宪法研究毕业论文范文
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《 论国家义务的价值基础 》
【摘要】人性尊严是最高位阶的客观价值，是人类永远追求的目标。人性尊严之彰显，将促进生成民众合法性信念，达成普遍利益认同与共识，从而形成有普遍约束力的规范，成为最高判断标准与根本规范，是全体法规范价值体系的根源。人性尊严为国家义务提供了坚实的合法性与正当性基础，是国家义务的妥当性规范。
【关键词】人性尊严;国家义务;合法性;正当性;妥当性
赖特布鲁认为法实证主义不能以法律本身的力量赋予法律妥当性的基础，“当为”与“妥当性”只有依据内在于法律的“价值”才可赋予其正当性基础。[1]而人类社会生活是以价值判断为基调的复杂的实践活动过程，派深思从“规范性结构”进行社会分析时，也认为“价值观”控制了社会规范，社会规范控制了集体活动的方式，而集体活动的方式则决定了个人的各种角色。规范的妥当性[效力]根据，追根究底在于价值或价值判断中。[2]而夸克讲合法性的含义或基础时，称有三个需求，即“被统治者的首肯是合法性的第一个要求”，“合法性的第二个需求涉及社会价值观念与社会认同”，第三个需求则“与法律的性质与作用相关联”。[3]因此，规范与价值判断之间存有如此逻辑：规范若要有效，必须以相关的价值判断为其基础。因此，本文拟从哲学人类学的观点，把握国家义务的本质与理念，挖掘具有普遍妥当性[有效性]的绝对价值，并主张“人性尊严”这一绝对价值是国家义务存立的合法性根据、正当性基础、妥当性规范。
一、人性尊严是国家义务的合法性根据
如何理解合法性根据，此为解决本论题的前提，哈贝马斯认为，如果合法性仅仅与存在的法律秩序相一致，而且，如果这种法律与实践的道德的辩护不相适应，那么，合法性信任无从吸取合法的力量。[4]也就是说，现代社会的合法性不能仅仅从秩序合法本身来探讨，它必须另有根据。合法性的深层依据在于规范所表现出来的社会世界。合法性信念深含的是规范有效性问题。哈贝马斯认为至少具备两个条件才可认为某一权力是合法的：第一，建立的规范是有充分根据的;第二，人们信赖这一规范制度是合法的，建立这种规范的程序合法化的力量必须具有法律根据。哈贝马斯认为，合法性问题本身就是规范有效性问题。他说：“……整个权力系统必须合法化。……假如不管行使权力的法律形式如何，整个权力系统不能合法化的话，那么，从长远观点来看，仅仅技术性的法律形式——即法制本身——是不可能确保得到认可的。”[5]哈贝马斯将合法性问题直接置于规范有效性上。对于规范有效性问题，他主张两个与危机理论相关的基本观点，一是交往共同体;二是普遍利益。哈贝马斯认为，如果人们不能在某一规范上可以达成共识，就无法证成规范有效性。他说：“恰当的模式是当事人交往共同体，作为实际讨论的参与者检验规范的有效性假说。一旦他们理智地接受了这些规范，他们便会相信：在特定条件下所提出的规范是‘正确的’。”[6]他指出，规范的有效性是建立在人们对规范的合理认可基础上，建立在参与者通过争论达成共识的基础上，为参与者的理性所认同，由参与者共同来确定规范的有效性，从而为有效性提供合理根据。这也是对一种普遍利益的共识。如何对普遍利益达成共识，并达至有效性，哈贝马斯说：“通过论述性方式所形成的意志‘合理性’在于，相互之间产生的对达到规范标准的行为期望，使毫不欺诈地确立的共同利益具有有效性。”[7]他指出，这种自由达成的且有约束力的共识是沟通主体都向往得到的，所以这种利益是共同的，是毫无欺诈的。而且交互主体不受压制的沟通，使人们基于理性，通过沟通而共有的需求，通过论证可以用来检验利益的普遍化，所以这是一种普遍化利益，从而形成共同有约束力的规范，达致有效性。
考夫曼提出，法哲学中的“人性问题”已引发众人兴趣。[8]因此考察法及法现象应从人性问题切入。石里克认为在伦理学的规范等级体系中，每一个较低层级的规范可以由较高层级的规范来解释或论证;只有最高层级的规范，即一个或多个道德原则，才是不可能用这种方式去论证的、具有基础的有效性的知识;被当作最终规范或终极价值的东西，必须是从人的天性和现实生活中抽象出来的。[9]赖特布鲁于其讲义Vorschule der Rechtsphilosophie中提出，因为“外在自由的保障”是“自律的伦理义务实现”的必要条件，所有的国家、法律制度均被课予绝对的保障要求，并从此导出“人权的绝对性”。价值具有阶层等级关系特性，而在不同的价值阶层的相对关系里，价值由于在“更高”的价值奠定中，逐渐地减少了它的相对性，而最后在纯粹的感知中达到绝对的最高价值。[10]柯因格亦认为法具有道德的绝对价值理念，并认为先天的价值秩序是以人格价值[即人之尊严与自由]为其最高阶层的客观价值，且能就各种层级价值受平等尊重提供客观基准。[11]宜乎汉斯·魏尔杰说，为了把握人的生存意义，我们必须肯定“超越现实存在的当为义务”的存在，[12]且唯有以人的本质为内涵的绝对价值，才具有普遍妥当性，才能对任何人都有效力，而最终成为历史的相对的价值客观主义的最高判断标准，并在社会实践的客观条件下具体化、实证化与类型化。
基于以上所述，可认为，人性尊严是国家义务的合法性根据。
第一，人性尊严即人格尊严。日本宪法第13条前段规定“个人尊重”，第24条规定“个人尊严”，传统通说认为两者属于同义语，并与德国基本法所称之“人性尊严”内涵相同。日本法院的判决也常将“个人尊严”与“人格尊严”相提并论;在德国一般也认为“人性尊严”就是“人格尊严”。[13]笔者认为，法只适用于人，国家也是“为人而存在”。格林姆认为杜立熙关于德国基本法第1条第1项的“共同体拘束的、有责任的人格，奉献于共同体的存在”的人类形象论是“精英的人类形象”，与“人性尊严”结合时是理念的人而非现实的人。而考察现状，符合理念人标准的人越来越少，把“尊严”作思考上操作的空间越来越大，这就意味着“通过思维尊严的处理可能性”。而这就是宪法制订者反省了纳粹对人性的侵犯后要加以排除的东西。因此，他认为德国基本法第1条第1项应该理解为：尊严并非仅能与“类概念的人”结合，最好能与“具体的个人”结合，从而导出“尊严就是人的存在价值”的结论。这样可以避免抽象的、理念的人类形象成为尊严主体的限定，甚至一切基本人权享有主体的限制基础的危险;这与人权只要是人就可以享有的理念也相符。[14]
德国联邦宪法法院于1954年的一则判决展开基本法的人类形象论称：“基本法中人的形象，并非孤立了的自主的个人，基本法毋宁是将个人与共同体之间的紧张关系，以不侵犯人格的固有价值的方式，在人格的共同体关联性与共同体拘束性的意义下加以决定。这个尤其可从基本法第1条、第2条、第12条、第14条、第15条、第19条、第20条被导出”。于1960年的一则决定也称：“基本法承认自由与人性尊严的保护是所有一切法的最高目的、而为与价值联结的秩序。基本法之人的形象，并非独断的个人，乃存在于共同体中并由共同体给予多重义务的人格。”[15]关于人性尊严之人的保护对象即人性尊严主体问题，判例对应于上述学说，从人格存在的人到现实存在的人，从胎儿到死亡之人，均包括在内。对于胎儿的保护，是因为胎儿是人格的生长与完成的必要条件;对于死亡之人的保护，也是基于有人格尊严，不容许死亡之人被中伤或被侮辱，因此国家的保护义务，并不因人之死亡而终止。
综上所述，无论在日本或德国，传统的通说与判例大致以人格主义的观点诠释人性尊严，并导出“人性尊严”就是“人格尊严”的结论。日本恒藤恭虽否定了“个人尊严”乃至“人性尊严”与“人格尊严”之间的直接关系;德国格林姆也认为尊严最好能与“具体的个人”结合。康德认为，人性之所以有尊严，是因为人是个道德人格，是个人格存在，是人与其它动物不同之所在，故“人性尊严”即是“人格尊严”。因此，人的精神、理性、人格与人的冲动、感性、身体是人不可分的一体两面特性。人的存在依然是精神的与身体的具体存在，从理想面看也是人格的存在，所以从人格的观点来看，尊严的主体不能随意加以限定，这是逻辑的必然。人性尊严或人格尊严是为了要让我们活得有意义，“人性尊严”与“个人尊严”，除后者是前者的个别化外，两者的“本质内涵”并无不同。[16]
第二，人性尊严是“理性事实”，是“形而上事实”。人性尊严即人格尊严，是人的本质与理念，是一应予实现的绝对价值，具有形而上的无限性与包容性。然而，如何认识其存在?康德把人格尊严这个理性概念当作“既与事实”来肯定，认为其为纯粹实践理性的事实，即“理性事实”。而人格之所以有尊严，是因人格具有善的自由意志而为道德的人格，能自我决定、自我立法，并且不是由于任何其它的动机或将来的利益，仅只服从自己颁布的道德法则。因此人格尊严可以还原为自由的理念，最后归结到自由是道德法则成立的根据。[17]从康德提出道德法则，我们可知意志服从道德，自由必须先行假定为一切有理性者的意志的特性，所以“自由”与“有理性者”或“人格”是不可分的。
人格为何具有尊严?一切有理性者的意志是自由的，就消极意义而言，意志的自由即是它能够不依恃外在原因而独立地发生作用的一种因果性。就积极意义而言，即是意志自律，即自我决定、立法，因此意志的自由就是意志依据道德令式而引发行动的一种特殊因果性，相对于自然的因果性，康德称其为自由的因果性，可见我们的道德主体本身具有实现道德律的能力。[18]因此自由只是向善的自由，故自律只是基于“善的意志”的自律。那么，何谓“善的意志”?康德说：“善的意志之为善，并不是因为它所做成的或所致生的而为善，亦不是由于它的适宜于达成某种拟议的目的而为善，而乃单是由于‘决意’之故而为善，那就是说，它自身即是善的，而且由其自身着想，它是被估价为比它在偏爱任何性好中，不，甚至在偏爱一切性好的总量中所能做到的，高过甚多。”[19]亦即，善的意志就是自我立法的道德意志，所以道德价值是绝对的，则决定道德价值的主体也必然有无可替代的价值，此即“尊严”之所在。因此人格本身已含尊严之义，即人格是尊严的，具有绝对价值。[20]
什么叫做理性事实?康德是把人格尊严这个理性叫做“理性事实”。理性事实是指不能在感性世界里的可能经验中得到认识的事实，而是存在于悟性世界里的纯粹意识中的事实，是一种“应存在”的事实，而不是“存在”的事实，所以有绝对必然性与普遍性，它不依靠经验，只依靠理性自己。理性事实是不经感官触发而直接到达纯粹意识中的事实，即是“形而上的事实”。[21]
如何认识人格尊严这个理性事实?人格尊严既是一理性事实，而存在于悟性世界里的纯粹意识中，因此，要认识其存在，首先必须通过不断的道德实践才能体现人格的尊严，并能清晰确切地意识到那深藏于我们的纯粹意识中的人格尊严的存在。此外，为了实践，我们必须解决如何认识有理性者的人格尊严这个理性事实的难题。康德通过在实践理性批判中所举关于人格尊严的实例论证了：人格尊严是存在的，存在于纯粹意识中，而不存在于感性世界中，故它是一个“理性事实”;人格尊严是共同的，当主体意识到人格尊严的存在时，则这尊严不仅属于对方的人格，而且属于一切人的人格。同时亦阐明了道德律绝对必然性的“理性事实”，人格尊严是“理性事实”能被认识的可能性也获得了证实。
第三，人性尊严的不可定义性。如上所述，人性尊严即人格尊严，是“理性事实”、“形而上事实”，不能在感性世界的可能经验中被认识;且一个人格、一个有理性者的意志是“善的意志”，具有“绝对价值”，因此人性尊严是我们要通过不断的道德实践来具体呈现的最高理念[理性概念]。而最高理念是无限性的东西，所以不可下定义。孔子虽提出“仁”作为人生追求的最高理念，是无限性的，故亦不能下定义，其所说的“仁”，都只是“仁”的例子而已。[22]同样地，穆尔也认为作为最高价值的“善”，其所指涉的对象是非自然性质的，故也不能下定义。[23]人性尊严虽不可定义，但作为法的妥当性根据的根本规范，在实践上，针对社会生活特殊具体的事实，仍可自我限定而予具体化、类型化，因此德国和日本学者与司法裁判都尝试界定其定义。[24]以下对其分消极与积极定义两层加以简析。
消极定义。通过了解个案中人性尊严是否被侵害，从而可以间接了解人性尊严的意涵。德国学者Dürig提出的物体公式称：“当一具体的个人，被贬抑为物体，仅是手段或可代替之数值时，人性尊严已受侵害。”因为一个人既被矮化为物体、手段或数值，自然不必在意其精神、意识，更遑论其自治、自决，因而极易成为他治、他决之客体，自易构成对人性尊严之侵害。此公式已久为德国联邦宪法法院所采用。[25]唯“人以本身即为目的是以人格具有尊严为前提”，而人格尊严是深藏于人的纯粹意识中的理性事实，必须把自己从浑浑噩噩的感性世界提升到灵光独耀的悟性世界，亦即通过不断的道德实践的无限过程，才能逐渐地“体现”人性的尊严，此即“尊严”之所在。[26]因此，如无实践即无尊严，人本身是否能为目的则无疑问，此时物体公式即失去判准功能，过于空泛流弊。
积极定义。德国学者认为“人性尊严属于每个个人自己以及自己所欲之价值，构成个人本质上不可放弃之要素，基于该尊严，人类方有自我发展之能力”，或认为“人性尊严之要件，系每个人得在其行为与决定上有自由，而且任何人都享有同等自由。因此，基本法的人性观，是指平等自由之个人，在人格自由发展下，自由决定其生活方式、未来及行为。”[27]或为更抽象的“之所以形成人格者”、“人的固有价值、独立性、本性、本质”，“在特殊且本质的意义之下形成个人的东西”、“人的人格之核心”。[28]日本学者恒藤恭则定义为“作为一个人都具有共同普遍的人格性，故而成为有尊严的存在，但并非被抽象化的存在，而是在精神与肉体不可分的结合中，在现实社会的严酷状况下，常常必须带着痛苦与挫折，而仍能坚持过着‘自律的’生活的‘具体的人’的存在”。[29]人性尊严是一最高理念，具有无限性，凡有“定义”即为有限，但我们可以把各种不同定义视为人性尊严此一理性事实的不同侧面、不同层次的阐述，借此来把握人性尊严的本质。
综而言之，既然人性尊严因人及一切有理性者的人格具有“善的意志”，具有固有绝对的价值;既然人性尊严这一理念，通过个人的实践与社会的实践，在历史发展的过程中具体化为实定宪法上的基本人权与人民主权;既然人性尊严是最高位阶的客观价值，是我们人类永远追求的目标，那么人性尊严之彰显，民众才能生成合法性信念，才能达成普遍利益共识，从而形成共同有约束力的规范，成为最高的判断标准;既然“国家义务与国家起源相伴而生，国家义务为国家目的实现的有效路径，国家义务与人权互为条件。……国家存立的终极目的应当是保障人权，国家负有保障人权义务属应有之义”，[30]所以我们认为，人性尊严为国家义务提供合法性根据奠定了坚实的价值基础。
二、人性尊严是国家义务的正当性基础
“应当”与“正当”在伦理学中属同一范畴的概念。西季威克将“正当”与“应当”看作“表达”着同一个“基本概念”。[31]在布劳德直到罗尔斯的讨论中，正当与应当、责任、义务等等亦属同一范畴。不过，布劳德指出两者的不同：“应当的都是正当的，但如果对我而言有几种可能的行为选择同样正当，在它们中间就没有一种是我应当做的;进一步说，在更严格的意义上，我们倾向于把应当用于存在着对抗正当行为的倾向的那些场合。”[32]那么，一种通行的规范是否就正当呢?哈贝马斯认为不然，他认为，必须区分得到交互主体性承认的规范和得到承认的规范的价值，我们对于规范性有效要求的动机根植于信念，根植于制裁性认可。没有大众的忠诚，就没有合法性。[33]从哲学角度，所谓正当性就是人们依正确的认识而做出的理性选择行为。至于规范的正当性信念则需依赖真理性，即统治权力的运用是否合乎伦理性、道德性、法律性的原则，是否具实证规则形式的合理或正义。[34]规范有效性的实现要求大众的普遍化利益得以实现，法律体系得到了大众的忠诚和信任。
政治信任是通过法律体系这一中介来体现法律对民众利益的保护。政治信任或政治权威的建构首先需要合法性的支持，但仅有合法性远远不够，合法性的深层本质在于政治运行必须保护大众的权益，必须得到规范有效性的支持。在现代国家，人权之尊重与保障，需建立在健全的公共话语商谈机制和开放的公共论坛平台上，构建完善的国家义务体系，并切实履行之。政治权威的合法性根源并不在于它是现存的统治者，徒具法律形式的合法性仅仅只是一个方面，更重要的是实质的合法性，即合规范性。道德基础是政治统治最坚实的深层基础即政治统治的正义，而正义又体现在对人权的保障上。如果失去了合规范性，形式合法性就不具有实质意义。丧失了实质性的合法性，就会失去政治信任，就会丧失政治权威的根基。因此，合法性和合规范性是政治信任的根源，此问题亦即指的正当性问题。
随着国家与市民社会的分离，现代国家独占了社会中的合法权力，法律被视为社会管理的一种独立工具，成为工具性技术规范，可以作为任何规范目的的载具。故法律可以体现社会文化的固有价值，亦可以作为作用于社会以创造新文化、新价值的工具，使人类社会逐步地向道德理念的世界迈进。[35]唯法律既然可以作为任何规范目的的载具，一旦过分执着地遵循特定的价值观，或屈从于特定的行政决策与倾向，就不能维持充分自主的社会沟通，从而也就不能维持其自身在社会结构中的自主地位。[36]因此我们必须要有一个根源于人的本质、人的理念而具有正当性的，对于任何人都有效的，为大家普遍接受的，作为内在而超越全体法秩序的最高的或绝对的价值，此即人性尊严。
在公法领域，施密特基于“统合理论”提出人的形象论。他认为国家是动态的存在，是在永远不断的统合过程中，且只有从个人出发才能成立的。这个永续过程是“作为精神的——社会的现实”国家的本质，而“宪法……乃国家统合过程的法秩序”。在统合理论下，国家与宪法被理解为动态的，其根源基础是“个人”的存在，“国家，终极而言……是基于构成成员经常更新的自由意志的同意”，因此“个人”蕴涵着统合理论特有的人的形象。
“社会契约说”是近代初期的自由主义为了解决自由与拘束之间矛盾的理论假设。民主主义则把这种“自律的拘束”视为“法的根本原理”并予以展开。只有在国家层面，对自由的限制是通过“法”来执行的。因此，为保障个人的自由，必须使法律的制订也根源于人民真正的意志。同时，民主主义主张人民意志是立法的最高权威，其纯粹的形态，就是民主制国家个人“自律的拘束”的正当性。故所谓自律即是自由的理念，即表示有理性者的意志不受外来原因制约，能够积极地为自我决定、自我立法，是人格尊严之所在。自由理念是一切有理性者即人格者的意志特征，对于作为人格存在的人来讲，故具有普遍妥当性。由“自律的拘束”一方面导出自由保障的“自由原理”，另一方面导出国民主权的“民主原理”，此两大原理为“人类普遍的原理”，构成了近代立宪主义以来立宪主义宪法的两大本质要素，缺一不可。故立宪主义的宪法在“理念”上必然是为人格尊严此一绝对价值所拘束的“自由民主的宪法秩序”。[37]关于近代立宪主义的两大本质要素，也有从法国人权宣言第16条规定的“凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法”而主张基本人权的保障与三权分立制度是近代立宪主义的本质要素。[38]也有主张近代立宪主义的本质要素是权利的保障与适合此目的的统治机构。[39]无论是人民主权或三权分立或统治机构，都是为了贯彻权利保障这一终极目的。而三权分立乃是人民主权中针对委托国家权力行使者的不信任控制理论的一种制度设计;[40]人民主权与三权分立又是统治机构的二大组织原理。[41]因此三者具有上位概念与下位概念的关系，越下位越具体，从本源上说三者是同一的。
自由的本质即在免于权力干涉;权力的终极权威存在于人民，并只在确立人民参政体制下始能现实。自由必然蕴含着民主，民主以自由的保障为其本质。至20世纪，立宪主义的自由又扩大内涵，包括借由国家权力的自由，亦即社会权，为“赋予人类免于恐惧与匮乏的自由”，“从妨碍人格的充分发展的制约与压迫中解放的自由”。此即作为“形而上事实”的“自由理念”，与“所有一切人类完成自我、而能成为圆熟的人格”有关。[42]自由[广泛的人权或基本权利]是立宪主义的根本目的与基本价值。近代宪法，最重要的是自由的法秩序。当然，宪法也规定国家机关的组织、授权这些机关行使国家权力及宪法修正程序，但这些组织规范与授权规范及制度设计，其目的均在保障更根本的自由权利，两者具有目的与方法的关系。前者即人权保障的自由原理，后者即人民主权的民主原理，均由自然法思想导出。而将此二原理实定法化的宪法，即“实定法化的超实定法”，构成了宪法核心的“根本规范”，即“在实定宪法之内的根本规范”或“宪法的宪法”。更进一步，作为此根本规范基础的核心价值就是人性尊严，亦即“在实定宪法之外的根本规范”。[43]
综而言之，从人性尊严导出基本人权的自由原理及人民主权的民主原理，是立宪主义的基本推论，人性尊严是自由民主宪法上位规范的根本规范。既然政治信任所体现出来的是法律对民众利益的保护;既然政治权威建构的合法性的深层本质在于其政治运作得到规范有效性的支持;既然我们必须要有一个根源于人的本质、人的理念而具有正当性，对于任何人都有效的，为大家普遍接受的，作为内在而超越全体法秩序的最高的或绝对的价值即人性尊严;既然立宪主义的宪法在“理念”上必然是为人格尊严这一绝对价值所拘束的“自由民主的宪法秩序”;而正当性的基础在于认同与共识，即根植于文化与生活经验上的有效规范，包括道德、宗教、习俗、惯例与法律。而“凡人权所在之处，即为国家义务并行之时”，[44]所以我们认为，人性尊严为国家义务提供了坚实的正当性基础。
三、人性尊严是国家义务的妥当性规范
考夫曼从真理趋同理论出发，认为一种表述的真实性或正当性的固有标准，不是共识的存在，而是数个相互独立的主体就同一客体达成客观上趋同认识的情境。趋同理论并不是主观见解的单纯堆积，而是对同一存在者[唯一存在论的真实]有了各种不同的、来自不同主体的、并且相互间独立的认识，趋于合一。[45]并从此导出具有普遍妥当性的绝对价值与价值秩序的存在。宜乎汉斯·魏尔杰说，为了把握人的生存意义，我们必须肯定“超越现实存在的当为义务”的存在。[46]且唯有以存在目的论或人的本质为内涵的绝对价值，才具有普遍妥当性。我们的社会生活是价值实现的实践过程，故必须规范人类的意向与行为，而法规范为其中之首要者。据此，价值是控制规范而为规范妥当有效性的根据，本文主张，人性尊严是国家义务的妥当性规范。
第一，寻找宪法秩序的妥当性规范。凯尔森认为国家法的全体秩序是由几个法规范的阶层统一构成，统一这种法规范的阶层是依据法规范相互间的妥当性。法规范的妥当性只能以上位法规范为依据，因此，探讨追究法规范的妥当性，必当追溯至最高位阶的规范，即“根本规范”。凯尔森把基本规范理解为构成全体实定法统一秩序的最终极效力或妥当性根源。在实定法的国内法体系中，假设最高位阶的根本规范存在以后，高高在上的有宪法。根据宪法制定一般规范，例如法律、法规，再依据一般规范制定个别规范，例如法院的判决、行政机关的处罚、私人的法律行为。因此根本规范不但创设宪法，也是综合宪法秩序“静态性”与“动态性”的基础。[47]简而言之，根本规范是宪法的合法性体系与授权规范体系的根源基础。
愈上位的法规范愈具一般性、抽象性;愈下位的法规范愈具特殊性、具体性，从而构成了一个金字塔形的统一的全体法秩序。[48]以国家法体系层层向上回溯，一方面由下向上看，比宪法更上位的，亦即使我们非遵守宪法不可、合法化宪法的根据究竟是什么?另一方面由上向下看，比宪法更上位的，亦即此宪法为什么要被制订，制订宪法的授权究竟根据什么被赋予?对这些宪法妥当性根据问题的回答，宜在国家法体系之外，即以上述凯尔森的根本规范角度予以考究。
凯尔森的根本规范虽存在于宪法秩序之外，但日本学者清宫四郎提出“宪法的宪法”即“根本规范”的概念，认为“宪法制订者的宪法制订行为，乃作为历史行为而存在于现实的行为。对宪法制订者 授予宪法制订权的法规范也是被认为系基于历史的意志行为……故将宪法的宪法[根本规范]视为实定的规范是妥当的”。小林直树也认为作为宪法妥当性根据的根本规范[宪法的宪法]是“表示制宪权所在的规范与表示赋予宪法秩序正当性的基本价值的规范”，“在任何一切宪法里，可以说都已被实定地包含在内”。而清宫四郎起初认为人民主权主义、基本人权尊重主义与永久和平主义是宪法内的根本规范，后进一步主张此三原理的根源就是个人尊严，最后明确地将人性尊严视为根本规范;小林直树则认为价值的根源在于个人，而个人尊严又是价值的原点，从此观点也可导出人性尊严是根本规范的结论。[49]
另外，芦部信喜一方面认为人权保障的自由原理与人民主权的民主原理实定法化的宪法，即“实定法化的超实定法”构成宪法核心的“根本规范”，即“在实定宪法之内的根本规范”;另一方面，他认为实定宪法内根本规范基础的核心价值就是“人性尊严”，制约着制宪权的正当性，具有直接普遍适用效力的“真的超实定法”，亦即“在实定宪法之外的根本规范”。
人性尊严在形而上层面上，是作为一绝对价值而规范化为“实定宪法秩序之外”的根本规范，是“人类历史的相对价值客观主义的妥当性之判断标准”;在法哲学层面上，是作为一种法原理而规范化为“实定宪法秩序之内”的根本规范而成为“宪法的核心”;在实定法层面上，是作为宪法上的“基本权利核心”直接拘束立法、行政与司法。另外，国家的整个法秩序体系，是以宪法为上位阶层法规范与法律、判决、行政机关的处罚等下位阶层法规范所构成。而下位法规范的妥当有效性是由其上位法规范所赋予的，所以人性尊严顺理成章地成为宪法全体法规范、法秩序价值体系的根源，[50]顺理成章地成为国家义务的妥当性规范。
人性尊严作为宪法上位规范的根本规范，是全体宪法秩序妥当有效性的根据。德国法学界强调宪法价值体系，认为“人性尊严”乃“超实定法之实定法”，或“实定法化之超实定法”，属于宪法的根本规范。[51]据德国联邦宪法法院判决的诠释，所谓“自由民主的基本秩序”，是民主制度与法治国家发展过程中逐步形成的核心理念，即“在排除任何形态的暴力及恣意统治目的下，基于当时多数意志的国民自我决定暨自由与平等而形成的法治国家的统治秩序”。这一秩序的根本原理，至少包含以下要素：尊重在基本法上已具体化的各种人权，特别是生命及人格自由发展权利、人民主权、权力分立、责任政治、依法行政原则、法院独立、多党政治原则等。[52]可将这些原则、要素归类为统治机构的民主原理。[53]而此自由原理与民主原理均由人性尊严导出，因此，这一秩序是受价值拘束的秩序，表现了以人性尊严为中心的价值体系，阐明了现代民主国家中以人的基本价值为中心的民主原则的最重要标准。
第二，由人性尊严导出正当法律程序。人性尊严这一实践理性，必须通过不断地实践或精神辩证过程才能够完成自我实现、成就完善的道德人格，[54]这才是人格发展的精义。人性尊严这一绝对理念，通过个人与社会在历史发展过程中的实践，由前者，在个人参与社会生活时以基本人权出现;由后者，为保障基本人权又导出人民主权;为对抗国家权力的恣意与专断，又由人民主权导出正当法律程序。日本学者佐藤幸治也认为，为避免“公的判断”[包括司法判断、行政判断与立法判断]恣意性与专断性，从人性尊严这一人权的指导原理，应导出正当法律程序。
正当法律程序，最初在普通法里，仅意味着程序的正当而已。其后，正当法律程序不仅包括法的程序内容，还包括法的实体内容的正当性。“正当性”的判断标准随着时间的推移而有所演变，即由“历史判断”、“利益衡量”，演变到“人性尊严”。“人性尊严”以是否符合该个人之所以生存于社会之中所应有的尊严为判准。这种标准固然高度抽象，唯具有程序本体说的色彩与相当程度的伦理性格，所以能够体现公平正义与宪法的基本价值。本文既然主张正当法律程序是由人性尊严所导出，则其正当性判断标准应采取人性尊严说。[55]
人性尊严是人的本质，也是人的理念。通过个人的道德实践，在日常生活里证立;通过社会的道德实践，而内在于一切法规范体系的价值根源，并随着政治、经济、社会条件的演变而实定法化。人性尊严这一最高理念，不断通过“限制自身”而具体化为一些有限的东西。[56]在宪法里，具体化为基本人权与人民主权，再由人民主权导出正当法律程序;在刑事程序法里，上位法规范的正当法律程序，在尊重人性尊严与人权保障的实践中，又不断地“限制自身”，再具体化为无罪推定原则、自首法则、审判公开原则及审级救济制度等刑事基本权，内容是否实质正当，应以人性尊严为判断标准。有学者主张：“人权是衡量程序正当性的价值标准”[57]、“程序正义是保障人权的基本手段”。[58]而当事人主义与职权主义两大模式的具体内容亦应受正当法律程序原理的拘束。在行政程序法里，由上位法规范的正当法律程序，自我限定而具体化为受告知权、听证权、公正作为义务、说明理由义务等下位法规范的正当行政程序，以防止行政权扩张侵害人权，并积极地提高行政效率，创造人民福祉的极大化。现代的“积极国家”，仅消极地维持秩序已有所不足，必须更积极地推动各种特定的政策目的，以不同的形式强力介入国民生活的各种领域。但国家行政权的行使所可能造成对人权侵害的危险性亦日益凸显。从而，行政程序必须适用正当法律程序，对现代“积极国家”的行政权来说，更显得必要与迫切。[59]
我们认为，人性尊严作为一绝对价值、绝对理念，是“历史的相对价值客观主义的妥当性判准”，也是“实定宪法秩序之内”的根本规范即“宪法的宪法”，又是宪法上各种列举或概括的“基本权利的核心”，直接拘束立法、行政与司法。而下位法规范的妥当有效性是由其上位法规范所赋予的，故人性尊严亦理当成为宪法全体法规范、法秩序价值体系的根源，理当成为国家义务的妥当性规范。
综上所述，人性尊严是最高阶层的客观价值，是我们人类永远追求的目标。作为国家义务价值基础的人性尊严是国家义务的合法性根据、正当性基础、妥当性规范。这三层面之间的关联在于：正当性基础是核心，合法性根据内含的信念与共识是正当性的基本前提，妥当性规范是正当性实证化必然的理念要求。笔者以为，在我国，唯有以人性尊严作为国家义务的价值基础，国家义务体系之构建方具有合法性、正当性与妥当性根基。
【注释】
[1]参见林文雄：《法实证主义》，台大法学丛书编辑委员会1976年8月出版，第11-12页。
[2]参见[日]加藤新平：《法哲学概论》，有斐阁1983年版，第310页。
[3]参见[法]马克?夸克：《合法性与政治》，佟心平、王远飞译，中央编译出版社2002年版，第2-3页。
[4]See Jurgen Habermas：Theorie des kommunikativen Handelns，Bd. 1，Frankfurt am Main，1988，S.359.
[5]参见[德]哈贝马斯;《合法性危机》，陈学明译，台湾时报文化出版企业有限公司1994年版，第132页。
[6][德]哈贝马斯：《合法性危机》，陈学明译，台湾时报文化出版企业有限公司1994年版，第145页。
[7][德]哈贝马斯：《合法性危机》，陈学明译，台湾时报文化出版企业有限公司1994年版，第143页。
[8][德]考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，序言第1页。
[9]参见[德]莫里茨?石里克：《伦理学问题》，孙美堂译，华夏出版社2001年版，第17页。
[10]参见江日新：《马克斯?谢勒》，台北东大图书公司1990年版，第133-151页。
宪法研究毕业论文范文
《 关于日本学界关于生存权宪法上法性质的论争 》
论文摘要：对生存权宪法上法性质的认识，直接影响生存权的司法实践。日本学界对生存权的法性质作了精深的研究和激烈的论争，形成了“纲领性规定论”(包括古典型“纲领性规定论”和“抽象性权利论”)和“具体性权利论”两种学说。前者不承认生存权宪法上的法性质，后者则予以承认，当事人可据此请求司法救济。这些理论已经或将对日本生存权的司法实践产生深刻影响。日本学界对生存权法性质的认真探究值得我们学习。
论文关键词：生存权;古典型“纲领性规定论”;抽象性权利论;具体性权利论
自魏玛宪法第一次规定生存权以来，各国宪法、国际人权公约陆续对生存权作了规定。主流学说认为，生存权的实现依赖于一国的经济发展水平和财政政策，相关社会立法属立法机关的立法裁量行为。因此，生存权不是宪法施加于国家的强制性义务，不是一种可司法救济的权利。
受德国学者生存权“纲领性规定论”的影响，日本学界初期认为宪法第25条的生存权条款只是政策性方针，并非赋予国民直接向国家请求生活保障的具体性权利，国民不能直接据该条款请求司法救济。但自朝日诉讼案后，日本学界对生存权的法性质展开了争论，形成了不同的学说。
我国现行宪法规定了公民的“物质帮助权”和“社会保障”条款。尽管这两个条款与其他国家宪法和国际人权法规定的生存权有一定的差异，但就基本内容来说有较大相似性。它们的法性质究竟如何，会影响宪法实践。因此，日本学界生存权法性质的论争对我们不仅具有理论意义，还有实践意义。
一、纲领性规定论
自由权关心如何保障个人不受干预的自由空间，因此要求国家不作为、不干预。但生存权等社会权不同，它们要求国家积极作为加以保障。自由权如果受到侵犯，公民可以直接依据宪法请求司法救济。但如果国家没有积极作为以保障生存权，公民可否直接依据宪法请求司法救济?对生存权法性质的认识不同，答案也就不同。
德国学者多认为，魏玛宪法的生存权条款为“纲领性规定”，只是表明国家和州的政策性方针，并没有赋予国民直接请求生活保障的具体权利，国民无权通过法院等追究国家和州法律上的责任。持不同意见的学者认为，如果国家侵犯国民通过自身努力追求更好的生活(自由权侧面)，该条款有法律效力。但就国家积极作为保障生存权(社会权侧面)而言，该条款没有法律效力。
日本学者深受德国学者影响，对日本宪法第25条生存权多持“纲领性规定论”，不承认生存权作为具体请求权的法性质，反对把生存权条款作为现实的审判规范。其内部可分为内涵相异的两大流派。
(一)古典型的“纲领性规定论”
该理论认为，该生存权条款对立法权仅仅规定了纯粹的政治性、道德性的义务，而非法律义务，因此不能对国家的违反义务提起诉讼。他们认为，宪法第25条并不保障国民的请求权。只有通过立法，该权利的具体内容才能得以实现;而是否立法，如何立法，完全委任于国家的立法政策。这种理论对生存权的法拘束力持全盘否定态度。
(二)抽象性权利论
1、一些学者认为上述理论事实上否定了生存权的法性质，因此侵害了构成社会权基础的社会正义原则。他们主张：(1)生存权条款保障国民可以要求立法权进行必要的立法、以维持“健康且文化性的最低限度生活”的“法的权利”;(2)规定了国家必须进行相关立法的“法的义务”。但是，这些学者认为这里的权利和义务均是抽象的，没有强制性，如果该权利受到侵害或义务得不到履行，不能直接依据宪法第25条通过审判追究其违宪性。只有在立法将宪法条款具体化后，生存权才能成为具体权利，国民才可以基于该立法请求司法救济。所以其具有法性质是基于具体法律，而非宪法本身。这两种学说最终都否定了生存权宪法上法的权利性质。但抽象性权利论承认了具体法律中生存权的法性质，而古典型的“纲领性规定论”则连这一点也否认。
2、日本学者认为宪法生存权条款不具宪法上的法效力，其理由大体有三：(1)日本属资本主义经济，国民的个人生活以自助为原则。为确保自助原则的框架，宪法必须保障个人的契约自由与财产权。受到宪法保障的生存权受该原则拘束，因而日本宪法缺少把生存权当做具体请求权的实质性前提;(2)保障生存权须以财政预算为基础，而预算分配属于国家的财政政策，故而通过立法实现生存权属国家的自由裁量事项;(3)宪法中没有将生存权作为具体权利来加以保障的规定。“纲领性规定论”对宪法实践产生了重大影响。1948年日本最高法院在“违反《粮食管理法》被告事件”中就受古典型“纲领性规定论”影响而作出相应判决。1957年“朝日诉讼”案前，学说与判例一直因袭古典型“纲领性规定论”。“朝日诉讼”案后，“抽象性权利论”逐渐成为主流，并影响司法实践。
二、具体性权利论
1957年发生“朝日诉讼”案，东京地方法院在判决中认为，不仅《生活保护法》具体化的权利是可请求的法律权
利，宪法第25条规定本身直接保障国民的法律权利。然而，东京高等法院、最高法院的判决对此予以否定。
尽管如此，“朝日诉讼”案给日本的生存权理论研究带来了契机。一些学者在“纲领性规定论”范围内发展出了“抽象性权利论”，一些学者则提出了“具体性权利论”。
(一)对“纲领性规定论”的批评
日本学者大须贺明逐一批驳了“纲领性规定论”的三个主要论证。
1、就第一点理由，大须贺明认为，生存权出现的契机，正是因着资本主义的构造性变化使一些人的生存和生活出现困难，资本主义体制的正常维续受到威胁。资本主义体制是生存权产生、确立的母体和原因。因此，以日本属资本主义经济为由而否认生存权的法律权利性质，从逻辑上讲是自我矛盾的。
2、就第二点理由，大须贺明认为，尽管学者对预算的法性质有不同的认识，但都承认预算的法的规范性，则预算当然要受法的最高规范宪法的拘束。如果为实施生存权条款，制定相关社会立法需要预算配套，预算也就受该条款的拘束，立法权、行政权在宪法上就有义务对立法的实施采取必要的财政措施。因此第二点理由实是用低位价的法律规范否定宪法的保障，从逻辑上讲是本末倒置的。
3、就第三点理由，大须贺明认为，基本权利规范的内容是抽象的，在个别具体问题上必须靠法律等才能得到具体化。如果以基本权利抽象性为由否定其法的权利性，则宪法中所有基本权利的法的权利性都要被否定了。这显然不是论者想要得出的结论。此外，为实现宪法中法的权利，国民可以要求国家履行一定的作为。基于法治主义原理，国家特别是行政权与司法权要实施某种作为，需要准据法律详细规定。而这以国民具有可以要求国家履行某种行为的请求权为前提条件。因此，第三点理由同样是站不住脚的。
批评“纲领性规定说”是一回事，要证成“具体性权利论”又是另一回事。以大须贺明为代表的日本学者为证成“具体性权利论”，作出了努力。
(二)“具体性权利论”的论证
德国学者曾批驳过“纲领性规定论”。其基本思路是，据德国基本法第1条第3款“基本权利直接拘束立法权、行政权、司法权”，基本权利具有客观的法的规范性，对立法权、行政权、司法权都有效力。但不同性质的基本权利，对立法权与另外二权的拘束力不同。自由权可以拘束三种权力，但就社会权而言，行政权和司法权因其权利规定的内容缺乏严密度，不能直接执行，因而没有直接拘束力，但对立法权而言，社会权却有现实性效力。
大须贺明从这一论证得到极大的启发。他采用法教义学方法作出了类似的论证。但他认为宪法上的生存权对司法权也具有直接拘束力。
1、对“具体性权利论”的一般性论证
大须贺明认为，日本宪法第13条与德国基本法第1条第3款相类似。该条规定了国家对个人尊严加以严格保障的原则，并把这当成课赋予国家的第一要务的义务。该条“国民对生命、自由以及追求幸福的权利”既包含了自由权又包含了社会权。因此，该条确定了基本权利拘束立法权、行政权、司法权的法的效力。相反的解释会极大地削弱宪法所具有的现实规范性，招致“丧失以法抑制国家权力的有力根据”的严重后果，而且这种解释也未提出强有力的论证根据。
虽然宪法第13条规定了基本权利拘束三权，但其拘束力仅是一般意义的。基本权利对国家课赋何种不作为义务或作为义务，直接受拘束的对象是谁，需要通过个别基本权利规定的内容来确定。因此，生存权的法效力究竟如何，需要考察第25条的具体规定。
2、对“具体性权利论”的个别论证
大须贺明分析道，宪法第25条规定了生存权的权利主体为“一切国民”。但实际主体是因失业、疾病、残废等原因不能维持“最低限度生活”的国民。除此以外的国民，需要以自我责任维持生活，只是潜在性的权利主体。因而，生存权的权利主体具有现实性，具体而明确。
就生存权的内容而言，“最低限度生活”是指人在社会生活中为确保自我尊严的最低限度生活，是具有一定文化性的生活水准。这一生活水准能否具有客观、明确且具体的内容，日本学界存在着“绝对性确定论”和“相对性确定论”两种观点。“相对性确定论”强调国家财政、低收入阶层的生活水准、国民感情、纳税者负担等要素，认为与这些要素完全无关的绝对性水准不可能存在。大须贺明逐一分析后认为这些要素都没有宪法上的根据。“绝对性确定论”则认为，在特定国家的特定时期，“最低限度生活水准”是客观现实地存在着的。确定该水准应该且必须考虑的要素，包括处于一定历史时期的社会生产力水平、国民收入水准、生活水准、社会与文化发展程度，从现今科学发展的水平看，在相当程度上可以客观地计算测定。因此，确定客观的生活水准是可能的。
最后，生存权的承担对象是立法权和司法权。借鉴德国学者的分析，大须贺明认为，自由权直接拘束三权，三权均为直接的承担对象。社会权要求国家的积极干预和介入，限于国家必须履行一定作为的国家作用领域。宪法第25条缺乏详细、明确和具体的保障内容，行政权无法直接实施，因而不能直接适用于行政权。在宪法执行的位阶上，司法权可对国家行为的作用是否符合宪法作出判断，所以如果就该权利发生具体诉讼，法院在宪法上具有对此诉讼进行裁定的职责。司法权在此意义上是宪法第25条的承担对象。然而，宪法第25条课赋了国家实施一定作为的义务，这只有立法权才能担当。对宪法第25条权利主体、权利内容、承担对象的分析表明，该条具有合理且客观的可以确定的明确的规范内容，所以对立法权(包括司法权)来说，作为立法义务的要件，可以说是已经充分了。因此，宪法第25条对立法权是课赋了宪法上的义务的，它应当为实现该条款规定的作为命令内容而作出相应的立法。如果立法不作为，即对生存权完全不立法或立法不充分，公民可以直接依据宪法第25条提起违宪诉讼，法院也应据此作出裁断。
三、结语
我们看到，日本学者从生存权的历史、权力的不同性质、宪法规范的结构与语义等角度对生存权的法性质作了非常深入的研究，尤其是“具体性权利论”非常娴熟地使用了法教义学方法。其中，古典型“纲领性规定论”和“抽象性权利论”先后影响并支配了日本生存权的司法实践。尽管“具体性权利论”目前尚未对司法实践产生影响，但从权利的发展历史来看，这一理论完全可能成为影响司法实践的主流理论。事实上，一些国家对宪法上的生存权已有一定的救济手段。
与日本学者对生存权法性质的精深研究相比，我国学者多接受生存权为抽象权利的观点，学理论证包括法教义学的论证尚不够深化。这某种程度上影响了“物质帮助权”和“社会保障”条款在我国的宪法实践。从这个角度看，日本学者对生存权法性质的学术努力值得我们学习和借鉴。
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