刑法方面论文
刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,是国家审判机关据以进行刑事裁判并执行刑罚的根据。刑法同其他法律一样,也在不断的发展和完善。下文是学习啦小编为大家搜集整理的关于刑法方面论文的内容，欢迎大家阅读参考!
刑法方面论文篇1
谈嫖宿幼女罪的现实困境及幼女性权益保障途径
自1997年《刑法》修订以后，“嫖宿幼女罪”成为了一项区别于强奸罪的单行罪名。当时的立法本意是为更好地惩治犯罪保护幼女的权益。然而，该规定自出台以来在实际运行中存在的弊端日益凸显，该罪的设立似乎与最终保护幼女的目的相去甚远，一场持续近16年的存废之争也因此愈演愈烈。尤其是近年来，随着贵州“习水案”、陕西“略阳案”等对社会的恶劣影响，更是把这场争论推向了风口浪尖。社会大众对该罪的认可度也不高，该罪在理论上和实践中都面临诸多困境。本文在分析嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系以及分析该罪所面临的现实困境的基础上，以期另辟蹊径保障幼女的性权益。
1、嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系概述
嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪，顾名思义都是对幼女所实施的一种性犯罪行为。这里的幼女被界定为未满十四周岁的少女，那么此二种罪被分设在不同的罪名当中，在定罪量刑上的不同规定就主要取决于“嫖宿”与“奸淫”二字上。嫖宿是指“以交付金钱和其他财物为代价，与卖淫女发生性交或其它类似性交的行为”[1];奸淫是指“男女间发生不正当的性行为”.理论上通常认为，不论行为人采用何种手段，也不问幼女是否同意，只要与幼女发生性行为，就构成本罪[2].从该点来看，二者之间没有本质的区别，只是表现形式和实施手段不同。如果说嫖宿是建立在幼女同意的情况下，那么此种同意从某种意义上来说是无效的。奸淫幼女之同意不在法定减刑的条件之中，那么嫖宿幼女之同意同样也不具有法定减刑的效力，否则将会违背联合国《儿童权利公约》中关于儿童保护的平等原则。
嫖宿是以交付金钱和其他财物为手段，这种以合法手段掩盖非法目的的交易行为于情于理都是站不住脚的，是对法律的亵渎和公然挑衅，更不能将此作为对幼女区别保护的一种条件，这种区别对待既不利于保护幼女权益，同时也助长了此种违法犯罪行为恣意蔓延。关于“嫖宿幼女罪”与“奸淫幼女型强奸罪”的关系问题，有学者主张应根据“法条竞合论原理”决定法条的适用，认为它们之间属于特别法和普通法的关系。但在司法实践中不难发现，在适用法条时是采用“特别论原则”还是采用“从重论原则”难以找到具体法律依据，显然“法条竞合说”在实践中依然缺乏科学性。嫖宿、卖淫本质上就是一种违法行为，在两个违法行为上成立的合同关系，我们认为无论该种行为是建立在自愿还是非自愿的基础上都是无效的，二者之间不存在明确的界限，应当认为是同一种犯罪行为的不同表现形式。
2、嫖宿幼女罪的现实困境
嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪，此二种不同的罪名在保护幼女性权益方面采取了区别对待、分类保护的方式，导致该罪在理论基础上、司法实践中存在诸多弊端。
2.1与国际《儿童权利公约》背道而驰。
联合国《﹙儿童权利公约﹚关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》将“儿童卖淫”定义为：“在性活动中利用儿童以换取报酬或其他补偿的行为”.从该规定来看，儿童卖淫的责任主体直接被归于组织卖淫者，儿童在这里属于纯粹的受害人、权利遭侵害的被剥削者，处于一种被利用受害者的角色中。根据《儿童权利公约》规定的“儿童优先”、“儿童最大利益原则”,所有卖淫活动中的儿童均被推定为“被利用”,即儿童对其卖淫牟利的行为是缺乏自主性的，因此幼女的卖淫行为不应归于幼女的过错。然而，中国刑法对嫖宿幼女罪的相关规定却反其道而行之，该罪的设立从幼女“卖淫”的逻辑出发，单独设立了嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪相区别，并将“卖淫幼女”自身的“过错”作为减轻犯罪人刑责的一项条件。两相对比，很显然，嫖宿幼女罪在一定程度上将法律打击的矛头不适当地指向了作为受害人的幼女，直接违背了《儿童权利公约》保护儿童的基本宗旨[3].
各国基于保护幼女的公共政策，以生理学和心理学知识为支撑，将“年龄”作为判断是否具有性同意能力的标准，从而设置了“法定承诺年龄线”[4].多数国家法律认为只有超过法定承诺年龄的人才具有判断决定自己行为的能力，否则其所做出的处分行为是没有法律效力的。即使儿童在某项处分行为中明确表示“同意”,法律也据此推定这种“同意”并非出于儿童意愿，是无效的。所以只要与之性交就构成强奸罪，也称作“法定强奸罪”或“强奸幼女罪”[5],幼女的主观同意不能成为阻却违法的事由[6].然而我国刑法中嫖宿幼女罪却把幼女的主观同意和过错责任作为一种有差别保护的条件，据此单独设立嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪相区别，违背了《儿童权利公约》第2条、第3条中规定的针对儿童的“无差别，无歧视”保护原则，以及对儿童的“优先保护原则”.
2.2阻碍了未成年幼女的身心健康发展。
嫖宿幼女罪的对象是未满十四周岁的幼女，她们处于身心智发展的不完整阶段，由于学校、家庭、社会中存在的不良因素及其成长环境而走上了卖淫的道路，她们也是在社会、学校、家庭这个大环境中存在的不良环境和不良因素下的牺牲品、受害者[7].嫖宿幼女罪不仅使某些道德败坏之人有了可乘之机，同样也使幼女被扣以卖淫之名，被贴上了“卖淫女”的标签，严重阻碍了幼女的身心健康发展。嫖宿幼女罪，单从该罪的名称上来说，“嫖宿”二字就带有对幼女一方责备之意，嫖宿的对象幼女被定性为卖淫女，我们认为这种对幼女的界定是不恰当的。
幼女在法律的规定中本身是属于限制行为能力的人，是不具有性交易行为能力的，且由于幼女年龄较小，心理与身体发育尚不成熟，缺乏对性的基本认知及对事物的分辨能力，往往是在多种因素的诱导之下不得已而做出的选择，因此不能被单纯的认定为过错方。该罪的罪名设立，显然给幼女贴上了一个难以抹去的标签，对她们的身心健康造成了极大的破坏，可以说“嫖宿幼女罪”在罪名的设立上就直接违背了刑罚保护法益的目的。从该罪的犯罪客体来看，“嫖宿幼女罪”侵犯的是刑法所保护的幼女的身心健康，但从该罪的罪名设立来看，无疑已经阻碍了幼女的身心健康发展。也就是说，“嫖宿幼女罪”本身是一个“矛盾体”,既侵害其身心健康发展又保护其健康发展。这一显著的矛盾现象与法律的权威性、严谨性以及崇高性根本不相适应。
2.3对文化的恶性渗透，对社会文明的挑战。
嫖宿幼女罪，自成立以来，受到的关注度越来越高。近年来此类案件层出不穷，对社会造成了极坏的影响，形成了一种罪恶的嗜好和败坏的社会风尚。这不仅是对中国传统文化的恶性渗透，同时也是社会文明发展的绊脚石。嫖宿行为本身就是对文明的一种亵渎，一种病态人格的极端表现，不仅给幼女的身心带来巨大的伤害，在社会上形成了不良风气，同时破坏了社会的文明发展。嫖宿行为虽被法律明令禁止，但在现实生活中却是很多商人和官员的一种常用交际手段。这种风气一旦形成，一些道德败坏者在欲望和侥幸心理的驱使下公然藐视法律的权威，对法律的禁止性规定公然挑衅，认为钱权能解决一切———2007年曝光的“习水县公职人员嫖宿幼女案”就是这点的最好体现。显然，嫖宿幼女罪已成为钱权下犯罪分子的保护伞，如果法律不加以严惩，必然会助长此种不良风气的蔓延，使社会大众丧失基本的道德感。这种对文化的恶性渗透和对社会文明的挑战既给法律的执行带来巨大困境，也让民众渐渐失去对社会对法律的信任，因此该罪的设立存在着诸多不合理因素
2.4该罪在惩罚犯罪方面缺乏“公正理念”,使刑罚目的难以实现。
刑罚与犯罪的不对称性，决定了该罪在惩罚犯罪方面缺乏“公正理念”.正如意大利刑法学家贝卡里亚在他的《犯罪与刑罚》中这样写道：“公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力，这就需要刑法与犯罪相对称。”[8]显然，刑罚的“公正理念”不仅体现在轻罪轻罚，而且还体现在重罪重罚，重罪轻罚最终将导致刑法预防犯罪、惩罚犯罪以及保护法益的目的难以全面实现。
近年来，随着人道主义理念的发展蔓延，刑罚“轻缓化”的呼声高涨。但必须认识到，“轻缓化”的同时不能使一些本该严惩的犯罪分子成为漏网之鱼，否则最终将破坏刑法的权威。刑法目的的实现应当建立在所处的刑罚公正合理，从某种意义上说，对刑罚公正惩罚犯罪目的的强调也就是对法律威信的强调，因为公正惩罚犯罪意味着法定刑罚的实现[9].“嫖宿幼女罪”不仅对幼女及其家人造成了巨大的伤害，同时败坏了社会主义道德风尚，阻碍了社会文明的进程，具有严重的社会危害性。然而，该罪在量刑上的力度显然与这种严重的社会危害性犯罪无法平衡，这种不平衡必然导致把公正惩罚犯罪，伸张社会正义作为其追求的价值目标的刑法目的难以实现。同时，该罪“公正理念”的缺失，从根本上否定了刑法“罪责刑相适应”的基本原则，从而否定了刑罚确立的合理性。
3、幼女性权益保障途径
综上所述，可见嫖宿幼女罪在理论上存在缺陷，同时在实践中又面临诸多困境，不能更好地保护幼女身心健康发展以及维护社会主义道德风尚。因此，对于幼女性权益保护的途径就成为亟待解决的问题，可通过如下几个途径实现幼女权益保护的进一步丰富和完善：
3.1完善“嫖宿幼女罪”立法，重建法律保障之根基。
通过前述对“嫖宿幼女罪”与“奸淫幼女型强奸罪”关系的梳理，以及嫖宿幼女罪所存在的现实困境的分析讨论，显然，“嫖宿幼女罪”在罪名设立和法定刑上存在缺陷。首先，罪名设立不利于保护幼女身心健康发展。其次，该罪法定刑之刑种和刑度配置上存在不合理因素，嫖宿幼女罪刑种仅为有期徒刑，而奸淫幼女型强奸罪之刑种包括有期徒刑、无期徒刑及死刑;在刑度配置上嫖宿幼女罪的界限为5年以上15年以下有期徒刑，而奸淫幼女型强奸罪界限为3年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。这种区别对待不利于保护受害人的权益以及刑罚目的的实现，同时，“嫖宿幼女罪”的社会认同度并不高。
公众对法律认可与支持，是法律得以有效运行的基础，法律在制定、实施、修改的整个过程中都应该考虑公众的认可度和可接受度。“对犯罪的认定，必须考虑一个社会现实，也要考虑国民的规范意识或刑法的认同感，以寻求结论的合理性。”[10]鉴于刑法嫖宿幼女罪的单独设置带来众多难以解决的问题，建议通过刑法修正案的形式予以废止，并将“嫖宿幼女罪”纳入“奸淫幼女型强奸罪”中，并规定相应的条款，为幼女性权益保护提供坚实的法律基础，使刑法进一步趋于完善。
3.2建立未成年人社会救助制度实行联动保障。
当今世界，对儿童进行特别保护已经成为世界性共识。未成年人是社会的弱势群体，在其成长、发展中更多的依赖父母、亲人的关心、培养、支助及教育，可以说家庭是确保儿童健康成长的首要因素，一旦这方面缺失，或由于其他原因不能保证儿童健康成长时，未成年人因其获得自身需求的途径较少、能力较低，不具有独立生活的能力而走向社会的对立面。幼女的卖淫行为更多的也正是基于这一点，因此要避免这种情况的发生，更需要社会关心及救助。正如《儿童权利公约》第26条第1款规定：缔约国应确认每个儿童有权受益于社会保障包括社会保险，并应根据其国内法律采取必要措施充分实现这一权利[11].
鉴于此，建议应当尽快建立针对未成年人的综合性的社会救助制度，充分保障未成年人的基本生存权，为其健康成长提供必要的条件。可以说社会救助在保障幼女权益方面具有关键性的作用。“幼女”作为社会中存在的一类特殊的弱势群体，尤其是服刑人员的子女、农村贫困辍学儿童、单亲家庭子女以及被拐卖诱骗从事非法乞讨儿童以及城市流浪儿童等，由于缺乏维护自身权益的能力，又处于社会底层，生存权、健康权、受教育权等基本权利得不到应有保障，以至于这类人群中的儿童一部分误入歧途陷入犯罪的深渊，而另一部分却成为一些犯罪分子魔爪下的牺牲品。因此，未成年人社会救助制度的建立无疑是这类人群权益保障的基本途径。
3.3性教育知识宣传普及。
中国历来受传统保守文化的束缚，对性的认识极其片面、狭隘，尤其是对未成年子女性知识的教育避而不谈，甚至认为性知识是未成年人不可触碰的雷区。此种现象严重阻碍了未成年人的健康成长，未成年人由于好奇心以及不健康性观念的驱使，过早地尝试禁果给自己及家人带来严重的伤害。幼女之所以走上卖淫的道路，主要基于两方面因素的影响：一是外在因素的影响。如家庭、社会以及学校教育的缺失和不良环境的影响，同时，未成年人的生存状况也起到了一定的诱导作用。纵观近年来，一系列嫖宿幼女案件，多是由于幼女的基本生活条件无法保障，又缺乏独立生存的能力并在外在因素的诱惑及胁迫利用下，不得已做出的选择。二是内在因素的影响。未成年人由于缺乏对性知识的基本认识，没有接受健康的性知识教育，而是通过未成年人之间的片面认识和狭隘理解，形成了一种不健康的性观念，近年来一些“破处”、“卖处”甚至幼女卖淫等现象就是这点的集中体现。
因此我们认为，性知识的教育及普及是保障幼女免受此类伤害的一种必要手段，可以通过在学校开展基本性知识教育课程、中小学生生理课程、儿童性教育启蒙课程以及在社会中开展性知识普及宣传，培养未成年人健康的性观念。同时，父母作为未成年人的启蒙老师，在未成年人的成长中扮演着至关重要的角色，更应该对未成年人的健康性观念进行培养和教育。
3.4公权机关加强针对幼女犯罪的预防与惩办。
近年来针对幼女的犯罪问题呈上升趋势，拐卖儿童、虐待遗弃儿童、嫖宿奸淫幼女等案件时有发生，同时，由于受中国自古以来“重男轻女”思想的束缚，幼女的成长往往被忽视，尤其是在偏远贫穷的农村地区幼女的生存权、受教育权得不到基本保障，导致幼女的文化修养、道德素养的普遍缺失，这也是幼女误入歧途的关键点。法律在维护社会秩序，保障公民权利方面发挥着巨大的作用，但法律并不是解决问题的万能钥匙，这就需要公权机关发挥积极作用，加强针对幼女犯罪行为的预防与惩办。
我们建议，应具体采取以下几个方面措施：首先，公安机关加大打击卖淫嫖娼力度，提高办案效率。近年来，卖淫嫖娼活动猖獗，嫖宿幼女现象正是从这种败坏的社会风气中滋生出来的一种新型的针对幼女的性犯罪活动，也是嫖娼行为的一种恶化现象。犯罪分子最终将罪恶的魔爪伸向了尚未成熟的幼女，无论是从法律上还是道德上都具有更严重的社会危害性。公安机关应积极履行职责，采取经常性、反复性、创新性措施打击卖淫嫖娼现象，从根本上预防和杜绝此类案件的发生。其次，司法机关在办理嫖宿幼女案件中，应充分合理地适用法律和解释法律，避免出现规避现象以及法官自由裁量权的任意使用，损害受害人幼女的合法权益。最后，政府相关部门，如全国妇联儿童工作部、中国关心下一代工作委员会等机构，应积极主动地履行职责，对家庭、学校、社会就未成年人应当履行的基本义务实行必要的监督，提前发现与预防可能侵害幼女合法权益的行为，保护幼女权益。同时，应当考虑对相关部门通过制定相关法律法规赋予权力及规定义务，以便更好地保护幼女权益。
4、结语
综上所述，嫖宿幼女罪所面临的理论与实践困境，亟待各界人士高度重视，并将此作为一门重要课题进行专门研究，提出有价值可借鉴的理论依据及可行方案。值得欣慰的是，近年来，关于嫖宿幼女罪的争议得到了学术界、法律界、新闻媒界、公权机关甚至普通大众的广泛关注和积极参与。关于嫖宿幼女罪的罪与罚的争议论集为该问题的最终解决提供了许多切实可行的理论支撑，这将有利于推动刑法理论基础的完善以及刑法权威的巩固，从而更好地维护社会秩序，保障公民权利的有效运行。同时为幼女性权益的有效保障提供坚实有力的理论基础和切实可行的实现途径，更好地保护幼女性权益，打击违法犯罪。为此，我国应转变刑事立法理念，在保障法律稳定性的同时，还应考虑时代的变迁，公众的认可度和可接受度，刑事立法只有合乎公众的正义理念，规范的生命力才能得到充分的显现。
刑法方面论文篇2
浅析刑法视野下的走私药品行为及其入罪化
药品是人类生活的必需品，对维护和恢复人体健康起着不可替代的作用，因此，药品的生产、销售、使用都受到法律的严格限制，刑法更是将生产销售假药、劣药以及非法提供麻醉药品、精神药品等行为界定为犯罪。近年来走私药品行为在我国日渐猖獗，其不仅严重破坏了我国税收征管制度和药品管理制度，而且给公众的身体健康造成极大危害。如何将走私药品行为纳入刑法罪名体系中，通过刑罚执行予以严厉惩治，是刑法学界和刑事司法实践中急需关注的问题。
一、药品走私泛滥的原因及其危害性
“走私药”泛指未经过正常的海关途径而非法入境或出境的药品。①鉴于药品的特殊性，世界各国都对其设立了严格的管理制度，而“走私药”因其来源的非法性，其生产、储存、流通和销售都无法纳入国家正常的法律监管体系而具有极大的安全隐患。药品走私行为泛滥有两大原因：第一，制度原因———不同国家的药品审批制度各异。世界上所有国家和地区对于药品的进出口都有严格的审批制度，但各国药品审批时间、程序等存在极大差别。以药品审批时间为例。根据我国《药品管理法》、《行政许可法》、《药品注册管理办法》的规定，我国药品审批的最长时间为13个月，其中热门的新药临床试验申报为60—90个工作日，而美国为30个工作日，印度为40个工作日。由于不能及时得到药监局的审批，一些特效药只能通过购买走私药品的渠道获得。②第二，市场因素———走私药具有价格优势。我国生物制药、化学制药等新药研发和制药工艺较为落后，国内药品市场上的许多商品与国际市场上的同类商品之间差价很大，通过逃避关税获得的进口药与正规进口药相比最少有1—2倍的差价。③在巨额利润的吸引下，药品走私行为屡禁不绝。
药品走私不仅危害国家的税收征管制度，使国家关于药品进出口的监督管理制度形同虚设，而且严重冲击国内药品产业，危害公民身体健康。第一，药品非法入境的危害性。(1)我国相关法律对药品制造、销售、使用的全过程都有严格的规定，而走私药的产地不在我国境内，其生产环节难以受到监督，因而质量无法保障。(2)药品的储藏有特殊的温度、湿度要求，而走私药的储存为了隐蔽的需要往往难以达到科学的药品储存条件，这直接影响到药品的质量。(3)药品都具有一定的副作用，应当在专业医师的指导下使用，而走私药往往没有中文使用说明，极易造成药品的误服、误用而危害人身健康。(4)医药行业是国民经济的重要组成部分，目前我国药品产业尚难以在同欧美制药业的竞争中获得优势，因而我国药品市场开放程度有限，对于药品进口的种类和数量都作了一定的限制，走私药品因偷逃关税而带来的价格优势使国内制药企业受到了严重冲击。2000年中国医药市场上药品销售额为60亿美元，但实际上真正流通的药品总额在150亿美元以上，其中的差额，走私药价格占了很大一部分。④第二，药品非法出境的危害性。我国走私出境的药品主要是中药，传统中药以动植物或动植物提取物为主要成分。我国有关法律对中药原料如虎骨、犀牛角粉、熊胆的使用和销售进行了严格限制，但走私出境的药品无法被纳入有效的监管体系，致使一些珍贵的动植物被作为中药原料在国外销售。走私出境的药品因逃避关税和药监局的管理而成本较低，其大量挤占了正规途径出口的药品的市场份额。药品非法出境正成为我国正规药品出口的主要障碍之一。
二、走私药品行为刑法评价的现实困境
我国《刑法》尚未将药品走私行为界定为单独的罪名，对于走私药品行为的评价零散地规定在多个走私犯罪中。(1)走私普通货物、物品罪下的考察。由于大部分药品不属于我国《刑法》规定的特殊走私对象，所以司法实践中多将走私药品的行为认定为走私普通货物、物品罪，这是目前制裁走私药品行为最常见的罪名。(2)走私国家禁止进出口的货物、物品罪下的考察。走私国家禁止进出口的货物、物品罪与走私药品行为有一定的关联。如果犯罪分子走私我国《禁止、限制进出境物品表》(海关总署令第43号)中的濒危、珍贵的动物、植物(含标本)及其种子和繁殖材料以及贵重中药材，达到法律规定的数额，就可以作为走私国家禁止进出口的货物、物品罪予以处罚。(3)走私制毒物品罪下的考察。部分药品(国家禁止进出口的麻醉品、精神药物等特殊药品，以及许多常见的感冒、止疼类药品)中含有制毒用的化学品，犯罪人走私这些药品的目的并非作为药品使用，而是销往境外作为制毒的化学原料。此类走私药品行为可以成立走私制毒物品罪。(4)走私珍贵动物、珍贵动物制品罪下的考察。我国大量中药是以一些珍贵动物或其动物制品为原料的，犯罪分子走私以珍贵动物或其动物制品为原料的中药就相当于把大量珍贵动物非法运往了境外，因而此类行为可以纳入走私珍贵动物、珍贵动物制品罪予以规制。
虽然我国《刑法》中现有的走私犯罪罪名体系可以对走私药品行为进行一定的制裁，但存在行为归类混乱、法定刑不足、定性困难等问题，难以达到有效的制裁效果。走私药品行为侵犯的客体极为复杂，既有走私行为所侵犯的一般客体如外贸管制和税收征管制度，又有国家药品管理制度、人身健康、珍稀动植物保护、药品市场的正常秩序等特殊客体。现行《刑法》中涉及走私药品行为的罪名有走私普通货物、物品罪，走私国家禁止进出口的货物、物品罪，走私制毒物品罪和走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，但这四种罪名都不是主要针对走私药品行为而设立的，都不能完整、统一地将走私药品行为涵盖在内。如果犯罪人走私的药品中既有普通药品、又有国家禁止进出口的药品和以珍贵动物或其动物制品为原料的中药，则如何定罪、如何实现法定刑的均衡，此类情形让法官难以应对。
三、走私药品行为入罪化的思考
(一)现行刑法框架下走私药品行为的尝试性司法应对如前所述，对走私药品行为需要动用《刑法》进行严厉评价和制裁。那么，我国《刑法》是否需要为此设置新的罪名、制定新的规范呢?如果通过刑法解释包括扩张解释的办法能够促进现行《刑法》的适用，就应避免动辄设置新罪的做法。基于此，可以考虑两种尝试性司法应对措施：第一，对走私药品行为按销售假药罪处罚。我国《刑法》第141条规定了生产、销售假药罪。根据我国《药品管理法实施条例》第38条的规定，所有进口药品都必须经过检验，而根据《药品管理法》第48条的规定，药品“必须检验而未经检验即销售的”即视为假药，据此，走私入境的药品即使是我国已经批准进口的药品，也因走私药品不可能经过法定程序检验而被我国法律视为假药。因此，司法机关对于走私药品入境后又销售的行为，可以以销售假药罪论处。但是，销售假药罪只能对走私药品入境的行为进行制裁，对于走私药品出境的行为难以有效规制。并且，对于主观上具有走私目的而不具有出售目的的走私药品入境行为，能否以销售假药罪定罪处罚尚值得思考。第二，对走私药品行为按非法经营罪处罚。我国对一些有关国计民生、公众生命健康和公共利益的物资实行限制经营买卖。贵重药材属于限制买卖物品，未经批准而擅自从事贵重药材的收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动的，属于非法经营。非法经营罪之所以能制裁走私药品行为，在于走私出境的药品中有相当一部分是违规生产(如企业未取得药品生产经营许可证而生产)的，走私此类药品达到法定量刑标准的，可按照非法经营罪处罚。另外，走私药品入境后予以销售的，也涉及非法经营罪。走私药品的最终目的是牟取利益，将境外大量违法药品走私至我国境内后进行销赃的，实质上可以视为走私药品行为的后续行为。我国法律对药品经营环节有严格规定，企业需事先取得药品经营许可证才能进行药品经营，而走私来的药品在销售时必然没有合法的经营许可证，销赃者甚至没有经营国家限制买卖物品的资格，其违法销售行为可以构成非法经营罪。然而，将走私药品行为评价为非法经营罪依然无法解决对走私药品出境行为的制裁问题，如此评价实质上只关注了走私药品入境的后续行为，而回避了走私药品行为本身。根据我国《刑法》第155条的规定，走私货物后予以出卖的行为原则上应以走私罪论处，而不是以走私的后续行为论处。因此，将走私药品行为认定为非法经营罪比较勉强。
走私药品中包括正规药品、也包括假药和劣药，因而司法实践中不乏忽略药品走私行为而直接处罚走私药品后的销售行为，即以销售假药、劣药罪、非法生产经营罪等罪处罚走私药品行为的无奈之举，这对评价走私药品行为而言实质上是舍本逐末。走私药品行为不仅对关税制度造成破坏，还直接破坏了药品监管制度，给社会公众的身体健康带来严重威胁，传统上将大部分走私药品行为认定为走私普通货物、物品罪，这实质上只关注了走私药品行为逃避关税的危害性，而忽视了该行为更为重要的危害公众身体健康的特征。鉴于目前对走私药品行为定性和制裁的混乱，有必要为走私药品行为设置独立的罪名，加大对该行为进行刑事制裁和预防的力度。
(二)走私药品行为入罪化的立法模式。
我国《刑法》中的走私犯罪罪名体系是根据走私对象(普通货物、物品还是特殊货物、物品)的不同而划分的二元罪名体系。走私普通货物、物品的行为主要破坏了国家关税制度，给国家税收带来损失，给国际间贸易平衡造成破坏，属于危害税收征管犯罪的范畴，因而《刑法》将逃避关税的数额作为走私普通货物、物品罪的定罪量刑根据。走私特殊货物、物品行为的危害性主要表现在特殊物品入境或出境后带来的特殊危害上，如走私贵重金属出境的行为破坏我国贵重金属储备制度，走私淫秽物品的行为损害社会主义道德风尚等，因而该类行为逃避关税的数额并不是对其定罪量刑的根据，其刑罚处置要综合所走私物品的数量、走私物品流入境内或境外造成的危害等情节。增设走私药品罪不会改变现有的立法模式，实质上依然遵循着上述走私犯罪的二元制立法模式，不过在原有立法模式下将走私药品划分为普通货物、物品，国家禁止进出口的货物、物品，制毒物品和珍贵动物、珍贵动物制品四类，从而解决了将走私药品行为认定为走私犯罪所带来的犯罪对象适用标准不统一的问题，这符合犯罪罪名体系不变、只新增罪名的新设犯罪立法规律。
(三)走私药品罪的具体法条设计。
笔者认为，应在我国《刑法》第三章第二节“走私罪”中增设走私药品罪，作为《刑法》第151条之一款。走私药品罪的具体内容为：走私药品的，处五年以上有期徒刑，并处罚金;情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私药品，足以危害人身健康的，从重处罚。走私药品足以严重危害人身健康，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。
1.关于走私药品罪的入罪标准。走私药品罪不应将走私药品的数量和应缴关税额作为入罪标准，因为药品属于特殊物品，其危害性不局限于数量和应缴关税数额上。此种入罪模式符合我国现有走私犯罪罪名体系中对走私特殊物品行为的规定：我国《刑法》对走私武器、弹药、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍贵动物制品、淫秽物品、废物、毒品、制毒物品、国家禁止进出口的货物、物品的行为，都没有设定数量标准和走私数额标准。当然，走私药品罪要受《刑法》总则第13条的限定，即并非任何走私药品的行为都应被视为犯罪，对于情节显著轻微、社会危害性不大的个人违规携带、邮寄药品出入境的行为，不应当以犯罪论处。
2.关于走私药品罪的犯罪对象。走私药品罪的犯罪对象是“药品”，此处的“药品”并非严格法律意义上的药品，泛指所有走私后用于预防和治疗人类疾病的物品。⑤从效用上看，走私药品行为的对象可以分为三类：(1)正规药品，即走私入境或出境的药品符合生产国的药品监管法规，具有法律规定的治疗和预防疾病的效果。(2)假药，即走私入境或出境的药品不符合生产国的药品监管法规，其原料和成分完全不具有法律规定的预防和治疗疾病的效果。(3)劣药，即走私入境或出境的药品不符合生产国的药品监管法规，其原料和成分具有一定的预防和治疗疾病的效果，但其疗效不符合相关法律规定。从性质上看，走私药品行为的对象包括：化学药品、中药和生物药品。我国目前走私入境的药品主要是化学药品制剂和生物药品，而走私出境的主要是中药。
3.关于走私药品罪的犯罪主体。除自然人犯罪主体外，走私药品罪还应将单位作为犯罪主体。这是因为：相对于个人携带小规模、数量少的走私药品，单位走私药品的规模更大、数量更多，而且单位走私更有组织性和计划性，销售渠道更加广泛。据我国海关和药监局统计，我国药品走私单位多为医药公司，内地销售的一些国内没有、但疗效好的药品大部分是由医药公司从境外走私进来的，这些药品通过网络或直接销往各大医院，其售价不菲。⑥。
4.关于走私药品罪的刑罚设置。走私药品罪的法律条文中应设置从重处罚条款。有的走私药品中含有大量对人身有害的假药、劣药，为了实现罪责刑相适应，走私药品罪的法律条文应规定：走私药品，足以危害人身健康的，从重处罚。需要特别说明的是，走私药品罪应设置死刑条款。目前我国刑罚在整体上呈现出轻缓化的趋势，《刑法修正案(八)》更是废除了走私普通货物、物品罪的死刑。走私普通货物、物品罪实质上属于经济犯罪，废除其死刑具有合理性，但走私足以严重危害人身健康的药品往往会对社会公众的身体健康带来严重威胁，因而有必要对其进行最为严厉的刑事制裁，以威慑犯罪分子，实现社会正义，维护社会秩序和保障个人的合法权益。
