要勤谨廉洁，如：“清谨勤固，居官领要也，而清为本。凡士大夫者，万分廉洁是小善，一点贪污变成大恶，士之失已如女之失身，虽有他美，终身莫赎。无能而廉，人将亮之，犹可以救过;多能而贪，人必知之，百孔千疮，终当瓦裂。盖衣食之外皆长物，一身之微，所享几何?世之贪者，不过为宫室妻妾子孙谋也，殊不决有赃没败官辱及妻拏者，有遗臭里闾唾骂及于父母、贻辱逮于子孙，至于不敢认为己祖者。苟一兴念，能无痛心?昔人有子云：‘子孙不如我，要钱做什么?死孙强似我，要钱做什么?’真格言也。”[3]可见，明朝流行的为官之道是首重道德操守，廉洁的操守比突出的才干更重要。官箴书虽是对已入仕途的官吏的训诫，但对于那些尚未步入仕途的人而言，无疑具有导向的功能，因为它非常明确地表明了统治者选择品行高洁之人的选官倾向。

　　(二)任官：亲族回避与籍贯回避

　　据史料记载，至迟从汉代开始，中国的官吏在任职时就遵循任职回避制度。至明朝，统治者在总结前代经验教训的基础上，确立了一套比此前各代更为规范和严格的任职回避制度，故而史家有“回避之例，至明始严”[4]之评论。明朝从亲族回避和籍贯回避两个维度来构建其任职回避制度，力图避免官吏因为亲缘和地缘关系而影响其恰当行使公共权力的可能。

　　为了避免亲属血缘关系可能带来的权力腐败，明朝在亲族回避制度上有针对性地做了两个方面的规定。其一，禁止在京高级官员的亲属任风宪官。明洪武元年(1368年)即明确规定：“凡父兄伯叔任两京堂上官，其弟男子侄有任科道者，对品改调。”[5]这是因为科道官有纠劾朝廷百官之职，但如果父兄伯叔任某一部门的长官，而弟男子侄担任享有纠劾之权的科道官，若前者有行使权力不当、为政不清廉之情形，后者实难对其秉公纠劾，则科道官之职责难以实现，朝廷设科道官纠劾督促百官的目的当然也就落空。有明一代，“大臣之族不得任科道”[6]的规定一直被严格地遵守执行。其二，禁止有血缘关系的官员之间构成管理上的上下级关系。这是因为血缘关系是一种极为密切的关系，有血缘关系的官员在同一部门任上下级，极有可能相互勾结，营私舞弊，利用公共权力谋取私利。故明于洪武元年(1368年)即规定：“内外管属衙门官吏，有系父子、兄弟、叔侄者，皆从卑回避。”即将官职低的人调到别的部门任职。万历五年(1577年)进一步明确规定：“从卑回避，以官职论。”[7]更加明确了洪武元年(1368年)规定的“从卑回避”之“卑”指的是官职之卑。这一回避原则在明朝亦得到了严格的执行。

　　明朝官员任职的籍贯回避制度亦自建国之初即已确立，并不断完善。洪武元年颁布的《大明令》中即有“流官注拟，并须回避本贯”的规定，但当时的“回避本贯”指的是南北对调，即“南人北官，北人南官”，吏员亦适用籍贯回避之规定。至洪武四年(1371年)，“南北更调，已定为常例”。但由于南北更调使得官吏的任职之地与其家乡相距甚远，给官员的生活和职官管理带来了诸多实际困难，所以到洪武后期，对官员任职的籍贯回避制度作了调整，规定除僧道、阴阳、医士可以在原籍任职外，其他官员一律“不得官本省，亦不限南北”[8]，即官员任职仅回避其籍贯所在地之省，而不再南北更调。嘉靖二十一年(1542年)再次重申“其应选官员人等，除僧道、阴阳、医士，除就原籍，余俱照例避贯铨选”[9]，即除了僧道、阴阳、医士之外，其余的官员在任职的时候，都必须回避原籍。僧道、阴阳、医士之所以不必回避原籍，可能是因为他们是专业技术类的官员，其能够掌控的公共权力资源有限，而运用这有限的资源为自身谋取私利的可能性就更小了，故而对其任职不做籍贯回避的要求，这一规定较为明确地表达了统治者旨在通过籍贯回避制度，防范公权力滥用之立法意图。

　　此外，在官吏任职期间，朝廷会定期对其进行品德、操守和工作业绩方面的考核，以督促官吏清谨廉洁地行使权力。

　　明朝对职官的选任和管理达到了规范化、制度化的水平，《大明会典》中大量的有关职官管理的行政法律规范即是其集中的体现。明朝在官员选任和管理过程中较高道德操守的要求、任职回避的制度设计以及制度化的考核，在终极意义上固然是为了维护专制皇权统治，强化各级官吏的忠君思想，并加强对各级官吏的掌控。但笔者以为这些道德要求和制度设计，其中一个非常重要或者说更为直接的目的在于督促各级官吏恰当地行使公共权力，防范权力腐败—当然，在专制社会里，公共权力行使得“恰当”与否，是以是否服从和服务于专制皇权为最高评价标准的。

　　二、明定律例，重惩官吏贪腐

　　明朝的法制发展水平在中国传统社会已经达到相当高的水准，法律作为社会关系的一种调节手段已经渗透到社会生活的各个领域、国家管理的各个方面。基于对此前各朝代以法管理官吏、防治权力腐败经验和教训的总结，加之明朝开国之君洪武皇帝出身草根，对官吏腐败既有深刻了解又深恶痛绝，故而明朝在开国之初即以重典惩治贪腐。明太祖在开国之时即告诫群臣：“朕昔在民间时，见州县官吏多不恤民，往往贪财好色，饮酒废事，凡民疾苦，视之漠然，心实怒之。故近严法禁，但遇官吏贪污蠹害吾民者，罪之不恕。”[10]明初规定，凡贪赃在60两以上者，枭首示众，剥皮填草，或凌迟处死，足见对官吏贪腐的惩治力度。

　　(一)法律体系：各部门法律共同调整职官行为

　　有关官吏管理、惩治贪腐，明朝形成了由不同法律部门共同作用的、比较完备和严密的法律体系。

　　《大明会典》是明朝行政法律规范的汇编，是对各级、各部门及其官吏的行为予以调整的集中而专门的法律规定。《大明会典》以职官为纲，按照行政六部的体例分门别类编纂，对各部及其官员的职权与职责、考核与责罚都有详尽具体的规定，为各部及其所属官员均提供了确定的行为模式。

　　在“以刑为主”的中国传统法律模式之下，刑事法律仍然是对职官行为进行调整和约束的最重要的法律部门。明朝调整职官行为的刑事法律主要是明太祖在吴王位上即已着手修订、历三十年之久而完成的《大明律》，以及《大明令》和《问刑条例》。这三部法律受明朝法典编纂体例的影响，均有以职官为调整对象的“吏律”或“吏令”专章。“吏律”、“吏令”对官员的职责和权力行使方式，以及违反职责或不恰当行使权力的法律责任均有明确的界定[11]，如《大明律》“擅离职役”条规定：“凡官吏无故擅离职役者，答四十。若避难因而在逃者，杖一百，罢职役不叙。所避事重者，各从重论。其在官应直不直，应宿不宿，各答二十。若主守仓库、务场、狱囚、杂物之类，应直不直、应宿不宿者，各答四十。”[12]对官吏擅离职守的几种情形应当承担的相应法律责任规定得极其明确。《大明律》、《大明令》和《问刑条例》中亦均设有“刑律”或“刑令”专章，其中对官吏滥用行政权力而构成刑事犯罪的情形亦有详尽规定。

　　在明朝法律当中，还有一种兼具行政法律和刑事法律性质的“训诫”，即《大诰》。明《大诰》共有四编，即《御制大诰》、《御制大诰续编》、《御制大诰三编》及《大诰武臣》。明《大诰》是明太祖在户部侍郎郭桓赃案案发之后，基于“日者中外臣庶……大肆贪墨”的事实，用两年多的时间编订而成的。明《大诰》的内容主要有二，另一部分是具有强制规范性质的训诫。《大诰》训诫部分的内容因其乃是“御制”而具有明显的法律效力，《御制大诰三编》序言即明确规定：“奸顽敢有不钦遵者，凡有所犯，比《诰》所禁者治之。”《大诰》已然成为了对官吏犯罪予以惩处的法律依据。为了加大对官吏犯罪，尤其是贪腐犯罪的打击，《大诰》中出现了大量酷刑，如凌迟、族诛、没面纹身挑筋去指、阉割为奴等等，无疑是意欲利用严刑峻法的威吓作用来避免官吏贪污犯罪。

　　除了上述具有最高效力的国家法之外，明朝各部门制定的一些部门规章也为官员的行为提供了确定的行为模式，如《诸司职掌》、《军政条例》等。

　　如此，调整职官权与责，以及违法责任的法律规范就形成了由行政法律、刑事法律、部门规章等共同构成的严密的法律体系，职官的行为被严格限定在法律法规许可的范围之内。

　　(二)打击重点：重惩赃罪

　　明政府通过行政法律、刑事法律、部门规章等法律形式对官员的权与责，以及不恰当行使权力的法律责任做出全面规定，目的是要求和敦促各级各类官员恰当履行职责，防范官员的违规、违法情形，打击官员的各类违法犯罪行为。

　　明朝打击官员犯罪的重点在于重惩官吏犯赃。这主要是因为专制社会的各级官吏都是为专制政府和君主服务的，如果官吏犯有赃罪，如贪污、贿赂之类，会被认为是一种与专制国家和君主“争利”的行为，这显然是为专制君主所不能容忍的。当然，也可能官吏们收受了当事人的贿赂，但当并未有不当行使权力之情形，即并未为行贿人谋利，那么这种情形虽未直接触及专制国家和君主的利益，但却容易引发或者激化百姓与专制政府之间的矛盾，这也是专制政府不能接受的。明政府以法重惩赃罪主要体现在三个方面：第一是加大有关官吏犯赃罪的立法力度。明初太祖亲自编订的《大诰》四编中收录的基本都是有关官吏贪污犯罪的案例，目的在于对官吏起到必要的警示作用。两年多的时间编订四编《大诰》，对犯有赃罪的官员处以重刑，彰显了明政府重惩赃罪的决心。第二是在《大明律》及相关律令中制定惩治官吏犯赃的专门条文。以《大明律》为例，该法典共有律文30卷460条，其中第二十三卷是有关“受赃”的刑律，包括“官吏受财”、“坐赃致罪”、“事后受财”、“有事以财请求”、“因公擅科敛”等十一条。在作为有明一代之成法的《大明律》中列有单独一卷规定对官吏受赃的处罚，足以显示在各种类型的职官违法犯罪情形中，贪污、贿赂等赃罪在明政府的重点打击之列。第三，针对同一种职官违法行为，犯赃比未犯赃的处罚为重。例如《大明律》“决罚不如法”条规定：“凡官司决人不如法，答四十;因而致死者，杖一百，均征埋葬银一两。……若受财者，计赃，以枉法从重论。”[13]明律要求司法官吏严格依照法律断处刑狱，若不依法处理案件，则要受答杖刑的处罚，同时规定如果司法官吏因为收受当事人财物而故意违律断案，则要按受财枉法论罪。《大明律》“官吏受财”条规定：“凡官吏受财者，计赃科断。有禄人枉法，赃各主者，通算全科。”司法官吏是国家官僚体系内的“有禄人”，依此条规定，司法官吏收受当事人财物因而故意使“决罚不如法”的话，受财一贯以下，即要受到“杖七十”的处罚，受财八十贯，则要被处以“绞刑”，显然远远重于“决人不如法，答四十;因而致死者，杖一百，均征埋葬银一两”的处罚。显然，在统治者看来，司法官吏代表国家行使司法权，若其未能如法决罚当事人，是其理解、运用法律的能力不足，尚在可以宽宥的范畴，但若其因为收受当事人财物而导致决罚不如法，则不仅仅是工作能力的问题，更是对专制国家权威的挑战，故而处罚极重。

　　三、明代治官之法的反思及其启示

　　明代设立体系严密、内容严谨、处罚严厉的治官之法，在维护专制皇权的终极目的之下，其直接意义在于打击和惩治权力腐败，保障吏治的清廉，从而确保国家权力的正位行使和国家机器的正常运转。姑且抛开其他意义和目的不谈，就确保吏治清廉这一点而言，明代的治官之法并未完全实现这一直接目的。即使如此，明政府治官之法的正面经验和反面教训仍能为当下的反腐工作提供有益的思考和启示。

　　(一)对明朝治官之法的反思

　　明朝为了达到防范权力腐败之目的，制定了严密的治官之法，从职官的选任、任职期间的权责与考核，以及违法的相应处罚都有明确具体的法律规定，为各级各部门职官行使权力的活动提供了明确而具体的行为模式。与以法治官相联系的是，明政府在传统儒家思想影响下，极其重视官员的道德修养，在官员选任和考核的过程中，人格品质都是决定官员能否被任用和其考核结果的重要因素。此外，明政府还通过分权和权力监督的方式来防范权力腐败。明初，洪武皇帝借胡惟庸一案取消了相权，将仅次于皇权的相权分由吏、户、礼、兵、刑、工六部分别行使，除了由都察院对国家权力的行使进行统一监督外，在六部之内还各设给事中对各部权力的行使予以监督。如此看来，明政府是通过道德教化、法制建设、体制改革等多种手段来直接或间接地治理吏治，以求反腐倡廉，维护专制皇权的。

　　虽然统治者为求吏治清廉做了积极的努力，但明朝职官腐败的现象仍然屡禁不止、屡见不鲜，究其原因，笔者以为主要在于以下几个方面：第一，专制制度的存在。从产生根源上来看，权力腐败可以分为三类：“一是由社会根本政治制度引起的腐败，可称为制度性腐败。二是由具体体制不完善、不健全产生的腐败，可称为体制性的腐败。……三是由于公职人员个体素质原因引起的在公共权力具体运作过程中产生的腐败现象，可称为个体性腐败。” [14]明朝处于中国专制社会的后期，由于专制制度自身的腐朽性和落后性，导致与其社会制度相伴随的制度性腐败难以克服，依附于专制制度的体制性腐败和个体性腐败当然也就无法避免，更无法肃清。这是明朝官吏腐败愈反愈烈的根本原因。第二，分权和监督混乱。明政府力图通过分权和监督权力的方式加强吏治建设、打击腐败的初衷没有错，但是明政府既设有对皇权之外的其他权力进行统一监督的都察院，又在六部之内各设给事中监督本部权力的行使，同时还赋予原本不具有监督职能的厂卫组织和宦官监督公共权力的行使。如此叠床架屋式的监督机构和监督权的设置，必然造成行使公共权力的被监督者无所适从，监督权之间相互掣肘。此外，明政府赋予监察官吏仅凭“风闻”就可以纠劾被监督对象，而无需承担相应责任的巨大权力，这无疑又会造成监督者滥用监督权的问题，从而产生新的腐败。此为明朝官吏腐败屡禁不止的重要原因。第三，官吏薪俸的微薄。明朝官吏以薄俸而著称，在朝官员每月的俸禄“以一身计之，其日用之资不过十日，况其父母妻子乎”[15]，官吏薪俸微薄至难以维持自身的基本生活，更何况维持家庭?如此，当官吏们有机会利用手中掌握的公权力为自己谋取私利的时候，尤其是在专制制度下权力腐败风险不大的情况下，出现官吏贪污贿赂、以权谋私的腐败情形就是可以想象，甚至是“可以理解”的了。此为明朝腐败成风的直接原因。

　　(二)明朝治官反腐的现代启示

　　明朝的治官反腐虽不能算是成功的，但其提供的历史经验和教训对当前的反腐工作仍然极具启发意义。

　　首先，加强法制建设是当前反腐工作的重点。我国正在建设社会主义法治国家，公共权力的行使和对公共权力的监督都应当在法治的框架内运行。另外，要通过立法加大对官员腐败行为的打击，应提高官员利用职务腐败的量刑幅度，剥夺其继续担任国家公职人员的资格，提高官员腐败的成本。明朝以严刑峻法打击官吏腐败，虽然未能有效遏制腐败现象，但却可以合理推测，如果没有严惩腐败之举，明朝的腐败问题可能更严重，明朝的国祚也许难以延续近三百年之久。所以，在建设社会主义法治国家的背景下，反腐工作的重点是加强和完善法制建设。

　　其次，各部门协调、多种方式并举是反腐的关键。反腐工作是一项系统工程，单靠司法部门适用法律进行司法监督，实在是有些勉为其难。所以当前的反腐工作应该各部门协同作战，尤其需要各级人民检察院和各级党委纪检部门在法律赋予的职责和权限范围内相互协调和配合，人民群众和新闻媒体在不干预司法独立的前提下也应该在反腐败中发挥积极的监督、举报作用。此外，还需要通过多种方式和渠道对公职人员进行思想教育、廉政教育，在公职人员的选任和提拔上应该做到德才兼备、德在首位。

　　再次，适度提高公职人员的待遇。权力具有天然的腐蚀性，明代官吏在薪俸极其微薄的情形下，通过腐败以谋私几乎是不可避免的。虽然高薪未必一定能够养廉，但适当提高公职人员的待遇，使其在正常履行职权、不谋私利的情况下就能够过上稳定的、相对比较体面的生活，这在某种程度上就提高了其腐败的风险，也就会在很大程度上减少腐败情形的出现。当然，提高公职人员的待遇需要以国家经济发展为前提，因而，笔者以为发展经济乃是反腐之根本。

　　社会主义国家的性质决定了我国当前已经不存在制度性腐败，体制性腐败和个体性腐败虽然依然存在，但只是公共权力行使过程中的“小插曲”，影响不了权为民所用、利为民所谋的公权力行使的主旋律。我们应当积极总结历史的经验和教训，客观分析当前反腐工作的形势和特点，积极有效地开展反腐工作。

　　注释:

　　[1](明)李东阳.大明会典(卷之五)《选官》.

　　[2]刘俊文等.开发历史文化宝藏—官箴书[J].中国典籍与文化，1992,(2).

　　[3](明)吴遵.初仕录·崇本篇·持廉.

　　[4](清)赵翼.陔余丛考(卷二十七)《仕宦避本籍》.

　　[5]《大明会典》卷之五《改调》.

　　[6](清)张廷玉.明史(卷七十二)《职官一》.

　　[7]《大明会典》卷之五《改调》.

　　[8][9]《大明会典》卷之五《选官》.

　　[10]《明史》卷二《太祖纪二》.

　　浅谈宪法优秀本科生论文篇二

　　《肯尼亚宪法改革模式与埃及革命模式——非洲两国模式比较及启示》

　　关键词: 宪法改革/革命/宪法意识/权利救济

　　内容提要: 肯尼亚在特殊的历史背景和机遇下，进行了宪法体制改革，确立了主权在民、人权自有等的思想和原则，并建立了切实的保障制度，不但完善了肯尼亚的政治体制，对既有利益触动较少，对经济的破坏较小，还有力地推动了肯尼亚“宪法意识”、“公民意识”的大发展。埃及在社会矛盾集聚后爆发了革命，在短期内对政治、经济的破坏都比较大，也并未尽如革命前埃及人的愿望，建立一个真正的民主国家。

　　在庆祝“八二宪法”颁布三十周年之际，关于中国宪法改革的呼声也日益高涨。远在非洲大陆的诸多国家，宪法改革正方兴未艾。其中，肯尼亚十分具有代表性，肯尼亚宪法改革中提出了很多与以往不同的思想，也在民众中掀起了一场宪法意识的改革。而非洲埃及则在民众革命的迫使下进行着自身的宪法改革。作者不揣冒昧，尝试对两国的变化进行比较分析，并希望从中得出一些启示。

　　一、肯尼亚宪法修改与社会转型

　　(一)背景

　　肯尼亚人民经过多年的努力，终于在2010年8月，全民公投以67.25%的支持率通过了代表现代文明精神的“新宪法”。在这部“新宪法”通过之前，分析人士认为，通过这部宪法必然引起肯尼亚种族骚乱并一发不可收拾。但结果是仅仅几声枪响后，这部宪法就顺利得以通过。现在我们看到的肯尼亚宪法是经过肯尼亚全民大讨论反复修改而成的，因此当问及肯尼亚知识分子“新宪法”时，无论他们是“搞物理”的还是“搞化学”的，每个人都像宪法学家一样，如数家珍般地向你解释“新宪法”每一条文的缘由和好处。通过这次修宪，在肯尼亚民间掀起了一次宪法普及的运动，既建立了分权与制衡的国家政治体制，也是一次十分有效的全国范围的公民意识教育。

　　(二)肯尼亚新旧宪法比较

　　1、结构的调整

　　肯尼亚在这部“新宪法”实施之前，实行的是1998年制定2001年修订的宪法，“新宪法”与“旧宪法”明显的区别在于，“旧宪法”的设计更加粗犷一些，“旧宪法”加修正案共计75页，特别是维护统治的意味浓厚;而“新宪法”则更加详细，有206页之多，“人民国家”的感觉更浓重一些。“旧宪法”开篇声称“肯尼亚是一个主权共和国”，“宪法在全肯尼亚具有强制执行的效力”;而“新宪法”则首先提出“人民主权和宪法的最高性”，文本的用语也更加柔和，使用了“宪法维护”来强调全民应当遵守宪法。结构上，“旧宪法”条文顺序首先规定了国家的权力，而权力中首先确认了总统、副总统的权力、然后分别是内阁、行政、议会、司法权，之后是公民的权利与自由、经济、公共服务等。而“新宪法”则分别规定了主权在民、宪法至高无上、公民权利与自由、土地与环境、财产权、人民的代表权、然后是立法权、行政权、司法权、国家治理的原则等(规定了政府进步的目标、原则、政府治理的方式、政府治理的边界、政府监督等)。

　　2、内容的变化

　　(1)公民权利

　　在人权法案的规定中，“新宪法”总则肯定了人权法案的地位：人权法案是肯尼亚民主国家不可分割的一部分，是社会、经济、文化的脊梁。组织和保护人权的目的是维护个体和集体的尊严，促进社会公正和实现人的潜能。值得注意的是，“旧宪法”提出，根据宪法，肯尼亚的每个人都被授予基本的权利和自由……而“新宪法”则提出，人权法案中规定的基本权利和自由属于每个人，不是国家赋予的。“新宪法”还规定，法院有权对法律没有规定的权利和自由以立法和采纳最有利于维护权利和自由的方式进行解释，进一步强调，在解释人权法案时，法院或者其他权威机构要有助于提升以建立在人的尊严、平等、公正和自由为基础的开放的民主社会的价值;有助于提升与人权法案精神、目的一致的价值。“新宪法”根据“无救济即无权利”的法律原则，还详细规定了权利法案的执行和救济程序。

　　“新宪法”较“旧宪法”在权利规定的体例与内容上也更加规范和完整。较“旧宪法”的体例，“新宪法”将每一项基本权利都概括出来，还增加了“人性尊严”、“隐私权”、“媒体自由”、“获得信息权”、“集会自由”、“环境权”等，并特别详细规定了保护孩子、残疾人、年轻人、老年人以及少数人群的正当权益。“新宪法”同时组建特别委员会，即人权和平等委员会，专门负责人权保护的事宜。只要肯尼亚公民认为政府或私人机构侵犯了他们的宪法权利，都有权向这个委员会提出申诉，这个委员会的具体作用是：①促进人权尊重以及在肯尼亚形成人权文化;②促进总体上的性别平等与公正;③促进在公共和私人机构中的人权保护;④对于各个领域，包括国家安全机构的人权保护的监督、检查和报告;⑤接受并检查对于侵犯人权的控诉并且采取合适的方法对被侵害的人权予以恢复;⑥主动或者根据申诉发起涉及人权事务的调查和研究，并提出建议，以改善国家机关的运作;⑦作为国家的主要机构，确保执行与人权有关的法律法规条约的义务;⑧调查国家事务中的任何行为，或者在政府任何领域里的公共行政中的行为或疏漏，即那些被指认或怀疑有偏见或不适当或者导致任何不适当或偏见的政府行为;⑨调查滥用政府权力、不公平对待或者违法，压迫，不公正或者迟延作为等的政府行为的申诉;⑩对于⑧、⑨款的被调查的申诉做出报告，并采取补救措施;11执行法律所规定的其他职能。

　　(二)政治体制

　　“旧宪法”在诸多国家权力中最重视总统、副总统的权力，并置于宪法之首，然后是行政权、立法权、司法权;而“新宪法”中国家权力的顺序则为立法权、行政权、司法权。在政治体制的架构上，“新宪法”更符合权力运行的特点，在立法权上强调民主的重要性，行政权上则强调效率的价值，而在司法权上更强调它的宪政功能。在立法权的规定上，“新宪法”与“旧宪法”的明显区别在于“新宪法”详细规定了选举的体系和过程。肯尼亚的政府选举规定了以下五条原则：①公民自由地行使自己的政治权利;②不超过三分之二的被选举公共机构成员为同一性别;③残疾人获得公平代表;④公正而平等地普选;⑤自由公正的选举应以下列方式：(a)以无记名投票方式;(b)免受暴力，恐吓，不当影响或腐败;(c)由一个独立机构进行;(d)透明;(e)以一个公正、中立、高效、准确和负责任的方式管理。在“无救济即无权利”的原则指引下，也设计了专门的独立选举委员会，负责争议的调处和解决。“旧宪法”将立法权置于总统和议会，而“新宪法”则更注重分权的精神，将立法权回归国会，并将过去的一院制更改为两院制，更强调民主与精英政治的结合。“新宪法”大大加强了议会在制衡总统权力上发挥的作用，立法机关有权视实际情况弹劾总统，有权传唤各内阁部长以及国内高级事务官参加听证会，这大幅度加强了对国家行政机关的监督。此外，“新宪法”还保证利益代表的广泛性，规定，众议院中有至少47位女性议员以一州一名的方式从各州县中选出，12名特殊群体的利益代表，他们代表青年、残疾人和工人的利益。参议院中要保证至少有16名女性代表，另有一男一女两名代表青年人的利益，一男一女两名代表残疾人利益的议员。

　　“旧宪法”中行政权由总统与共同行使，两个国家权力中心在行使行政权中难免龃龉，既大大降低行政效率，也由于制度缺陷造成可能的内斗。而“新宪法”确定了总统民选的原则与程序。选举委员会对总统选举进行监督，该委员会为完全独立性机构且不在总统管辖范围。“新宪法”既赋予了总统绝对的权力，避免了行政权多元对效率的损耗，同时又取缔了那些可能滋生总统独裁以及高层腐败的特权。

　　司法权方面，“新宪法”将许多法律原则规定进来，如：1司法普遍适用，无论当事人地位如何;②迟到的正义非正义;③解决争议的替代形式，包括和解，调解，仲裁和传统的纠纷解决机制都应促进争端解决机制为目的;④司法裁决须经正当法律程序;⑤遵从宪法的目的和原则。并且规定，传统的争议解决机制，如果违背人权法案，是非正义或者非道德的，或者导致不正义或不道德以及与宪法法律不一致的，不得再使用。“新宪法”进一步确立了司法独立的原则，规定了人事、财政的保障制度。为确保法官独立公正行使审判权，还设立了法官服务委员会。

　　此外，在国家与地方关系问题上，强调相互尊重，相互合作，为了提高地方工作的积极性和主动性，维护好少数民族的利益，“新宪法”确立各级政府管理地方财政、地方自治的治理策略。在财政事务上，提出凡涉及财政的相关事务，必须有开放性和问责制，公共财政体制应促进社会公平。并强调:1税收负担应地方与中央公平分担;②国家提高的税收收入应在中央与地方间公平共享;③支出应促进国家的公平的发展，特别是边缘化的群体和地区。此外，还规定要实现代际公平，不但要考虑当代人，也要考虑后代人;公帑必须谨慎和负责任的使用;财务管理责任应落实，财政报告应清晰等。

　　正如我们所知，现代社会治理中，独立机构正在发挥着越来越重要的作用，肯尼亚宪法设立了多个对社会事务有重大影响的独立机构。除了上文提及的人权委员会、独立选举委员会、法官服务委员会，还有宪法执行委员会、国家土地委员会、道德与反腐败委员会、财税委员会、公共服务委员会等。

　　这次修宪成功首先是肯尼亚各方一直呼吁修宪历经20载，人民意识到肯尼亚出现的各种社会问题的主要的、根本的原因是宪法中的根本政治制度和公民权利保护制度设计得不够科学和合理，这是修宪成功的内在的根本原因。当然这次修宪有其特殊的政治背景，以总统为首的主要政治势力达成一致是这次修宪成功的重要外部原因。内外原因综合作用促成这次修宪成功。顺便提及的是，即便肯尼亚“新宪法”较“旧宪法”有明显的改善，符合社会发展潮流、符合广大人民群众的切身利益，仍然有30%多的人不支持。可见，并不是所有人都能够支持利益进行调整，但历史的趋势是不可避免，社会终究会按照自身规律去发展。

　　二、埃及革命与社会转型

　　(一)背景及原因

　　1月25日是埃及法定的警察假日，这一天也成了近30年执政埃及的穆巴拉克的终结日。在2011年1月25日至2月11日，超过一百万人抗议穆巴拉克的统治，走上街头游行示威，提出实现民主权利以及总统胡斯尼·穆巴拉克下台等要求。2011年2月11日，副总统奥马尔·苏莱曼通过国家电视台宣布，穆巴拉克已经辞去总统职务并将权力移交给埃及武装部队最高委员会。

　　有人说，这次革命的“始作俑者”，主要是“初生牛犊不怕虎”的埃及80后90后年青人。“推特”(Twitter)和“面书”(Facebook)是埃及能够革命的重要原因。而埃及分析家认为，“仅仅失业与贫穷不会导致政府被推翻”，“仅仅困苦的经历也不会导致人民去反抗”，“推特”和“面书”更不是埃及革命成功的主要原因。虽然“面书”是一个重要的新闻来源，但只有17%的人是通过互联网得到的消息。埃及革命并非偶然、简单的事件，而是长期的社会不公正，包括社会财富、资源、岗位等分配不公等的积累和总爆发。近年来，埃及经济获得取得了长足的发展，然而，埃及的大幅度经济增长却使财富越来越集中在少数人手里，穷人手中的财产随着通货膨胀越来越少;民主的呼声与民主的实践间的差距越来越大。在父权式的国家里，不同于其他类似国家可能以较少的自由换得高品质的国家服务，埃及人则两样都得不到，因此这种生活质量的双重降低使埃及人认为这个旧政权不是一个慷慨的过度保护民众的父亲，而像一个不折不扣的监狱。埃及作为一个阿拉伯大国，地区影响力日渐式微，在巴以问题上处理不力也是这次革命的重要导火索。此外，本·阿里在突尼斯的下台极大地鼓励了埃及人摆脱政治宿命论的束缚。

　　全球知名的民意测验和商业调查机构，盖洛普(Gallup)公司曾做了一个广泛的社会调查，或许能够使我们更清晰地看到这次埃及革命的内在原因。这组数据时间包括革命前几个月，采访的对象是15岁以上，不同性别、不同年龄、不同地区、不同教育程度的埃及公民，由于其广泛的代表性和时间跨度，向我们展示了导致革命的社会因素，主要包括：

　　1、埃及的经济发展成果没能得到埃及人民的共享

　　一般而言，社会福祉与GDP有一定的关联，因为公民通常会从自己国家的经济增长中受益。例如，经济增长通常会提供更多的创业和就业机会。然而在埃及，虽然2010年的国内生产总值增长约5%，但调查显示，与其他类似增长国家相比，埃及人享受的国家发展成果相当少，低工资和高通胀并行更使之雪上加霜。盖洛普调查按照生活满意度，把公民分为“生机勃勃”、“努力奋斗”、“遭受痛苦”三种类型。尽管这些年埃及的国家财富增长不少，但认为自己“生机勃勃”的比例自从2007年一直在降低，“遭受痛苦”的人则与其他国家比起来高很多，埃及的比例大约为31%，而利比亚为8%，苏丹为13%。仅仅最富有的20%的埃及人认为2010年比过去的一年更好。

　　2、国家自身的缺陷

　　公众对于政府提供的创业机会、就业机会、可预的经济条件、住房、社会服务、公共交通、自然环境、教育水平、年轻人发展的潜力激发等方面的满意度都呈下降趋势。2010年调查显示，仅房地产价格2010年较2009年就增长了10%;在保护环境方面， 26%的民众满意目前政府对于保护环境所做的努力;而2009年的数字为41%;对教育体系的满意度也从2009年的61%跌到了2010年的56%。

　　3、民主愿望得不到实现

　　调查显示，埃及人除了崇拜西方的技术，还有他们的民主思想。97%的人希望制定一部“新宪法”并保障言论自由;而四分之三的人提出了类似于埃及实现自由的希望。埃及人认为，民主能够促进社会进步，但在埃及无法实现。革命前认同这个思想的比例高达89%。是盖洛普调查的150个国家中比例最高的。而仅有4%民众认为，他们能够向官方表达他们的意见，这组数据则是被调查的150个国家中最低的。

　　2005年和2010年，埃及分别进行了两次政治选举。但代表们并没有真正成为民众的意见代表，民众也无法向代表表达自身的利益。由于这些政治挫折，埃及人对自己自由的满意度再创新低。由2005年的77%将至2010年的47%。

　　(二)革命后埃及人的现状及愿望

　　1、坦诚当前状况恶化但对未来充满希望

　　2011年6月，盖洛普中心为了继续探寻埃及走向，在埃及一次革命刚刚结束，即2011年3、4月间对埃及境内不同地区、年龄超过15周岁的1000个埃及公民又进行了一次面对面的调查。调查显示，人们不再相信任何领导，没有政治党派的支持率超过15%。埃及的经济局势、有关人民生活的医疗保障等正在恶化。更多的人表达了对犯罪率升高的担忧。受访者对当前生活水平的预期与前四季度相较呈下降趋势;但对未来的预期则有更多的埃及人表示乐观。83%的人认为，这个社会将会变得更公平、更自由。有趣的是，这次革命后，尽管埃及的生活水平有所下降，但更多的埃及人原意留在埃及，而不移民他国。盖洛普调查了2008年、2009年秋、2010年春、2010年秋，2011年春对当前生活标准的满意度，分别为72%、79%、76%、70%、63%。也就是说公民对于革命后的生活满意度最低，但却有更多的人愿意呆在国内，是这五个时间点中最高的。这也表明从长远看，埃及人对国家的信心。在“后穆巴拉克时代”，64%的埃及人认为，这个国家可以通过构建民主政府来解决埃及当前存在的社会问题;比较而言，只有34%的人认为这个国家必须由一个强人执政才能变得更好。

　　2、理性对待重建

　　埃及人相信非暴力的方式是纠正社会不公的最有效的方式。在对待传统的宗教问题和宗教冲突上也表现出冷静、理性的态度。在宗教问题上，埃及人表现出了中东少有的宽容态度，三分之二(67%)的埃及人不反对他的邻居有其他的宗教信仰，这个比例在中东地区仅次于黎巴嫩的76%。这为宗教多元化和宗教宽容奠定了良好的社会基础。针对宗教领袖的地位，调查问卷提出，(1)宗教领袖在国家政治生活中有建议作用;(2)宗教领袖在国家政治生活中有绝对的权威;(3)宗教领袖在国家政治生活中不发挥作用。(4)不知道。关于这个问题答案的比例分别为69%、14%、9%、8%。

　　3、对未来领导人的希望

　　这次民众还对未来领导人提出以下希望：(1)经济体制改革要与政治体制改革相伴去保证国家实现健康的过渡。埃及领导人必须举行人民所希望的自由与公正的选举和宪法公投。接受采访的十分之九的公民希望选举是公正、公开和真实的。在三月的宪法公投中，司法监控发挥了重要的作用。 80%的公民对司法体系有信心，认为未来的选举应当继续利用司法监控系统。94%的民众对军队保障选举有信心，并希望电视等媒体能够教育和鼓励民众去投票。(2)创造新的商业和工作机会。(3)通过强化国家统一和公民平等增进宗教间的和谐，而不是简单地推进“世俗国家”。(4)改革当地政府和机构。包括：地方的管理者从政治指派向直接选举过渡;研究创建当地警察部队的可行性来代替国家警察，重建对警察的信任;通过社区共建，邻里互助降低犯罪率。(5)全身心地去解决“巴以冲突”(6)重塑埃及形象，与美国构建良好的关系，实现相互尊重，互利共赢。

　　4、在埃及美国关系问题上希望与怀疑并存

　　大约三分之二的埃及人不相信美国是真心实意致力于埃及的民主化建设，68%的埃及人认为，美国不是希望埃及人民能够掌控自己国家的未来，而是正在试图对埃及的未来政治施加影响。在对待美国援助上，虽然埃及当前十分需要经济上的支持，但大部分人(75%)反对美国针对某些特殊政治组织进行援助;形成鲜明对照的是，88%的民众仍然将美国作为他们的建国榜样。这也说明埃及人对待美国援助方面的冷静态度。他们明确反对的是美国的有目的的政治援助，而不是反对美国的政治原则。

　　民众对美国提出以下建议：(1)通过支持民主原则保护埃及政体的独立性，而不是支持个别政治派别。(2)把资金投在那些社会需要的、可视的贸易中，而不是所谓的“民主促进”上。(3)全身心地去解决“巴以冲突”。

　　(三)教训

　　当然，这次埃及革命也付出了血的代价和经济的巨大损失。包括：1、造成巨大的人员伤害。这次革命和示威造成大量人员伤亡。其中很多是年轻人。2、经济上蒙受巨大损失。旅游业是埃及主要经济支柱，为埃及提供13%的就业岗位和11.3%的GDP。由于政局动荡，今年埃及游客数量比与去年同期减少40%，损失超过20亿美元。埃及8000万人口中贫困人口占40%，30岁以下年轻人的失业率超过50%。3、革命的果实有被武力拥有者窃取的可能。在政治层面，革命将独裁者穆巴拉克送进了囚笼，却可能迎来军人独裁，“除了没有穆巴拉克，其他一切都没改变”。军方在交权方面拖拖拉拉，军方控制的临时政府还在2011年10月份提出了制定“新宪法”的“指导方针”，规定100人的制宪委员会中，80多人要由军方指派;未来军方行事和军方开支，不受文官政府监督。这样的政治进程，完全背离了埃及社会的期待。

　　从世界范围来看，不同的国家有不同的民主模式，埃及的未来朝哪个方向过渡埃及人当前还存在着很大的争议。但毫无疑问，更广泛的全民参与，明确选举条件，宪法改革的范围和顺序等将成为埃及未来必须要做的。而当下，军队在埃及民主中扮演更为积极的角色，建立独立的司法体制，有效的安全部门都是必不可少的。

　　三、两种模式的比较及启示

　　(一)社会过渡方式不同

　　肯尼亚模式的社会过渡方式是由上而下的，是统治者面临内外双重压力以及社会机遇顺应历史潮流而为。而埃及模式则是自下而上的，是底层发现改革无望而诸多社会问题无法得到解决后的失望最终演化而成。

　　(二)社会破坏程度不同

　　肯尼亚模式只在零星枪响后就实现了宪法改革，对于社会及经济的破坏性很小;而埃及模式则造成了大量的伤亡，经济损失也比较惨重。

　　(三)宪法理性程度不同

　　肯尼亚宪法改革确定后，得到了大部分民众的支持，因此有时间、有条件进行广泛的社会讨论和比较全面的理性型构;而埃及则是社会矛盾的集中爆发，可以说没有明确的组织者，没有明确的一揽子纲领，因此来不及理性型构宪法，革命后在社会中还存在巨大的思想差异，只能依靠革命后不断试错，从而找到社会治理中共同接受的方案。

　　(四)公民意识的普及不同

　　公民意识往往是一个国家正常存在的前提和基础。培养公民意识一方面是权利意识，一方面是规则意识，也就是守法意识。二者往往相辅相成，不可分割。毕竟守法的前提是能够保护公民权利的良法。肯尼亚宪法制定过程中广泛征询意见，几乎每一个公民都能够深刻理解社会科学特别是宪法科学的科学性，成为一次重要的有利于社会治理的公民意识普及活动，未来也会更加理性平和地争取社会进步。而埃及模式则激发了人们不遵守法律通过暴力解决问题的意识。埃及本来就有不管“有理没理”都去游行示威的惯例，这次革命必然会加重这种意识。

　　(五)社会效果不同

　　肯尼亚模式实现了权力合法化，而实现的途径并未大幅度触及原来社会成员的核心利益，从长远而言也就是维护了他们的利益。肯尼亚模式通过社会公平体制的重构，权利和利益的重新分配，调动全社会的积极性。而埃及模式则彻底剥夺了穆巴拉克为代表的传统势力的利益。埃及革命者明确表示，所有穆巴拉克及其家族在位时剥夺的广大人民的财富都要“吐出来”，而穆巴拉克这位阿拉伯世界的枭雄在笼中受审的一幕也足以让人震撼。然而，革命的果实现在仍然没有完全回到民主派的手中，反而被军方所窃取。

　　虽然尚不具备充分的时间条件检验肯尼亚宪法改革与埃及革命后的效果。但可以想见的是，制度，特别是顶层制度设计科学，其他权力配置就会更顺畅，经济运行就会更有活力，人民的权利就会更加有保障，人民生活就会更加有尊严和顺心。所谓顶层制度设计科学，核心就是宪法设计科学。判断一部宪法是否科学，关键在于是否是符合人性，符合人性的宪法既有助于促进社会公正，也能最大限度地激发人的潜能。人性中有善有恶，有野心有欲望也有互助友爱的一面。激发人性的野心就可以促进人类社会的进步。比如改革开放，市场经济，倡导人权后，同样大小的中国土地却养活了比改革开放前多很多的人口。把人性中的恶设置上枷锁，通过权力分立与制约，权利滥用的限制以及责任与义务把恶性放在盒子里，那些妄图打开“潘多拉魔盒”的人随时都可能被确定无疑的制度所惩罚。同时张扬人性中的“善”，用制度保障“善”得到尊重和鼓励，促进人的素质提高和社会良好风气形成。

　　注释:

　　感谢洪堡学者肯尼亚的peter otieno以及埃及的Ayman Abdel-Hamid，Hamada Elsayed Ali提供的很多宝贵资料。

　　参考文献：

　　[1]The constitution of Kenya revised edition(2001)(1998)

　　[2]The constitution of Kenya(2010)

　　[3]A New Constitution for Nairobi by Joel D. Barkan and Makau Mutua

　　[4]Egypt: The Arithmetic of Revolution by ABU DHABI GALLUP March 2011

　　[5]Egypt From Tahrir to Transition by ABU DHABI GALLUP June 2011

　　[6]Popular Protest in North Affica and the Middle East(I): Egypt Victorious? Middle East/North Africa Report N°101 – 24 February 2011

　　浅谈宪法优秀本科生论文篇三

　　《中国的宪法学“体”之确立与“用”之选择》

　　关键词: 中国的宪法学研究/中国宪法学研究/体/用

　　内容提要: 无论是在政治宪法学与规范宪法学之间展开的争鸣，还是关于宪法学教材与教学方法的讨论，都涉及到中国的宪法学研究的“体用”关系。从中国的宪法学研究现状来看，所存在的主要问题是研究之“体”的杂糅与缺失，因此，因应之道便是中国的宪法学研究之“体”的区隔、细化与比较。鉴于中国宪法学研究是中国的宪法学研究的重要组成部分，对于中国宪法学研究之“体”进行确立、对“用”做出规划就尤显必要与紧迫。中国宪法学研究之“体”包括“事实”之体、“文本”之体与“理论”之体，因“体”选“用”，政治宪法学、宪法社会学与规范宪法学或宪法解释学之“用”在总体上理应并存，但相对于具体研究之“体”，研究之“用”也呈现出平行性与优先性相交织的多样状况。对“体”的精确确立与对“用”的恰切选择，也会开启中国的宪法学研究新阶段。

　　晚近，在中国宪法学界发生的两个现象颇值得关注：一是学者围绕政治宪法学与规范宪法学展开了争论[1]，二是学者对宪法学教材与教学方法进行了讨论与设计[2]。这两个方面的争论与讨论实际上都牵涉到一个核心问题，即中国的宪法学[3]的“体”与“用”[4]：政治宪法学与规范宪法学之争事实上是宪法学研究的“体用”之争，而宪法教材与教学方法的讨论则是宪法教学实践层面的“体用”考量。关于中国宪法学的“体”与“用”的争论与讨论是中国的宪法学研究“体”与“用”问题的一个部分，这种争论与讨论既反映了中国宪法学研究的多样化趋势，也显现出中国宪法学研究所存在的问题。依照林来梵教授的判研与诊断，当今中国宪法学的研究存在着四大问题，分别是规范准据上的虚无主义、规范原理上的买办主义、研究目的的极端实用主义与研究意义的悲观主义。[5]这四种缺失实际上都关涉到“体”的问题，如规范准据就是在说明研究的对象，规范原理就是在说明研究的依托，研究目的与研究意义就是在考虑研究的实效与宪法的实效。

　　然而，中国宪法学研究并不能脱离外国宪法学、比较宪法学的研究而孤立、封闭地展开，所以，若要清晰地解释中国宪法学研究中所存在的“体用”问题，就需要将之置于更为宽广的领域，在对中国的宪法学“体用”问题的阐释过程之中去谋划中国宪法学研究“体”的确立与“用”的选择，因为中国的宪法学研究的“体用”现状与存在的问题势必影响甚至决定了中国宪法学研究“体”的确立与“用”的选择。因此，从宏观层面去检讨中国的宪法学研究所存在的问题就是一个不能省却的环节。在揭示中国的宪法学研究所存在的问题时，研究路向与学术资源一定是多元的，在本文中，笔者仅以“体”与“用”为依托且以“体“为主要展开讨论与解释。

　　一、问题：中国的宪法学研究之“体”的杂糅与缺失

　　中国的宪法学研究“体”的杂糅是指在大多数中国的宪法学研究中，并没有依据宪法的特质与国别类型将宪法研究对象、研究的(理论)依托、研究目的与研究意义做出清晰的区分，而是混溶在一起，最终导致“你不是你、我不是我”的杂乱状态;“体”的缺失是指在中国的宪法学研究中，遗漏了一些国家的宪法问题研究，导致了中国的宪法学研究“体”的残缺不全。

　　中国的宪法学研究“体”的杂糅与缺失体现在多个方面，不可能一网打尽，但以下三点尤为值得强调：

　　第一，普世与科学的宪法学追求同宪法个性多样化的矛盾。在中国的宪法学研究中，存在着一种追求宪法研究与解释的普世化与科学化倾向，从而企图在最为一般的意义上阐释宪法问题。比如张千帆教授认为要使宪法学获得长足的进步，宪法必须奔驰在社会科学的轨道上;它必须成为科学家与法学家的宪法，而不只是政治家或宣传工作者的宪法。这就要求宪法学超越特定意识形态的教条，超越制定宪法并赋予其效力的政治权力，尽可能从中立与客观的视角来审视宪法对社会的积极或消极作用。只有这样，宪法学才可能和物理学或经济学一样成为一种“科学”，宪法才不至于沦为一本纯粹的宣传文件。[6]这种追求值得赞美，但目标能否实现却不必然;即或在形式上获得了实现，对其效果依然可以心存疑虑。追求普世与科学的宪法学，就是要在宪法学研究中构建“一体”，“一体”就是“原理”，就是对世间林林总总的宪法现象做出了极为抽象的概括，反过来，一体化的原理也能对丰富的宪法现象做出科学化的解释。同时，原理越是抽象与概括，其鲜活的实体内容就会越少，在应用上也就需要通过多样化的宪法实践来赋值，而具体的宪法实践千差万别，宪法应用也必然具有“多体”性，“一体”与“多体”就会产生矛盾，结果这种普世与科学的宪法学追求极有可能坠入形式“一体”与内容“多体”、“一体”解释不了“多体”与“多体”不能支持“一体”的矛盾状态。

　　支持上述判断的实例众多，这里仅举一例加以佐证与说明。张千帆教授一般性地、一“体”化地讨论了由立法、执法与司法权力所构成的政府组织形式，在具体层次上也讨论了中国的相应机构，[7]这似乎在用“多体”之一支持着“一体”，可问题是，中国的政体或政府组织形式远非如此。如果真正坚持科学与规范的宪法研究立场，为什么不将中国共产党纳入政体之中呢?因为按照中国宪法典与中国宪法实践，执政党不仅在宪法典中巍然屹立，而且在现实生活中真真正正、实实在在地掌握着国家权力，而既然执掌着国家权力，为什么却要将之排除在政体之外呢?这种遗失或规避或许并不是科学、客观与中立的研究立场，而恰恰是中国政治学者通过对古典政体理论的复归以及对中国政体现实的把握，认为在政体分析层次上，中国共产党是当代中国政体一个至关重要的组成部分。在中国当今的政治建设和政治体制改革中，必须认识到中国共产党是当代中国政体最重要的组成部分，党不能自外于中国政体之外。在这个意义上，中国共产党不是严格意义上的政党，她属于中国最严格的公共领域，是政体组成部分的最重要制度和机构，而不是“党”这一词原来意义上的部分或派别。[8]本来，试图确立政体的“一体”，也希图用中国政体来支持“一体”，但中国政体并不是这样的“一体”，后果就是“一体”与“多体”发生了矛盾，但由于“多体”才具有真实性，就导致了“一体”抽象性建构的垮塌，导致了“一体”与“多体”之间关系状态的混乱不堪。

　　第二，外国宪法学研究之“体”的单薄与缺失。从中国的宪法学研究表象来看，对西方宪法的研究可谓轰轰烈烈，但这并不意味着中国的宪法学研究“体”之一就达到了厚重程度。从既有研究成果来看，或许恰恰说明了“体”的单薄。表现之一是对西方宪法的研究译介多、著述少。译介西方宪法学作品的意义十分巨大，不容否定，但这种意义不能拔升到“其意义无论怎样强调都不过分”的程度，因为译介只是对西方知识的接引而不是思想的创生。作为知识的西方宪法理论与制度实践之所以重要，是因为宪法学是知识之学;而仅有知识之学恰恰说明中国的宪法学研究之“体”的单薄，因为宪法学更是思想之学，思想之学不能靠接引，而只能靠创造。在此，不妨照抄支振峰博士的论述加以进一步说明：

　　虽然知识(knowledge)与思想(intellectual、thought、idea)很难截然分开，知识往往还是思想的载体，但两者仍然有区别。从本文的意义上来说，最重要的是，思想是原创性的、主动的、能动性的，相对知识而言它更为鲜活、动态、开放，它是主体针对某些实践问题或理论问题，或者物质领域或思维领域所进行的分析、推理、演绎等思维活动及其结果;而知识主要是“习得的”、被动的、工具性的，相对思想而言它比较确定、静态与封闭，它是思想的载体，或者人们对他人思想或者人类的某些经验、做法的归纳、整理、记录的结果。比如说，作为法理学家的哈特有着深邃的思想，而作为哈特的研究者，通过对哈特法律思想的阅读、整理、归纳，笔者可以掌握这种思想;但在这种情况下，只能说笔者拥有的是关于哈特法律思想的知识，而不能说笔者因此也具有了自己的法律思想;然而，一旦笔者基于哈特所欲解决的那些法学根本命题也进行了自己的思考、分析，并能够基于自己的思考与分析对哈特的思想作出自己的肯定或批评，捍卫或否定以及修正甚至重构，对哈特所欲解决的问题也提出了自己的见解，并且这些都言之有据、持之有故、论证精当，那么，就可以说笔者也具有了自己的法律思想。从这个意义上讲，知识不过是对思想的记录，是“死”的，即便读书再多，学富五车，没有思想也只能是“两脚书柜”;而思想则是直涉问题的原创性思维活动及结果，它是“活的”，是人们对物质领域或思想领域的原创性探索。[9]

　　表现之二是国别宪法学研究之“体”的虚化。中国的宪法学研究在处理西方宪法问题时，习惯整体性思维，往往在“西方”这一语词下对各个国别的宪法(学)做出总结、提炼与想象，建构共性，这样原本多样化的“西方”就转变为一体化的“西方”，一体化的“西方”虽然来到了中国，成为了中国的宪法学研究之“体”，但多样化的西方却在丢失，因而在学术研究中也难见诸如英国宪法学、法国宪法学、德国宪法学、日本宪法学、韩国宪法学这样专门性与思想性的研究。如果对此做出延展性评价，似乎整个中国法学研究都存在这样的问题，正如顾培东教授所说，过去乃至今天，我国社会中始终存在着一种依恋和崇尚西方法治模式的思维偏向。这种“西方法治模式”，并不是一个单一的、确定的实体形态，也不是某一具体的西方国家的特定实践，它更主要是人们对其所接受的有关西方法治理论与实践的各种信息(甚至包括文学和文艺作品中的种种描述)，进行理想化的提炼、筛选甚而推测后所形成的某种总体印象。[10]

　　表现之三是所谓发展中国家宪法学的研究近乎空白。密集关注西方宪法学有历史与思想上的缘由，当可给予理解，但从中国的宪法学研究之“体”的完整性角度来看，仍然有理由关注非西方的发展中国家的宪法(学)。如从实用角度考虑，可能恰恰是这些国家的状况与中国相类似，这些国家的宪法理论与宪法实践更会对中国问题产生启示，即或是失败的启示。笔者在中国期刊网以“宪法”为关键词搜索，到2011年12月30日，共有宪法学术论文61049篇，而研究发展中国家宪法的论文只有52篇，其中，有关印尼的4篇、泰国的21篇、越南的2篇、朝鲜的2篇、以色列的1篇、埃及的6篇、巴基斯坦的4篇、古巴的2篇、巴西的10篇。这种情形或许可以说明对发展中国家宪法研究的薄弱甚至空白。

　　第三，比较宪法学的研究还处于低水平的罗列状态。比较宪法学研究应该是在国别或特定区域宪法学研究的基础上，以寻找共性或厘清差异为基本目标，通过恰当的标准对两个以上政治实体的宪法理论、宪法制度与宪法实践所做的比较研究。就共性寻找而言，其主要目的是要总结规律，这种规律或许就是普世性的，从而成为各国宪法应该恪守的标准或制度设计底线;就差异厘清而言，其主要目的是在阐释各国宪法的特性与个性，这种特性与个性或许就是民族性的、地方性的，这实际上是在提示：尽管这些充满个性与特性的制度与实施方式在本国效能良好，如果他国欲移植或嫁接，虽说并非不可能或不可行，但一定要审慎冥思，否则极有可能南橘北枳。笔者给本科生讲授《宪法学》时，常用这样的例子：假设一位中国营养学家到美国考察，发现美国人的健康是因为吃牛肉，转而就给中国人开出吃牛肉的营养方子，那么他就是“牛肉贩子”;如果这位营养学家对“美国人吃牛肉而获得健康”这一现象进行分析、挖掘，获得了“人若通过饮食获得健康，就必须吃与其人种相适应的食品”，转而比较分析中国人的人种特点，发现羊肉与中国人的人种状况相适应，进而开出吃羊肉的营养方子，他就是一位真正的营养学家。如果这个例子能够说明问题，那么就可推知比较宪法学研究在中国的宪法学研究中所具有的非常特殊的地位，其对中国宪法学发展与成熟的促进作用也就不言而喻。可遗憾的是，迄今为止，在中国的宪法学研究中，还没有一部这样的学术作品，有的只是对各国别宪法制度与宪法实践的罗列。

　　中国的宪法学研究在“体”的层面所存在的问题，对中国的宪法学研究消极影响甚大：这种情形既可能左右着中国宪法学者的用力方向与研究效果，更为严重的是，由于中国的宪法学研究之体所存在的混乱与缺失，给宪法(学)的受众(尤其是法科学生)传递的就是片面而非整全、杂乱而非系统的知识，再加之宪法思想之“体”的单薄，就会造就一批批片面、激进的宪法(学)愤青，就会导致“谋全局不得、划局部过激”的恶性效果。所以，针对问题提出解决对策已经刻不容缓。

　　二、对策：中国的宪法学研究之“体”的区隔、细化与比较

　　中国的宪法学研究之“体”所存在的问题，已经给宪法学教学实践带来了麻烦，相关学者也已经在寻找各种方法试图化解这些麻烦。比如上官丕亮博士对麻烦的感受是：目前国内各高校开设的宪法学课程，有的叫《宪法学》或《宪法》，有的叫《中国宪法》，当然有的虽名叫《宪法学》或《宪法》，但实际上讲授的是《中国宪法》。那么，我们开设宪法学课程究竟是讲授宪法原理，还是讲授中国宪法呢?此外，在内容上我们要不要介绍外国宪法呢?上官丕亮博士的解决对策是：学生只有掌握了基本的原理，才能融会贯通，举一反三，所以我们不能忽视宪法原理的教学而只讲授中国宪法，而且我国宪法实施状况不佳，只讲授中国宪法无法让同学们掌握宪法的基本知识和理论。当然，也不能只讲授宪法原理而不涉及中国宪法，否则不利于同学们对我国宪法的掌握。所以，应该运用宪法原理来讲授中国宪法。 [11]

　　《宪法学》教学的麻烦，主要不是教学方式的问题，而是教学内容的选择问题。教学内容的选择之所以存在问题，是因为宪法学教材在内容上存在“体”的交织、混溶与繁复，而宪法学教材之所以如此不堪，归根结底来自于中国的宪法学研究之“体”的杂糅与混乱。笔者曾经指出，中国宪法教材的编著体例模式与宪法主题的展开，既标志着中国宪法理论与制度研究的整体水平与深入程度，也直接影响着中国宪法教材的受众(包括大学课堂的法科学生与其他相关群体)对中国宪法问题的认知、意识以及对相关宪法问题的判断走向。 [12]因此，在不触动或改造中国的宪法学研究之“体”的情形下，无论是教学方式的改革，还是教学内容的精心又无奈的选择，都只能是权宜之计，也必然于事无补。

　　实际上，对中国的宪法学研究之“体”所存在问题的揭示，已经蕴含了解决之道。对解决对策的讨论也依然在三个层面展开，即中国的宪法学研究之“体”的区隔、细化与比较。

　　中国的宪法学研究之“体”的区隔。对“体”的区隔，首先体现在中外(尤其是中西)宪法研究主题的分离，分离的原因是现在的杂糅。对于中西宪法主题的杂糅，曾经是法学本科生的袁士杰先生针对宪法学教材有过如下描述与分析：无疑，宪政理论发端于西方，对于无宪政传统的中国而言，宪法学者在编著中国宪法学教材时，难免会出现“中西混同”的问题，这或可成为对其出现偏颇的一种辩解。但为教材编著者的开脱，却不能成为回避对中国宪法学教材存在问题进行反思与批判的理由。中国宪法学教材存在“中西混同”的问题，主要表现在三方面：其一，缺乏对中国宪法条文内容的深入挖掘与精细解读，将条文规定简单地同西方各国宪法实践经验相附和;其二，将中国政治宣传之“大词”同西方宪法理论相互掺和，缺乏审慎的反思;其三，对中国宪法制度及其实际运作缺乏描述，简单地将其与西方宪法制度相对照，加以合并。 [13]作为受众的宪法本科生的反思与质疑，对于中国的宪法学研究可能更具有警示性意义，虽然作为宪法学教师的我们可能在课堂上赢得阵阵掌声，但切记在掌声的背后存在着对师者的质疑、批判，而批判的原因恰恰是教师在知识之体的选择上存在混乱。在这个意义上，对于“体”的区隔，基本要求就是在宪法研究与教材编写上，不要什么笼统混溶的《宪法》或《宪法学讲义》，而需要真正的则是《中国宪法学》或《日本宪法学》。

　　对“体”的区隔，其次体现在知识之体与思想之体的分离，分离的原因在于两者存在极大的差异。宪法学所展开的知识研究，主要目的是就宪法理论、宪法制度与宪法实施的属性、结构与运行方式等“是”的层面问题做出的描述、解释与分析，这种研究大都将研究对象客观化与客体化，所以宪法知识学研究的最大贡献在于知识与信息的累积，主要表现就是“我知道的多”，但知识量的增加并不必然意味着思想的产生，思想的创生需要知识生产主体在知识的基础上进行自己的思考，需要将知识中蕴含的一般原理与机理挖掘、提炼与抽象出来，需要将原理与机理置放在所欲解决的理论问题与实践问题坐落的时空背景与逻辑脉络之下，进行有的放矢地连接、转换与再造，这样宪法思想才可能产生，宪法的思想之学才会形成。区分宪法学研究中知识之学与思想之学的一个重要目的是，如果研究者仅仅处于知识之学的层次，就没有资格对相关问题尤其是本国问题提出或设计种类繁多的解决对策，而只有研究者上升到思想之学的层次，才有资格谋划问题的解决之道。比如：如果宪法学者以人权为研究标准与基点，认为人人都应该享有平等的财产权尤其是所有权，这种认识成果就是思想性知识，如果以这种思想性知识为依据，就径直认为中国农民恰恰需要成为土地所有者，则是知识对思想的僭越，因为这中间缺乏对权利原理的揭示与提炼，更缺乏对中国农地权利时空背景与农民权利保障问题逻辑脉络的梳理。对这里所提及的思想性知识更需要慎思与警惕，因为知识中蕴含的思想如果缺乏真正的思想性就更具“破坏力”，如身为耶鲁大学教授的华裔学者陈志武先生认为如果土地私有，在转让过程中拥有地权的农民至少还有点发言权，是交易的主体方，在许多情况下农民的所得不至于像现在这样少。农村土地私有化的制度收益是，农民会更富有了;其制度成本是，那些掌权者少了捞钱、捞权的基础。 [14]而作为常期奔走于中国农村的学者贺雪峰教授在对农地的性质、农民的类型、农民的欲求等根本问题的描述、体察与省思的基础上认为，作为耕者的农民，最为需要的是耕作方便，需要具有基础的农业生产条件。在“人均一亩三分，户均不过十亩”的土地上，离开了集体合作，离开了对搭便车行为的约束能力，农业耕作中就会不断地出现“怕饿死的就会饿死，不怕饿死的不会饿死”，最后都会饿死的逻辑。因此，村社集体掌握一定的土地权利，包括调整土地利益的能力，对于方便农业生产是十分重要的。 [15]在陈志武教授与何雪峰教授之间关于农地权利设计路向的差别，就间接体现了宪法的知识之学与思想之学的差异，彼此的高下或许一目了然。

　　对“体”的区隔，最后体现在宪法研究之“体”与之“用”的分离与主次关系的确立。在逻辑上，中国的宪法学研究的“体”与“用”能够独立存在，不能以“体”代“用”，也不能以“用”代“体”。这样，对于宪法研究的方法当然可以独立地加以构思，使之不断地丰富，同时在方法论体系的构造中，也可以因学者的偏好不同对某个方法有所偏爱，比如宪法规范分析的方法。方法的独立与方法论的构造的核心目的在于使得研究宪法之“体”的武库更加丰富，使得研究者有更多的手段可供选择与应用，在这个意义上，方法与方法论相对于宪法研究之“体”而言又具有了从属性，即方法必须与研究对象相契合，方法的建构与选择必须以“体”为依据。如果说宪法学具有独立性，恰恰是因为宪法学的某些研究对象具有独立性，而不是因为宪法学研究方法具有独立性，进一步说，宪法学研究的独特不在于研究方法的独特，而是宪法学者通过恰当方法在“体”的层面上所贡献的知识与思想的独特与不可替代，反过来说，宪法学研究如果淡化甚至忽略了宪法研究知识与思想的贡献，而仅仅在方法上绞尽脑汁，是舍本逐末之举，是在玩弄雕虫小技。

　　中国的宪法学研究之“体”的细化。如果说中国的宪法学研究之“体”的区隔是为了解决中国的宪法学研究的方向问题，那么中国的宪法学研究之“体”的细化则是解决研究内容的丰富性与研究程度的深入性问题，或者说，衡量中国的宪法学研究是否成熟，主要有两个标准，即研究内容的丰富与研究程度的深入，这两个标准都要求宪法学研究之“体”的细化。

　　就研究内容的丰富性而言，首先需要克服中国宪法学者试图建构统一宪法学的学术冲动与学术野心，而是要老老实实、本本分分地研习各个国家的宪法理论、宪法制度与宪法实践。在这个意义上，才能发现国别宪法学研究的重要性，才能真切地理解那些留学他国的宪法学子的重要性。进而言之，中国的宪法学研究的发达需要依赖国别宪法学研究的精细化，在此，不需要反对国别宪法学或“留学国别主义”，反而需要提倡国别宪法学或“留学国别主义”，因为只有国别宪法学研究才能为中国的宪法学研究提供丰富的知识养料，才能为形成中国的宪法学的思想之学提供思考的素材。比如说，如果留学德国，就应该对德国的宪法理论、宪法制度与宪法实践做出通透性的学术研究，展示德国宪法的全貌;如果留学日本，也应该对日本的宪法理论、宪法制度与宪法实践做出通透性的学术研究，展示日本宪法的全貌。但目前的情况是，留学回国的学者依据国外的宪法学知识或凭借对国外某个(些)宪法学者思想的偏好径直就中国宪法及学术研究说三道四，以致于出现了如蔡枢衡先生早在1947年就曾发出感喟的局面：“今日法学之总体，直为一幅次殖民地风景图：在法哲学方面留美学成回国者，例有一套Pound学说之转播;出身法国者，必对Dugiut之学说服膺拳拳;德国回来者，则于新康德派之Stammler法哲学五体投地。” [16]我们需要真正警惕的恰恰是这种情态的国别宪法学或“留学国别主义”。

　　就研究程度的深入性而言，就是要在国别宪法学研究的基础上进行专题性研究，这是以一国宪法学为依托的另一种意义的“体”的细化。这种专题性研究不是挂着所谓“宪法学专题研究”招牌的混合型的专题研究，而是在一国宪法学通透性研究基础上的具体、单一的专题性研究，总体包括一国宪法理论专题研究、宪法制度专题研究与宪法实施专题研究，每个专题研究还可以继续加以细分。比如就宪法基础理论而言，主要包括宪法的产生与发展、宪法的概念与本质、宪法的特点与类型、宪法的原则与作用、宪法的制定与修改、宪法的结构与内容、宪法的解释与效力、宪法的公布与实施等等， [17]其中也应该包括该国的宪法哲学，因此特定的宪法哲学家的思想也应得到关注。比如：要研究德国宪法基本理论，除了要关注拉班德、耶律内克，还要关注“令人恼怒”的卡尔•施密特。关注施密特，首先要对其复杂的理论体系进行详尽深透的专题研究，否则，无论是对施密特的肯定性借鉴还是对施密特的断然否定，都一定是片面与武断的，任何在面对法科本科学生的宪法学课堂对施密特的夸赞或否定也都可能有失严谨，夸赞可能导致学生对施密特无反思的仰慕，否定也可能使学生放弃对施密特的理性探寻。

　　中国的宪法学研究之“体”的比较。中国的宪法学研究之“体”的区隔与细化能够为获得具体、单一国家的宪法(学)知识创造条件，但毋须讳言的是，在各个国家的宪法(学)之间都可能会存在着互相影响的情形，这样就需要在宪法学研究之“体”的区隔与细化基础上，比较这些“体”的共性与差异，比较的目的一如前述。中国的宪法学研究之“体”的比较，可以在两个层面展开：其一，以国别为核心的比较研究;其二，以法系为核心的比较研究。在国别比较层面，可以以任何一个国家为核心而进行两个或两个以上国家的宪法(学)比较，如德法比较、德日意比较，这种比较还是一种微观层面的比较研究;法系比较层面的比较可在大陆法系与英美法系之间展开，也可以在社会主义法系与大陆法系或英美法系之间展开，当然也可在三者之间同时展开，这种比较较之于国别比较更为宏阔。这里需要简略强调的是比较的路向与效果问题。笔者在前文已经指出，目前在中国的宪法学研究中，没有一部真正的比较宪法学著作，核心依据是既有的比较研究是罗列而不是比较，导致这种比较研究缺失的学术原因是缺乏比较框架。在比较框架的建构上，马克斯•韦伯理想类型的启发意义甚大;在应用上，达玛什卡的《司法和国家权力的多种面孔：比较视野中的法律程序》堪称典范。达玛什卡以“政府的组织结构”为视角，将权力组织区分为科层式理想型与协作式理想型两种，这样就获得了科层型官僚制下的法律程序与协作型官僚制下的法律程序;以“政府的职能”为视角，将国家区分为回应型国家与能动型国家，这样就获得了纠纷解决型法律程序与政策实施型法律程序。 [18]这种关于法律程序的理想类型建构，不仅逻辑清晰，而且解释力充分，对中国的宪法学比较研究具有相当的启发与借鉴意义。而在中国的宪法学比较研究中，不仅缺乏韦伯式的理想类型建构，而且也缺乏达玛什卡式的学术尝试，有的只是平面化的罗列与堆砌。

　　中国的宪法学研究之“体”的比较研究，不仅在于获得整全性的宪法(学)知识，也不仅在于为形成中国的宪法学思想之学奠定基础，可能更在于形成真正的宪法学原理。这种宪法学原理是在中外宪法学研究之“体”的区隔、细化与比较的基础上，通过对宪法(学)共性的极度抽象与提炼而形成的，是对世界各国的宪法(学)共性的高度概括，因此其既有别于张千帆教授的《宪法学导论》，也不同于林来梵教授的《宪法学讲义》 [19]。这样的宪法学原理可谓是“薄”的，因为其只是对宪法(学)之体的凝炼;也可谓是“厚”的，因为其背后是对世界千差万别的宪法(学)博览与精透把握。在这个意义上，中国的宪法学界对宪法学原理的撰写在相当长的一段时期还是小心谨慎为妥，但可以尝试撰写真正的中国宪法学原理，这就需要对中国宪法(学)研究进行决断性的规划。

　　三、决断：中国宪法学研究之“体”的确立与“用”的选择

　　在中国宪法学界，有些学者对“决断”一词颇为神经过敏，仿佛“决断”只与施密特相联，其实，作为一介知识分子，仅凭施密特的“政治决断”或政治概念中的“敌友划分”或“绝对意义的宪法”与“相对意义的宪法”的两分并不能成就纳粹的“第三帝国”，若非要如此执着地认为，也未免高估了宪法学家的力量。事实上，小到个体中到团体大到国家，每时每刻不都在“决断”吗?选择是一种决断，规划也是一种决断。之所以要选择，是因为面前有多种方案或道路，需要择其一或加以综合;之所以需要规划，是因为“此在”有千般问题、万种困境，从而需要通过规划达致问题与困境获得纾解或化解的“彼在”。

　　林来梵教授对中国宪法学的未来进行了规划(也是决断?)，今日乃至未来中国宪法学最大的时代问题，应该是在理论层面努力建构一种体系化的、以规范主义为取向的“中国的宪法学”，在实践层面努力贯彻这种规范主义的精神。这里所言的规范主义，指的是力图依据有效的、具有价值秩序或价值体系的规范系统去调控公共权力的立场、精神、方法或者理论，相当于传统的立宪主义，其核心精神蕴含了人类的一个梦想，即能够用规范约束公共权力。在此基础上，林来梵教授又针对四个问题提出了规划与设想：第一，针对规范准据的虚无主义，有必要返回规范、尤其是返回中国现行宪法规范;第二，针对规范原理上的买办主义，既要借鉴成熟宪政国家队规范主义精神与原理，也要从自身的历史处境出发，并将其全面转化到本土;第三，针对研究目的的极端实用主义，有必要加强基础理论的研究，努力进行“体系化的思考”;第四，针对研究意义的悲观主义，要努力开拓宪法学研究的生存与发展空间，其中最为关键的仍是推动宪法的活性化。 [20]林来梵教授关于中国宪法学的规划，包含着中国宪法学研究的“体”与“用”，对于中国宪法学研究的决断具有重要的启发，只是其所规划的内容由于立基于规范宪法学立场，还不够全面与深入。对于中国宪法学研究的决断，笔者依然围绕中国宪法学研究之“体”与之“用”两个层面展开，其间，也将对政治宪法学与规范宪法学之争做出简要评论。

　　中国宪法学研究之“体”的确立与“用”的选择，可以从“事实”、“文本”与“理论建构”三个层面递进展开论证。

　　中国宪法学研究首先要研究“事实”，其主要包括两个方面，即中国宪法的政治经验事实与社会经验事实。中国宪法学者有义务阐释一个真实的中国宪法世界，这种真实首先是一种生活的、经验的真实，在某种意义上就是一种存在论的真实。对中国真实的宪法世界的刻画与描述至少可以从两个角度展开。其一，从中国宪法的政治性与意识形态出发，以宪法哲学与政治哲学为学术理据，对中国宪法是什么做出回答。在这种描述过程中，其关注的核心与其说是中国宪法，不如说是中国的政治主权与意识形态。陈端洪博士对中国“五个根本法”的揭示与提炼 [21]当属此列。其二，从中国宪法的社会性出发，以中国实际的政治生活为根基，对中国宪法的真实状态做出描述。在这种描述过程中，与其说是关注中国宪法文本，不如说是关注国家政治社会生活的实际或实然状态。喻中博士对政治习惯法的描述 [22]、强世功博士对“中国宪法中的不成文宪法” [23]的发现以及封丽霞博士对中国政治生活中的各种“联合发文” [24]的归总当属此列。

　　尽管对中国宪法的政治性与生存性阐释可能由于缺少宪法规范的成分，导致政治的凸显与宪政规范意涵的塌陷，从而会招致学者的批评， [25]但对于中国宪政建设来说，从宪法哲学与政治哲学的角度解释中国宪法坐落的政治与意识形态背景，既能够明了中国宪法的时空定位，又能够为真实解释中国宪法文本提供基本的目的导向，所以，这种对中国宪法政治真实性的挖掘是中国宪法研究内容不可或缺的部分。当然，这部分真实性研究是多种学科的交汇领域，那种规范宪法学与宪法解释学的研究方法会受到挤压，但政治宪法学却大有可为，因为政治宪法学既关注政治(诸如制宪权)又关注宪法，这样，一方面能够为目前的中国政治研究贡献宪法维度，另一方面也能为常态的规范宪法学的研究贡献政治的视角，最终达到政治与宪法的融合。一如高全喜教授所指出的，从政治逻辑上说，我们还只是处在一个现代国家之利维坦时刻。或者说中国共产党领导中国人民所创建的中华人民共和国，还必须效法英国的光荣革命，或光荣革命的政治逻辑，走一条政治宪政主义的道路。通过政治宪政主义对绝对革命的政治激进主义予以对峙和消化，从而开启出现代宪政的日常状态，实现一个优良的宪政主义。面对中国的利维坦时刻，用政治宪政主义之手来摘取司法宪政主义之果，这个宪政主义逻辑才是一个优良的政治与法律的逻辑，才是中华民族复兴之制度前提。 [26]在这个意义上，对中国宪法的政治与意识形态背景的研究就是在确立中国宪法学研究之“体”，而研究之“用”则是政治学、政治哲学、政治宪法学的各种方法，这也是中国宪法学研究之“用”的选择。

　　尽管对中国宪法的社会学实证研究发现了真实的中国政治运行机制与准则，也凸显了中国宪法中“显形宪法”与“隐形宪法”的矛盾，但也可能导致“对于那种‘隐形宪法’，究竟应该是从现行宪法之外的维度去直接确认它，还是从‘显形宪法’的框架内部、从立宪主义的立场去捕捉它” [27]的诘问。即或这种诘问具有中国宪法文本上的合理性，也不能否认对中国宪法的社会学研究意义，因为这种研究一方面能够展现真实有效的中国宪法规则，从而刻画出一幅真实的社会学或法社会学意义的中国宪法世界，另一方面也为规范宪法学研究输送了大量需要解释的问题，其中一个核心问题是中国宪法中的“显形宪法”为什么在真实的生活中没有发挥应有的效力或缺乏实效性。在这个意义上，对中国宪法的社会学研究也是在确立中国宪法学研究之“体”，而研究之“用”则社会学与法社会学的各种方法，这也是中国宪法学研究之“用”的选择。实际上，政治宪法学与宪法社会学都能够对规范宪法学有所贡献：政治宪法学是在解决规范宪法学发挥作用的现实与学理的基础与前提，或者说，政治宪法学试图通过解决非常政治中的政治与宪法的良性关系从而为日常政治奠定基础，在日常政治的基础上，规范宪法学才能从容地以其宪法解释的智慧与方法来框范各类宪法关系主体的各种行为边界，在谨守宪法规范的基础上，各类宪法关系主体也才能“自由”地安顿其生命的伦理价值与意义;宪法社会学是在为规范宪法学激活中国宪法提供实证意义的素材与养料，既然规范宪法学的研究目的之一是要将“中国宪法最终修成正果，成为实至名归的规范宪法”， [28]同时认为，在所谓的那种“规范宪法”瓜熟蒂落之前，宪法规范的变动是不可避免的，虽说在正常的政治形势下，施密特所言的宪法的废弃、宪法的排除、宪法的取消以及宪法的停止这些宪法变动的状态均不会在中国出现，但可以想见，宪法的变迁与宪法的修改则必然构成今后中国宪法规范变动的两个重要形态， [29]那么“如何变迁”以及“修改什么”就需要相应的政治生活加以指示，而宪法社会学的隐形宪法研究可能就是一种重要的指示或提示，也因此会为宪法变迁与宪法修改提供具体的有效性素材。

　　可见，作为中国宪法学研究之“体”的关于中国宪法政治性与社会性“事实”的描述与解释，在中国宪法学研究中居于前提性地位，这种前提性地位不仅是逻辑的，更是实质的。为了准确解释中国宪法的“事实”，所采用的研究方法(即中国宪法研究之“用”)也是开放的、多元的，即政治学、社会学、伦理学、经济学等学科的研究方法都能够在这个问题领域得到应用。在这种多学科的交汇点上，如果要谈论“独特”的话，首先不是方法的独特，而是贡献的独特，或者更直白地说，如果宪法学研究欲图有所贡献，凭借的不是什么规范研究的方法，而是抢占先机地在知识与思想层面做出卓越的学术贡献，这就需要宪法学者首先超越学科界限与打破学科壁垒，成为百科全书式的学者(知识)与具有穿透力、前瞻性的宪法学家(思想)。在这个意义上，作为政治宪法学代表学者之一高全喜教授的学术贡献就是一个极好的范例。当然，中国宪法“事实”的综合性、跨学科的研究不能替代对中国宪法文本的研究，也正是在中国宪法文本的研究中，才能真正发现与体会规范宪法学或宪法解释学的魅力之所在。

　　所谓中国宪法文本研究，主要包括两个方面的内容，即中国宪法文本的规范性研究与中国宪法文本的实效性研究，限于文章篇幅，这里只对前者展开简略解析。对中国宪法文本研究的目的之一是要阐释一个真实的中国宪法规范世界，而要完成这一任务，其前提是要对中国宪法的诸多特质给予准确揭示与解释，其主要内容包括 [30]：其一，中国宪法的性质究竟是什么?中国宪法性质的内容至少应该包含中国宪法内含的价值、中国宪法文本的特质两个方面。其二，中国宪法规定了怎样的主权架构?研究中国宪法的主权架构，除了描述通常意义的以人民代表大会为核心的“一府两院”，还必须关照宪法序言中所规定的执政党、统一战线与人民政协，因为它们也是为宪法文本所规定的。其三，中国宪法渊源与宪法形式 [31]究竟包含哪些种类?宪法渊源同宪法形式究竟是什么关系，或者说，不同的宪法渊源组合对宪法形式的效力与实施究竟有何影响，反之，宪法形式本身所具有的特质又会对宪法渊源有何选择与过滤?其四，中国宪法权利的意涵是什么，有哪些类别，形成了怎样的宪法权利体系，具有怎样的保障与实现方式?其五，中国宪法文本中究竟规定了怎样的宪法监督制度?在既有的宪法规定中，除了以人民代表大会为主体的宪法监督外，是否存在以执政党为核心的宪法监督制度?如果存在，这两种类型的宪法监督制度具有怎样的关系，为什么会有这样的关系?在现存的宪法监督制度中，是否隐含着中国式的违宪审查制度?如果存在，这种违宪审查制度的特色是什么，缺陷是什么，是否具有规范化以至获得实效的契机?

　　这里所罗列的问题虽不全面，却极为根本。无论是宪法解释学还是规范宪法学，都必须就这些问题做出明确回答，由此才能奠定关于中国宪法知识之学的基础，也只有在中国宪法知识学的基础上，中国宪法的思想之学才有可能形成。进而言之，只有依凭中国宪法的知识与思想之学，宪法解释学才能在学术上对中国政治生活中的各种宪法现象做出恰当的解释与评价，规范宪法学才能为激活中国宪法进而为中国宪法的规范化做出相应的学术贡献。但从目前的研究状况来看，宪法解释学对于中国宪法文本的解释还是有选择的，或者说，对中国宪法文本进行了切割式研究，主要关注中国宪法文本中的公民基本权利与国家机构，而对中国宪法序言与宪法总纲的文本解释还显匮乏，这样就不能形成关于中国宪法文本的整全性知识，笔者将这种状况称之为“碎片化研究”;规范宪法学的研究指向更多是在致力于规范分析方法独特内涵与作用的建构与阐释，正如规范宪法学的代表性学者林来梵教授所说，规范宪法学基本上仍是一种方法论，一种宪法学研究的立场，为此任何人均可以从这一立场出发展开对某个具体宪法问题的研究，甚至建构宪法学的整个理论体系， [32]笔者将这种研究指向称之为“方法论偏好”。

　　对于规范宪法学的“方法论偏好”而言，本身无可厚非，但欲使规范宪法学研究方法获得证立，还需要对规范宪法学研究方法的内涵、问题意识做出清晰的阐述与交代，还需要通过对中国宪法相关问题的规范化解释来展示规范宪法学研究方法的恰切性与方法的魅力，更需要对规范宪法学研究方法所依托的时代背景做出宏观上的判定。前者是有关规范宪法学本体问题，后者是规范宪法学存在的宏观场域问题;前者是“内部性”问题，后者是“外部性”问题;前者是“规范性”问题，后者是“实效性”问题。而对于政治宪法学与规范宪法学的争论与分歧来看，根本症结在于对“我们处于什么时代”具有不同的判定：政治宪法学虽然没有直言或者竭力回避当下中国仍处于革命时代的判断，但在其字里行间却不难发现它的判断是，我们尚处于革命时代、非常时刻，或者说处于尚待“反革命”的时代，亟待转向平常时刻的时刻;规范宪法学的判断则相反，其理论的出发点就是以我们处于平常时刻，而绝不是纯粹的非常时刻为预设，诸多事件可在平常时刻的框架中处理，因此倡导围绕文本、围绕规范形成思想。 [33]由此看来，政治宪法学与规范宪法学之间的争论是由“外部性”问题而引发的，是由对中国究竟处于怎样时代的不同认识所导致的，所以，政治宪法学与规范宪法学的争鸣主要不是关于本体问题的争鸣，而是对中国现时代性质的认定分歧。因而，高全喜教授才会认为，规范主义宪法学作为人类宪政文明的成果，其技术成就、对权利保护的积极效果以及在有限的历史时间里作为“冒名立法者”的改革进步功能，我们绝对不能忽视。而且这一整套的话语和技术也确实是宪法学家的看家护院的本领，是真正的、狭义的“法学”内涵，但这不意味着“两耳不闻窗外事，一心只读圣贤书(法典)”。我总是认为，政治宪法学是在为他们那一套规范主义宪法学的实践运用打造必要的政治前提，试图用学术的方法消解施米特所谓的“一个民族的正当意志”与“一个封闭的合法性体系”之间的“不可消解”的对立。 [34]那么，中国现在究竟处于一个怎样的时代，究竟是非常时刻还是平常时刻，是需要政治决断还是文本(规范)锤炼，就是一个不得不然的问题。也许最后的判定结论会有学术上的不同，但在判定时需要中国“在场”，不能在中国“缺席”的情况下通过解释与甄别相关学术语词来获得结论。对此，许章润教授的判定或许具有启发性：平庸政治、规则政治、民意政治和维权政治，既为日常政治准备了条件，也就是在为从训政过渡到宪政预做准备，而且，它们本身也是日常政治的表象与原因。当下中国，转型历史正在爬坡，需要的是助力“推一把”;民主政治正在敲门，缺的是“临门一脚”。对于富于理想并且深谙政治本质的政治家来说，可谓千载难逢的历史机遇。时代呼唤着自己的政治与政治家，要求他们经由政治决断，将中国从训政引领向宪政，最终完成中国文明的政治秩序的现代化转型，彻底走出历史三峡，实现中华民族的政治成熟。 [35]其实，中国现处于一个怎样的时代，除了在宏观上进行判定外，每位宪法学人完全可以通过自身的种种“焦虑”做出体察，即这些焦虑是能够通过宪法文本的精致分析与规范化运用得到根治呢，还是需要通过宪政主义导向的政治决断才能获得化解呢?在两者兼而有之的情况下，哪一种更是问题的根本解决之道呢? [36]以笔者的自身体验，更倾向于中国现在处于向日常政治过渡的关键时刻，或者说中国依然处于非常政治时期，所以，政治宪法学较之于规范宪法学或宪法解释学，更切中中国问题的核心与要害，对于中国宪法问题更具解释力。

　　无论是对中国宪法的“事实”发现，还是对中国宪法文本的规范性阐释，一个核心目的就是要为中国宪政建设贡献知识与思想，如果这些知识与思想不应是碎片化的而应是体系性的，就需要相应的中国宪法理论作为体系化的工具;如果这些知识与思想应具有针对性与建设性，就需要相应的问题作为目标与载体，其中，中国宪政建设目标或可是重大问题之一。这就涉及了中国宪法学研究的理论构建问题。

　　就中国宪法学研究的“理论建构”来说，核心问题有二：一是中国宪政建设目标的设定，二是中国宪法学理论体系的建构。对于中国法学研究总体而言，关于理念、方法与进路的讨论甚多，但对中国法治建设目标的规划却付之阙如， [37]中国宪法研究中也缺乏关于中国宪政建设目标的提炼与设定，这实际上是中国宪法学研究之“体”的重大缺失，也正因为存在着中国宪政建设目标的空白，才使得中国宪法学界对于晚近思想文化学界所发生的关于“儒家宪政主义”的争论无力做出回应，也不能做出中国宪法学者应有的学术贡献。而在笔者看来，不论是以秋风先生为代表的对儒家宪政主义的肯定 [38]，还是以袁伟时教授为代表的对儒家思想与宪政主义兼容说的否定 [39]，都缺少一个基本的学术讨论前提，即中国宪政建设的目标是什么。从争论的表象上看，双方似乎对宪政主义有内涵的界定，比如分权与司法独立、人的自由与尊严，但这似乎是西方宪政主义的追求，姑且承认这些价值形式具有普适性，但放到中国社会的具体场景，是不是要由中国人自己为这些价值形式“赋值”?如果不需中国人发挥自身的主体性来充实实体内容，而是把西方的价值视为我们应该追求或效仿的价值，那么我们或可认为这种争论本身就是一种虚构。可见，如果在中国宪政建设目标(而不是什么“主义”)上不能达成基本的学术共识，关于“儒家宪政主义”的学术争论只能是无的放矢，纯粹成为了主义式的思想战甚至无谓的口水战，从而不会对问题的理论阐释与廓清有所贡献 [40]。当然，中国宪政建设目标的设定是一个较为繁难的学术作业，可以从不同路径、依托不同的学术资源加以提炼与设计。笔者不自量力，从中国社会的性质即“物化社会”的判断出发，依托社会学资源，构建了一个“论证性正义”的法治建设目标，其核心在于对结果的论证，从而达到各得其所的关系状态。 [41]较之于中国宪政建设目标问题，中国宪法学者已经充分地注意到构建中国宪法理论体系的重要性与必要性，但从现有研究成果来看，更多地是模式化的探索，而缺少涵盖中国宪法基本问题的整全性理论体系， [42]笔者依据中国宪法文本、中国宪法实践，从政治主权与治理主权二分入手，初步构建了“一体二元”的中国宪法理论体系，并对中国宪法的某些核心问题做出了阐释。 [43]

　　之所以强调中国宪法“理论建构”的重要性，是因为只有中国宪政建设目标在学理上得以明确，我们才能选择与使用相应的研究方法，这也是笔者反复强调的宪法研究的“体用”关系;只有建构了中国宪法理论体系，才能在学理上认清中国宪法的基本特质，才能对中国宪法文本做出整全性的解释，以及明了中国宪法文本中不同部分所居的地位、作用以及相互关系;只有在上述问题获得确定解释后，才能大致归纳中国宪法学的各种研究方法，才能在中国所处的时代背景下，对各种研究方法的适用范围与方法的优先性做出安排与排序。笔者曾依据中国宪法文本、中国宪法实施实际、百余年中国宪政建设的历史脉络以及西方国家的宪政经验，将中国宪法依次假定为政治法、社会规范与法律，并认为中国宪法实施在逻辑上将是一个从政治共识到社会公识再到法律通识的渐进过程，其中，关于宪法的政治共识是宪法实施的基本前提，在形成政治共识的基础上，就宪法实施的方式与违宪法律不得实施的类型形成基本的社会公识，社会公识既是对政治共识的社会认同，也是对宪法精神与相关规范的社会认可与遵奉，在政治共识与社会公识的基础上，有关宪法实施的法律通识才能发挥相应的制度作用。这三个维度之间的顺序在逻辑上是不可逆转的，尽管在政治共识与社会公识之间可能会相互影响与相互渗透。 [44]尽管这是针对中国宪法实施研究所做出的多元假定，但似乎对中国宪法的整体研究也可适用。

　　由此，把中国宪法学研究纳入到中国的宪法学研究的“体”与“用”宏观场景之中，以政治宪法学与规范宪法学之争为契机，针对中国宪法学研究的“体”与“用”做出归总已经具备了相应的条件。中国宪法学研究之体包括“事实”之体、“文本”之体与“理论”之体：“事实”之体在于中国宪法政治与社会意义的经验性与真实性问题，“文本”之体在于中国宪法规范意义的真实性问题，“理论”之体在于学理上的对中国宪政建设目标的设定与中国宪法理论体系的建构。针对这三类研究之“体”，依托对中国宪法的三维假定及逻辑顺序，或可对中国宪法学研究之“用”做出如下选择与规划：相对于“事实”之体与中国宪法的政治法、社会规范的假定，其“用”包括政治学方法、政治哲学方法、政治宪法学方法、社会学方法、法社会学方法，其间各种方法没有高下之分与优先之别，端赖学者的立场与偏好来加以取舍;相对于“文本”之体与中国宪法的政治法、法律的假定，其“用”包括政治宪法学方法与宪法解释学方法，如果解释的对象是中国宪法整个文本，就要坚持宪法解释学方法的优先性，如果要对中国宪法文本进行局部解释，那么若解释对象是“宪法序言”与“宪法总纲”，就要坚持政治宪法学方法的优先性，若解释对象是“公民基本权利与义务”与“国家机构”，就要坚持宪法解释学方法与规范宪法学方法的优先性，同时辅之以政治宪法学方法;相对于“理论”之体与中国宪法的三维假定，可以从任何一个维度展开，从而选择相应的方法。总而言之，政治宪法学方法、宪法社会学方法与宪法解释学或规范宪法学方法理应并存，相互补充，至于何种研究方法具有优先性，则必须以中国宪法学研究之“体”的确定与阐释为前提与基础。针对中国的宪法学教学实践所存在的困惑而做的规划是：首先，在教学内容的选择上必须坚持中外分开、国别分开;其次，在宪法学教材编写上，也要依具体国家分别操作;再次，在课程设置上，应以《宪法学概论》 [45]与《中国宪法》为必修课，以相应国别的《宪法学》与《比较宪法学》为选修课;最后，至于教学方法与教学方式，可因教师个体的知识累积与偏好相对自由地选择，不可整齐划一。这就是笔者对中国宪法学研究之“体”与“用”的学术决断，而这种决断是以中国的宪法学研究之“体”的确立与“用”的选择为宏阔背景所做出的。无论笔者对中国的宪法学研究的“体用”的内涵解释与选择是否准确与精当，但做出这样的结论似乎并不突然与唐突：只有对“体”与“用”做出果决的选择与安排，才会使中国的宪法学研究克服以往所存在的弊病，进而走向一个新的阶段。

　　四、展望：走向以“体”拓“用”的宪法学研究新阶段

　　冯军研究员认为，当中国以一种开放但不同于西方的方法取得成功之后，公法学不可能以西方公法学现成的知识体系来解释中国复杂的公法现象并为解决中国独特的公法问题提供科学、理性的答案。公法学以对西方公法学的“跟随式”研究为主流的研究范式又将面临一次重大转型。这一转型是历史性的，在新的发展阶段，公法学仍会继续对西方开放，大量运用比较材料做公法研究的“偏好”短期内还不会有显著变化，但是公法学者对西方公法与公法学、对自身的公法传统与公法资源不会再采取“厚此薄彼”的态度，而将趋于理性。中国公法学依靠“对外开放”实现了对自己原有知识体系的创新，现代中国公法学已经走到了需要对它的“老师”——西方公法学创新的阶段。实现这一目标的路径只有一个，即公法学须将研究的重点由“跟随西方”转为深挖中国公法的本土资源。 [46]尽管“本土资源”究竟是什么，还具有极大的讨论空间，对本土资源这种研究范式也大有深究与讨论的必要 [47]，但中国公法学回到中国场景，以中国人自己的学术眼光挖掘问题、拓展研究方法进而对众多复杂的公法理论问题与实践需求展开学术作业，就应该是这一两代中国公法学人的学术义务与学术使命。中国的宪法学研究亦当如此。

　　对于中国的宪法学研究转型，笔者概括为以“体”拓“用”，其基本意涵大致为：

　　第一，从“方法论偏好”向“问题偏好”的转型。虽然方法与方法论在宪法学研究中作用巨大，因为没有恰当的研究方法，就会极大地影响问题的研究效果，缺少方法论的自觉，也会使得问题阐述凌乱从而导致论证逻辑性的丧失。但是，方法相对于问题，其毕竟只是研究的手段与工具，在这个意义上，笔者坚持认为方法与方法论具有从属性，因而对方法与方法论讨论与争鸣必须以所研究的问题为依托，或者说，只有“真”问题被挖掘与提炼出来，方法与方法论的论争才具有意义，否则极有可能形成“方法”与“问题”的交锋，这种交锋或许很热闹，但其实质乃为虚假的交战，可能连“关公战秦琼”的程度都未达到。比如，林来梵教授就指责说，在当今中国宪法学的研究中，不少学者尤其是“政治宪法学”的部分学者缺乏应有的法教义学态度，视宪法条文、尤其是我国现行宪法的条文为无物，他们要么认为真正有用的规范准据在宪法条文之外，要么认为仅限于宪法序言。 [48]这种指责是立足于规范宪法学的方法与态度立场所提出来的，在一定意义上就是方法或态度决定一切，其偏颇之处也尽显无遗。如果将分析的思路倒转过来，可能看法与结论就会有根本的不同：之所以要分析中国宪法序言，是因为它是中国宪法文本的组成部分;之所以看重中国宪法序言，是因为宪法序言在中国宪法结构中具有十分重要的地位与作用 [49]。如果从这种问题意识出发，就“中国宪法序言”这一问题展开讨论，则会发现政治宪法学与宪法解释学的相应方法大有用武之地，但就是规范宪法学的研究方法却不能使用，因为在规范宪法学者看来，他们的研究方法与态度虽说是教义学，但其指向则是宪法规范，而宪法规范的逻辑构成为“构成要件”与“法效果”，这样宪法序言当然不在研究与解释之列。所以，如果不对问题进行开掘与设定，任何关于中国的宪法学研究方法的讨论与争鸣都将失去最基本的理据。

　　第二，从“知识之学”向“思想之学”的转型。顾培东教授认为，中国法学目前正依循着知识——文化法学的发展进路逐步行进，而知识——文化法学具有如下特征：首先，知识——文化法学高扬的是“为学术而学术”的大旗，拒绝学术以外的社会实践性功利动机;其次，知识——文化法学遵循和守持法学人自我认知的学术标准、规则及规范，运用法学人自己才容易理解的话语体系和思维定式，进行圈内的交流和讨论;再次，知识——文化法学偏重于对法律制度和法律现象作学理探讨，研究中大量运用法哲学、法理学原理，并广泛借用哲学、社会学、经济学、伦理学等其他学科元素，尤其是吸收当代社会科学中各种流派的新潮观点和新颖研究方法，从而使法学带有浓厚的思辨色彩，法学的哲理性、抽象性愈趋突出;最后，知识——文化法学包含着明确的趋近世界法文化(更恰切地说，趋近西方法文化)的实际取向。知识——文化法学在丰满中国法学的学术羽毛的同时，却使法学与法治实践渐次远离。 [50]中国的宪法学研究是否如此呢?如果在总体上不容易做出判定，那么以个案做出检讨则比较便利。比如，对于当下颇受相关学者与政治、经济、文化界关注、讨论的“重庆模式” [51]或许就是这样的素材。 [52]不论对“重庆模式”的内涵与实质做出怎样的揭示与阐发，其核心主旨都可能是对民生的保障与改善。从民生问题的内容来看，可以认为是关于中国宪法权利的保障与实现，而宪法权利的保障与落实，无疑是中国宪法实施的重要方面，因此，“重庆模式”中的民生问题就与中国宪法实施具有高度的相关性，并且由于“重庆模式”中民生内容牵涉的范围具有综合性，也因此使得这一个案具有了一定程度的典型性。在民生的保障与实现过程中，有多种因素参与其间，诸如意识形态因素、政治因素、社会因素、历史与文化因素、法律因素，由于过程所包含的因素具有多元性与复合性，这既能真实反映中国宪法的多元与复合性质，也能全面展现中国宪法实施的逻辑与制度机理。在这个意义上，“重庆模式”可谓研究中国宪法实施问题的“活标本”。然而，中国宪法学者在对“重庆模式”的讨论中却严重缺席。缺席的一个原因或许是“重庆模式”不符合中国宪法学者所熟悉与依赖的知识标准与价值原理，但它毕竟真实地发生在中国大地，毕竟是以“行动”体现了中国宪法文本中的相关内容，缺席甚至无视恐怕就是一种短视，这种短视是由宪法知识之学的封闭所造成的，而如果秉持宪法的思想之学，就会对相应的实践或行动高度敏感与敏锐，就会对这样的实践或行动做出思想性与规范性评价，也因此会为中国宪法学研究注入活生生的现实生活素材，会为所谓的规范性证成提供某种契机与可能。所以，中国的宪法学研究从知识之学向思想之学的转型，就不仅仅是研究范式的改变，更是对实践的积极回应。

　　第三，从“外部观察”向“内在体认”的转型。“外部观察”是一种知识形态的关注，观察对象往往是客体化的，对于客体化的对象，学者最为擅长的是运“思”，基本手段或方法就是诸如归纳、演绎等手法，但由于“想”这种主体性成分的不足甚或丢失，所获得的极有可能是知识的教条，而不是思想的果实。这里要特别指出的是，某些学者所极力宣扬的宪法教义学的立场与态度。在这些学者解释中，往往将宪法同《圣经》等宗教典籍相提并论，这种比附可能适合于宗教信仰坚定的人群或种族，因为其中有内在的超验体认作为保证，但对于将现世与来世混为一体并且更重视俗世生活的大部分中国人而言，也许并不恰当。因此，这种比附与就是外部的、知识性的，而不是内在的、思想性的。另外，对于主张将中国宪法奉为教义的学术态度，笔者也心存怀疑，即“真假”难辨：所谓“真”，应该是发自心底地地认同与遵奉，这就需要个人或族群的生命意义体验与体认作为后盾，这也就是所谓的“内在体认”;所谓“假”，或许仅仅是一种学术研究上的假定，是一种便宜的考虑，也就会有各种功利性因素参与其间，这也就是所谓的“外部观察”，这样的教义学态度必然会具有极大的不确定性。当然，如果要使中国宪法与中国人的意义体认与意义追求相契合，在学理上必须坚持“中国宪法是教义”，但与相关学者不同的是，为了真正达到“中国宪法是教义”的目标，就必须由中国人以自身的内在体认来为中国宪法“赋值”，由中国人的内在确信作为保障。这就需要在学理上研究中国人究竟接受与奉行怎样的规则观。晚近如支振峰博士所提出的“内生性规则” [53]、郑永流教授所提出的“实践法律观” [54]、林曦博士所提出的“变通型正义观” [55]以及笔者所提出的“论证性正义” [56]都属于从“内在体认”角度所做的初步探索。尽管探索的结果还显粗糙，但若使之内涵更加丰满与完备，则有赖于中国宪法学者彻底完成从“外部观察”到“内在体认”的转变与跨越。

　　注释:

　　[①] 近期学术争论与讨论的文章主要有：李忠夏：《中国宪法学方法论反思》，载于《法学研究》2011年第2期;高全喜、田飞龙：《政治宪法学的问题、定位与方法》，载于《苏州大学学报》2011年第3期;范进学、张玉洁：《宪法本体性：政治性、规范性抑或解释性?》，载于《苏州大学学报》2011年第3期;郑磊：《我们处于什么时代——简析规范宪法学与政治宪法学之根本分歧》，载于《苏州大学学报》2011年第3期;汪祥胜：《政治宪法学的中国式表达》，载于《苏州大学学报》2011年第3期;杨陈：《论宪法的规范性》，载于《苏州大学学报》2011年第3期。

　　[②] 主要文章包括：袁士杰：《从“中西混同”到“中西分立”——对中国宪法学教材的反思与展望》，载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第2期;上官丕亮：《宪法学课程建设的问题与对策》，载于《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期;秦前红、任丽莉：《宪法学教材建设与宪法学研究关系探微》，载于《河南省政法管理干部学院学报》2010年第3期;王建学：《宪法解释学与宪法教学》，载于《厦门大学学报》(哲学社会科学版)2011年教学研究专辑。

　　[③] 这里所用的“中国的宪法学”意指在中国由中国宪法学学人所展开的宪法研究活动及成果，在类型上包括中国宪法学、外国宪法学与比较宪法学。在本文中，对“中国的宪法学”与“中国宪法学”的使用将一以贯之。

　　[④] 本文所用的“体”是指研究或讲授什么;“用”是指怎样研究或如何讲授。另外需要解释的是，以“体”与“用”来标示中国的宪法学研究的相关内容，似乎有些老旧，因为在更广阔的背景与时间脉络上，“体”与“用”关系的讨论可谓不可胜数，如中国的“中学为体、西学为用”、针对日本的“和魂洋才”，但使用的频繁不等于学理与实践问题的解决，从下文关于中国的宪法学研究的情形也可获得佐证。为此，笔者认为，只要所研究的对象还能够为“体”与“用”的关系包含，就没有老旧问题，而只能是恰当与否的问题。

　　[⑤] 参见林来梵：《中国宪法学的现状与展望》，载于《法学研究》2011年第6期。

　　[⑥] 张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社2004年版，第36页。

　　[⑦] 详见张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社2004年版，第五章，第281—383页。

　　[⑧] 刘海波：《政体初论》，北京大学出版社2005年版，第167页。

　　[⑨] 支振峰：《法理学：知识的与思想的——一个反思性考察》，载于许章润主编：《历史法学》(第二卷)，法律出版社2009年版，第197—198页。虽说这是支振峰博士针对中国法理学研究的反思，如果不是论证上偷懒的话，似乎也适用于中国的宪法学研究。在这个意义上说，将宪法学仅仅视为科学，是物理学意义的科学，也是学者对自身的矮化，是一种思想层面的自我放逐。

　　[⑩] 顾培东：《中国法治的自主型进路》，载于《法学研究》2010年第1期。

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