政府信息公开主体的相关问题
政府信息公开既是公众了解政府行为的直接途径，也是公众监督政府行为的重要依据。其中，人们尤其关心政府信息公开的主体问题。下面由学习啦小编为你详细介绍政府信息公开的相关知识。
政府信息公开主体的相关问题
一、问题的提出
从《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称为《条例》)确立的政府信息公开制度可以看出，政府信息公开围绕着“所涉信息是否为政府信息”——“政府信息是否属于公开范围”——“属于公开范围的政府信息由谁公开”——“公开主体如何公开”的逻辑主线而展开。故而，确定政府信息由谁公开(即政府信息的公开主体)既是政府信息公开工作的核心与关键，亦是我国政府信息公开制度的薄弱环节，亟需予以完善。
一方面，明确“政府信息由谁公开”的前置条件是必须肯定所涉信息属于公开范围的政府信息，在此过程中需进行“政府信息与否”与“公开范围与否”的双层判断，具体涉及到《条例》第2、9、10、11、12、13、14条的规定，极易导致分歧。
另一方面，政府信息公开主体不明、分工不清的问题十分严重，虽然《条例》第17条确定了“谁制作谁公开、谁保存谁公开”，但是该原则性规定无法明确诸如“政府信息从其他行政机关获取”、“多部门联合制作”等特殊情况下的政府信息公开主体。
二、政府信息公开主体的现状考察
《条例》第2条通过定义政府信息的形式，规定了行政机关的信息公开义务;至于法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，则在第36条以附则的形式加以规定。据此，行政机关与法律、法规授权的具有管理公共实务职能的组织都属于政府信息公开主体。但鉴于法律法规授权组织是以“适用本条例”的表述规定于《条例》的附则之中，而其自身亦存在着诸如“是否需要将授权依据扩大至规章范畴”等特殊问题，囿于篇幅因素，本文不对授权组织加以论述，下文所称的政府信息公开主体特指行政机关范畴。
(一)制度层面之考察
根据《条例》规定，政府信息公开行为分为主动公开和依申请公开两类。主动公开是政府信息公开主体依据其职权，主动将其拥有的政府信息向社会公开。依申请公开是基于行政相对人提出申请，政府信息公开主体公开行政相对人指定的政府信息。[1]公开主体通过主动或依申请公开政府信息，使得主动公开、依申请公开与政府信息之间构成公开行为和公开标的的关系。
在政府信息公开法律关系中，公开主体通过公开行为作用于公开标的。而我国现行的政府信息公开制度对于公开行为与公开标的的规制相对完善，公开主体制度则极其缺乏。因为公开主体的确定目前仅可以依据《条例》第17条“谁制作谁公开、谁保存谁公开”的原则性规定，然而在实践中则会产生诸多具体困惑，比如政府信息的产生本身往往并不局限于一个职能部门，如何确定具体的制作机关、保存机关?在制作机关与保存机关同时存在时又将如何判断?
公开主体的明确离不开公开行为和公开标的的明确。就公开行为而言，依申请公开行为具有独立的特定相对人和法律效果，行政机关不作为而拒绝公开政府信息会侵犯相对人的合法权益，属于具体行政行为，可依据《条例》第33条第2款申请行政复议或提起行政诉讼;主动公开行为则无需讨论是否构成具体行政行为。因为主动公开行为除了在被公开的政府信息可以构成一个具体行政行为的情况下，其本身并没有设定特定相对人的权利义务。即使在被公开的政府信息构成一个具体行政行为的情况下，主动公开行为本身也不过是该具体行政行为的表示形式或实施程序，因而主动公开行为的违法实为被公开具体行政行为的违法。[2]相对人或利害关系人可以对该被公开的具体行政行为申请复议或提起诉讼，而不必借助于主动公开行为来寻求法律补救。
我国以《行政诉讼法》为起点，伴随着《国家赔偿法》和《行政复议法》等法律的相继颁布，行政救济法律制度基本形成。与此同时，《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等数部规范具体行政行为法律的颁布实施，具体行政行为法律制度亦得以不断完善。在上述法律制度框架下，属于具体行政行为的依申请公开行为并不缺乏制度规范，可以依据具体行政行为确定政府信息的制作、获取机关，从而确定政府信息公开主体。但对于没有设定相对人权利义务的主动公开行为来说，确定政府信息公开主体就显得相对困难，其依据在于行政机关应当履行的政府信息公开职责。目前我国作出政府信息公开“职责与否”的判断依据主要来自于《条例》中有关“政府信息与否”与“公开范围与否”的具体规定，而后者即是我国公开标的制度的重点内容。
作为公开标的的政府信息，可以是事实，可以是抽象行政行为，也可以是具体行政行为。就主动公开的范围而言，《条例》第9条对于应当主动公开的政府信息范围进行了明确列举。《条例》第10条至12条的规定是对第9条的重点强调与具体化，内容没有也不能超出第9条所规定的范围，且都为列举式。可以认为：列入上述规定的政府信息皆属于主动公开范围，而没有列入上述规定的政府信息不属于主动公开范围。同时，《条例》第14条第1—3款又规定了对于上述公开范围基于保密审查机制的限制。就依申请公开的范围而言，根据《条例》第13条规定，在第9条划定的主动公开范围之外，还存在着申请公开的范围，而申请公开的范围限制在于“自身生产、生活、科研等特殊需要”。此外，《条例》第14条第4款还规定了政府信息的不公开范围及其例外。
由此可见，《条例》基于政府信息公开职责在政府信息公开范围中划定了“主动公开”、“依申请公开”和“不得公开”的三条边界，但问题是这三条边界内各有例外的特别限制，每一边界在双重限制规定下导致相互之间范畴或有重叠或有疏漏，三条边界无法统一于周全政府信息的全部范围，具体关系详见图1所示。因此，我国政府信息的上述公开标的制度不仅本身存在缺陷，而且这种制度缺陷也进一步加剧了政府信息公开主体难以确定的困境。
(二)司法实践之考察
司法作为最后一道防线，更有利于深刻地揭示问题。政府信息公开诉讼通常是针对政府应该履行信息公开职责却没有履行或履行瑕疵的行为，鉴于行政诉讼的受案范围，这种行为主要是指依申请公开行为。而且行政诉讼要求有明确的被告，这个被告即是依申请公开政府信息的行政机关。因而政府信息公开主体的确定在行政诉讼中更多的是通过被告是否应当公开政府信息的形式表现出来——属于被告公开范围，被告应当公开，是公开主体;不属于被告公开范围，被告无公开义务，不是公开主体。至于针对主动公开行为损害相对人合法权益而能够提起行政诉讼的个别情形，仅可能基于行政机关履行政府信息公开职责不当而非不履行职责，此时政府信息公开主体的确定并不存在具体指向问题，而是依赖于政府信息公开职责的界限判断公开范围与否的问题。政府信息公开主体存在的问题也可以通过政府信息公开典型案例得到进一步证实。
首先，主动公开义务主体职责意识淡薄，依职权公开在某种程度上演变成了依申请公开。
可以说，绝大部分政府信息公开案件皆基于依申请公开行为而产生，但其中所诉应当公开的政府信息并非全部应然属于依申请公开范畴，如果政府信息公开主体全面正当地履行了政府信息公开职责，也就不会存在如此众多的依申请公开诉讼案件。在主动公开与依申请公开的关系上，“如果爱婚姻服务有限公司诉中华人民共和国民政部案”[4]的判决值得借鉴：“政府信息公开的方式包括主动公开和依申请公开，两者相辅相成，互为补充。对于已经主动公开的政府信息，行政机关可以不重复公开，但应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径。”笔者认为，无论是主动公开，还是依申请公开，皆属于政府信息公开主体的公开范围。在这个公开范围内，事实上存在着“必须”“主动公开”、“可以”“主动公开”和“可以”“依申请公开”的范围，而“主动公开”与“依申请公开”只是行为方式，公开主体的核心职责边界在于“必须”与“可以”的划分，具体为：“法定职责必须为”——属于公开主体职责范围内的政府信息必须主动公开;“法定职权可以为”——属于公开主体职权范围内的政府信息可以主动公开也可以依申请公开。需要特别说明的是，基于行政法“法无授权不可为”的基本原理，无论是行政职责还是行政职权，都必须在法律明确授权的范围内行使。
其次，公开主体任意扩大不公开范围。
实践中行政机关常以所诉信息属于内部信息、过程信息为由拒绝公开，而部分法院的态度值得予以肯定。以“余穗珠诉海南省三亚市国土环境资源局案”[5]为例，法院首先依据《条例》第2条“政府信息”的规定对所涉信息，即行政机关获取的企业环境信息和行政机关制作的具有内部特征的信息进行判断;确定是政府信息后再遵循“例外法定”的原则对所涉政府信息是否属于公开范围进行判断，即“凡属于政府信息，如不存在法定不予公开的事由，均应予以公开。被告未能证明申请公开的信息存在法定不予公开的情形，简单以政府内部信息和企业环境信息为由答复不予公开，属于适用法律错误。”当然，法院也未越俎代庖直接判决公开，而是责令行政机关重新作出是否公开的答复，因为“考虑到行政机关获取的企业环境信息可能存在涉及第三方商业秘密的情形，应当首先由行政机关在行政程序中作出判断”。笔者认为，确定政府信息公开主体的反向不可为边界有利于防范行政机关滥用行政权力、不履行政府信息公开职责。在这个过程中，应当遵守“例外法定”原则，行政机关不公开政府信息需存在法定不公开事由。
最后，在具体公开主体的确定上，不能忽视对于行政机关履行职责的核心判断依据。
以“马守英诉杭州市人民政府案”[6]为例，2012年2月29日，马守英向浙江省杭州市政府提出政府信息公开申请，要求公开《关于做好房屋强制拆迁有关工作的通知》(杭城法[2005]59号)。杭州市政府以其未制作、保存所申请的政府信息为由，建议马守英向杭州市城市管理行政执法局提出申请。终审法院判决认为，杭城法[2005]59号系杭州市城市管理行政执法局下发给各区城管执法局(大队)、市局各直属单位的文件，杭州市政府为被抄报单位，该文件并不属于杭州市政府“作为行政管理依据的”政府信息，杭州市政府对保存的其他行政机关制作的信息无公开义务，所诉政府信息不属于其应履行的公开职责范围。笔者认为，在众多行政机关中确定政府信息公开主体的依据不在于制作、保存政府信息行为的表象，而在于制作、保存行为背后蕴涵的行政机关履行行政职责的根源。
(三)政府信息公开主体制度构建的路径
通过上述的现状考察可知，划定行政机关政府信息公开范围的依据在于政府信息公开主体的职责分工，故政府信息公开主体的明确离不开行政权力的行使，离不开依据政府信息公开主体行政职权、行政职责确定的“必须为”、“可以为”及“不能为”的边界。如果说属于具体行政行为范畴的依申请公开行为还可以借助具体行政行为法律制度来规范行政机关的行政权力行使，那么作为主动公开范畴的行政机关权力行使该如何规范则成为无法回避的难题，现有的以《条例》为中心构建的我国政府信息公开法律制度更多是属于行政程序层面的法律规制，并没有涵盖政府信息公开主体及其职责分工的必要制度。
因此，我国政府信息公开主体问题存在的根源在于行政权力(行政职权和行政职责)的归属主体缺乏明确制度规制。解决政府信息公开主体问题的有效路径不能局限于政府信息公开制度本身，其不仅需要具体行政行为法律制度确定的行政机关权力与行政相对人权利的边界，更需要基于行政组织法律制度确定的行政机关自身的权力边界，而后者正是构建我国政府信息公开主体制度的关键。但是，这种解决路径需要克服我国长期以来存在的对于行政组织、行政主体理论研究和制度构建的缺乏，无论是从我国行政组织法制的系统构建，还是对现行行政主体理论的重构，皆需要面对无法一蹴而就的现实境况。故笔者希望在我国现有的制度框架下寻找另一种出路，因为“现代的作为一种制度的法治之所以不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来，还有另外一个理由，即知识的地方性和有限理性。”
三、“三张清单”与政府信息公开主体的逻辑关系
(一)“三张清单”的基本内涵划定了行政机关的权责边界
国务院在出席2014年天津夏季达沃斯论坛开幕式给中国政府制度建设开出“三张清单”——“权力清单”、“责任清单”和“负面清单”，用清单明确政府权责，厘清政府与市场边界。正如姜明安教授主张：[8]“权力清单”宣示和明确的是“法无授权不可为”的法治政府原则;是政府将所有法律、法规授予政府和各政府部门的职权统一整理、归纳为一张清单，向社会公布，接受社会监督。“责任清单”宣示和明确的是“法定职责必须为”的法治政府原则;是政府将所有法律、法规赋予政府和政府各部门的职责统一整理、归纳为一张清单，向社会公布，接受社会监督。“负面清单”宣示和明确的是“法无禁止皆可为”的法治社会原则;是政府将法律、法规和政策不允许市场主体进入的行业、领域和经济活动均以一张统一清单的形式公布。
在行政法中，行政职权与行政职责是相对应的。[9]行政职权是指行政主体依法享有的、对于某一行政领域或某个方面行政事务实施行政管理活动的资格及其权能。它是定位到具体的组织机构和职位上的行政权力，是通过立法将行政权力与一定的行政主体、行政事务联系起来加以规范的结果。行政职责是指行政主体在行使国家行政权力、管理行政事务过程中依法必须履行的职务责任。
首先，两者皆是为了规范行政权力，任何行政主体在行使行政权力的同时，必须履行行政职责;在履行行政职责的同时，也应当享有行政职权，故而职权和职责往往是统一的;
其次，两者的关系类似于公民的权利与义务，行政职权强调实施行政权力的资格及权能，行政职责强调实施行政权力的义务和责任。
因此，笔者认为，权力清单实际上是行政职权清单，包括法定的行政权力清单和行政裁量权清单，后者即为关于行政裁量基准的清单;责任清单实际上是行政职责清单。“权力清单”、“责任清单”分别划定了行政职权的“可以为”边界、行政职责的“必须为”边界。而“负面清单”实际上则划定了政府权力行使的外边界，即行政权力的“不可为”边界，这种“不可为”是为了保障相对人合法权益，避免公权力无节制地渗入私域，故“负面”是相对于“权力清单”、“责任清单”划定的行政权力“正面”边界而言的。
一方面，通过对政府信息公开主体的制度考察(具体如图1所示)，《条例》规定的政府信息公开范围(第9—14条)只关注到主动公开行为和依申请公开行为形式上的区别，忽略了公开主体需承担的职责范围，从而在“主动公开”、“依申请公开”和“不能公开”三条形式边界下又各自设定了第二重限制，分别是：“主动公开”中《条例》第14条第1—3款关于保密审查的限制;“依申请公开”中“三需要”条件的限制;“不能公开”中《条例》第14条第4款例外规定的限制。由此使得公开主体享有的行政职权与行政职责往往混为一谈，加剧了实践中确定公开主体的困难。
另一方面，结合上文的案例发现，与政府信息公开主体有关、可资借鉴的法院审判思路统一于“三张清单”对于行政权力的规范逻辑，政府信息公开主体需承担的公开义务在事实上也存在三条边界，具体是公开职责范围内的“必须公开”、公开职权范围内的“可以公开”和公开会损害相对人合法权益的“不能公开”。因此，基于上述“三张清单”的基本内涵，笔者选择以“三张清单”作为我国政府信息公开主体制度构建的尝试出路。
