法律方面论文范文参考
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法律方面论文篇1
试析完善人民陪审员制度的路径探索
论文摘要 现行人民陪审员制度通过吸收普通民众参与司法，有利于促进司法公正，加强司法民主，推进法制宣传教育，对司法公信力的塑造意义重大。但在我国目前的司法实践中，人民陪审员制度塑造司法公信力的价值并未得到充分实现。本文认为，要解决陪而不审的问题，应当吸收国外陪审制度的先进经验并结合我国实际对人民陪审制度进行重构。
论文关键词 陪审制 参审制 人民陪审员 司法公信力
近年来，随着新闻舆论的作用以及网络的发展，越来越多的刑事案件引起民众的关注。因认定犯罪事实及量刑是否合法合理而掀起舆论热潮的案件频发，裁判结果广受民众质疑。使得社会公众对司法裁判的信任度不断降低，司法公信力逐渐下降。
除一些确实审判失当的案件之外，产生这种现象的原因是多样的，如公众对立法本意及审理程序的不了解，新闻媒体为了追求新闻价值而做出偏颇的报道，还有在司法审判过程中法官追求的法律内在价值与民众的朴素价值观的冲突等等。但其中最重要的原因是社会民众与专业化的司法审判之间的缺乏有效的沟通，民众对具体的司法行为产生误解，对法院做出的判决做出误读。从而使群众产生“信访不信法”的观念。
我国现行的人民陪审员制度是民众参与进审判活动的一项重要诉讼制度，人民法院在审理案件过程中，由法官和人民陪审员组成合议庭在民事、刑事、行政案件中审查案件基本事实，适用法律，进行量刑。人民陪审员是从普通公民中挑选，使普通群众能够分享审判权力、监督司法，能达到疏通民意，提升司法公信力的良好效果。
但是目前在审判实践中尤其是基层法院，人民陪审制度并未取得其应有的效果，由于制度设计不合理，司法资源的不充分，司法机关对陪审重视的不重视等等原因，人民陪审制度流于形式，本文从国外主流的两大陪审制度的比较切入，分析我国目前的人民陪审制度实施现状及对司法公信力的影响，提出建议。www.11665.com以期达到吸纳民意、民主司法、提升司法公信力的目的。
一、陪审制与参审制
将非专业化的群众纳入专业司法审判中产生于古希腊雅典时期，而近现代法律实务中非专业人员参与审判的依照非专业人员和职业法官之间的职责和互动关系可分为两种，即狭义的陪审制和参审制。陪审制主要适用于英美法系国家，指在刑事审判中，陪审员决定事实问题，即决定被告人是否构成犯罪。然后由职业法官决定法律适用及量刑问题等其他法律问题。参审制的主要适用于大陆法系，指在刑事审判中，由参审人员与职业法官共同决定案件的事实问题和法律问题。
(一)陪审制与参审制的共性
确保审判活动的公平、公正及由普通人对普通人进行审判并达成一致是两种制度的共同追求。公正是司法的终极目标，法律的公正分为程序公正和实体公正，程序公正是指程序的公开、透明、合法，程序公正的标准已经学界和实务界达成共识。但对个案实现绝对的实体公平、公正需要所有人参与到审判中去，但在审判实践中不可能对任何一个个案实现全民参与。由于职业法官和普通民众之间接受的教育、所处的环境存在较大的价值观差异，在认定事实的时候，很难达成一致。仅仅由职业法官进行审判，将审判精英化，且由于职业法官长期从事司法审判活动，其内心已经丧失“普通人”的“内心确信”，使得普通民众对职业法官的裁判不信任。而由全民民主选举出代表参加具体的审判活动则是解决该问题的最佳选择。陪审/参审制都是从普通民众按照标准随机选择出陪审/参审员组成陪审团或者与职业法官组成合议庭，陪审制度与职业法官并不冲突，不仅不完全取代职业法官，而且能起到有效补充的效果，既能体现审判民主，又能调和精英化与大众化之冲突，从而实现审判的民主。且陪审/参审制中陪审/参审员作出裁决均是经过一致同意或多数同意，符合相对公平。
(二)陪审制与参审制的差异
对于比较法而言，制度间的差异往往比共性更重要，是制度选择的重要依据。陪审制与参审制的差异是多方面的，学者也依照不同的评价标准对两种制度的区别进行过阐述，笔者认为该两种制度的差异主要体现于以下两个方面：
1.陪审/参审员在案件审理中的地位或职责
如前所述，在陪审制国家中，陪审员与职业法官相对独立，陪审员负责解决事实问题，即享有事实认定权利。而职业法官则负责解决法律问题，享有法律使用权。陪审员与职业法官互不干涉，相对独立。而在参审制国家中，参审员和职业法官并未有职责分工，两者共同解决事实和法律问题，同时具有认定事实和适用法律的权利，相互之间体现为合作和制约关系。在陪审制中，陪审员与职业法官相对对立，而在参审制，参审员与职业法官分享了部分权力。在这种情况下，参审制中的法官基于专业和经验的优势，容易在裁判人员中采用说服、暗示等方式将自己的意志扩张到参审人员。因此，参审制中职业法官对参审人员的影响很大，参审人员并未起到民主审判的作用。陪审制采用并行的二元式的裁判结构和分享性的权力结构，因此，职业法官难以对陪审员形成直接的影响。
2.陪审/参审制追求法律效果的差异
在陪审制中，并行的二元式裁判结构和分享性权利结构决定了陪审员的主导地位，因此，陪审员可不受职业法官的影响自由表达社会意志。相反，在参审制中，参审人员与职业法官共同共同行使权利往往使职业法官处于主导地位，相比而言，法庭当然更多地体现了国家的意志而民众民主意志。其次由于陪审制更能承载民主意志，因此，“保障人权、慎刑宽罚”自然成为陪审团审判的主轴。相反，参审制则更多地反映国家意志，因此，参审制审判将更侧重于“打击犯罪和维护秩序”的价值目标设定。我国刑法第一条规定“为了惩罚犯罪，保护人民，……”，第二条规定“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争……”因此我国现行的人民陪审员制度倾向于大陆法系的规制。实际上，我国的人民陪审员制度从以上两点出发，实际上称为参审制度更为合适。
二、我国人民陪审制度的历史沿革及现状
(一)我国人民陪审制度历史沿革
清末时期沈家本在自己的著书中提到了许多有关陪审制度的思想，并且制定了一些具体的做法。但是，在当时我国的各项社会制度还不健全，社会法治理念比较落后的情况下，陪审制度只能被“埋葬”。法律是统治阶级的工具，而当时的统治阶级是少数剥削压迫人民群众的人，陪审制度如果被广泛应用很可能触及到他们的利益，所以，社会条件不成熟陪审制度是不可能很好地开展。建国后，我国陪审制度最先是借鉴前苏联的陪审模式，1951年我国颁布的《人民法院暂行组织条例》其中规定了人民陪审员制度，1954年我国第一部宪法将人民陪审员制度作为其中的一项重要司法内容，但在之后的“大跃进”特别是““””期间，我国的各项司法制度都遭到了损害，当然人民陪审员制度也收到了侵害。1978年，“_”被消灭后，我国开始重新修建各种司法制度，人民陪审制度开始重建。鉴于当时的历史环境实践效果并不理想，1982年《宪法》并没有规定人民陪审员制度。随着新中国法制化建设的推进，体现社会主义民主政治、公正权威的司法制度要求必须建立人民陪审员制度，因为有人民陪审员参加的审判制度保持了司法同人民群众的密切联系，更好的诠释了司法“解民忧、排民难、维民权、保民安”的特征。之后，我国开始酝酿人民陪审员制度，而由最高人民法院向全国人大常务委员会提交的《关于完善人民陪审员制度的决定(草案)》标志着即将进入立法程序。后通过审议、酝酿，2004年8月28日全国人大会通过《关于完善人民陪审员制度的决定》，2005年5月1日开始正式实施。至此，我国人民陪审员制度开始真正进入运行状态。我国的人民陪审员是由法定程序产生，代表人民群众在人民法院参加合议庭审判活动的人员。人民陪审员是人民群众参加国家管理行使审判权，对审判工作进行监督的重要体现。人民陪审员依法参加人民法院的审判活动并与法官享有同等的权利。人民陪审员是“不穿制服的法官”，与人民法官享有相同的权利。《全国人大会关于完善人民陪审员制度的决定》第4条规定了人民陪员的选任条件，包括拥护中华人民共和国宪法，年龄在23周岁以上，品行良好，身体健康，学历一般要求在专科以上。人民陪审员制度成为了我国的一项重要诉讼制度。它是人民法院在审判案件过程中由人民陪审员参加组成合议庭进行案件审判的制度，主要是国家审判机关吸收普通民众参与案件审理，提出自己的朴素观点和认识，从而更加促进司法机关公正办案、廉洁办案、民主办案的一项制度。
(二)我国陪审制度的现状
2005年5月1日《全国人大会关于完善人民陪审员制度的决定》正式施行，经过选任的人民陪审员陆续走上了履职岗位。人民陪审员制度在审判实践中发挥了维护社会公平正义，化解社会矛盾，维护社会和谐稳定，监督司法活动等方面都发挥了积极的作用。随着制度的完善及社会的发展，陪审的案件数量越来越多，陪审的案件范围也越来越广。《全国人大会关于完善人民陪审员制度的决定》规定了人民陪审员制度可以适用的范围。第一审刑事、民事、行政案件除适用简易程序和法律另有规定的除外，社会影响较大的案件以及特定当事人申请由人民陪审员参加审判的案件都可以适用人民陪审员制度。在审判实践中，该规定从形式上基本得以实行。但是在实际操作中一些法院“陪而不审”“审而不议”“议而不判”等现象依然存在。
1.遴选制度不完善
《全国人大会关于完善人民陪审员制度的决定》中规定了人民陪审员的选任条件，包括拥护中华人民共和国宪法，年龄在23周岁以上，品行良好，身体健康，学历一般要求在专科以上。笔者认为上述规定背离了人民陪审员参加庭审的真正目的，根据陪审制度的核心价值，人民陪审员应当从拥有政治权利即选举权的民众中随机选择。实践中基层法院一般会挑选人大代表、基层群众自治组织领导、离退休干部等。无法把人民陪审员的人民性即“普通人”的特质反应出来，这种陪审员无法起到监督司法的作用，容易成为陪衬。全国人大会出台的《决定》，其中规定了人民陪审员的选任程序，即由基层组织推荐或本人申请，经相关部门审查后由基层法院院长提出人选并提请同级人大会任命。在这种情况下选任出的陪审员固定化，职业化。无法真正的使更多的普通民众参与到司法审判中来，陪审员的意见根本不能代表民意。
2.陪审员缺乏话语权
现行法律法规并未明确规定人民陪审员的地位和职责，导致目前我国人民陪审员与职业法官之间分工不明确。英美法系国家的陪审员仅对案件事实部分具有发言权，具体法律适用仍由职业法官来依照法律规定实施。大陆法系国家的陪审员与职业法官分享权利，即对案件事实部分和法律部分都具有发言权。从现行的制度来看，我国的人民陪审员制度赋予了陪审员较大的权利，陪审员既能够对案件事实提出异议，也能够就法律适用表达意见，接近大陆法系。但是实施中发现问题如下：首先，法律业务知识的匮乏导致陪审员话语权“份量不足”。法庭审判借助的工具主要是法律知识，法律知识比较系统和专业，若不经过系统的学习和研究，很难对法律做到熟知和运用，其他专业领域的人民陪审员在各自领域可以说比较精通，但在法律知识方面还有所欠缺。这样的后果就是人民陪审员在庭审上只能“陪而不审”，即便对法庭中专业性问题发言，也很难得到专业法官的肯定和认可。一些基层法院甚至由职业法官拟定问题由陪审员进行发问。其次，人民陪审员的经费保障不足。在经济发达地区，陪审员的补贴及误工费由法院实际发放，也由法院组织法律业务知识的培训。在这种情况下下，经济上的劣势导致人民陪审员变成了形式上的陪审，无法产生实体上的公正。
三、人民陪审员制度的重构
(一)遴选
陪审员的遴选程序同样与陪审制的有效运作息息相关。为保证陪审员的遴选民主与公平，笔者建议采用随机抽取的方式。并且分三个层次第一，确立陪审员大名单。人民陪审员应当大众化、普通化，本人具有普通人应然具有的理解能力即可。同时应当具有一定的社会阅历，对事物拥有成熟的判断。笔者建议年满二十二周岁，具有初中以上学历并具有政治权利的公民均可担任人民陪审员。为保障陪审员可独立、有效行使职权，立法部门、行政部门及司法部门的常设工作人员不应成为人民陪审员。每年度由各省将上述具备资格的人员名单录入数据库，各地级市的中级法院和基层法院根据自己行政辖区内的陪审员的子数据库确定大名单之后，由法院每月随机选取数名候选人，并提前告知，其所在单位应当给予充分的时间以配合法庭审判活动。第二，个案陪审团的确定。为了兼顾司法公平及节约司法资源，陪审团的规模也应根据案件的具体情况分三级。在刑事案件中，法官经过预审认为可能判处主刑中的管制、拘役、三年以下有期徒刑或者单独处以附加刑的，可不适用陪审制度，法官直接裁决即可。如果可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的应召集陪审团。陪审团可以分为大陪审团和小陪审团。大陪审团应为12人至15人，适用于可能处死刑、无期徒刑的案件，小陪审团5至7人，适用于其余案件。陪审团从每月候选名单中随机抽取，于开庭之前告知。
(二)法律责任
陪审是公民行使司法审判权的权利，同时也是义务。如果行使权利不当，应当承担一定的后果。陪审员无正当理由，拒绝参加审判活动，影响审判工作正常进行的;被选任陪审员的公民故意向相关人员作出虚假陈述以逃避履行该义务的;陪审员明知其不符合条件或没有资格而参加陪审团审判的应公示并处以罚金丧失陪审员资格。陪审员违反与审判工作有关的法律及相关规定，徇私舞弊，造成错误裁判或者其他严重后果并构成犯罪的，应依法追究刑事责任。
陪审义务应对以下有特殊情况的公民豁免。七十周岁以上的公民;在最近两年内担任过陪审员(参审员)的公民;存在其它重要事由(如家庭负担过重、生病、因公出国等)经基层法院认定为有效的公民。
(三)配套制度
1.法院的指引制度
陪审员不是专业的法律从业人员，在参与专业审判活动过程中需要给予一定的指导。在确立月度陪审员之后，在提前告知其陪审义务的同时，应辅助对相关的审判活动知识培训。培训应包括法庭秩序和纪律，基本法律理念，庭审程序及各程序的作用、举证责任及基本法理知识。在庭审过程中，法官要向陪审员解释整个庭审过程中涉及的法律文义、法律价值、立法原意等。当然，整个审判活动即是司法价值取向与普通民众朴素价值取向的博弈及说服，最后使得司法机制取向获得大众的认可，可以预见到，在这个过程中必然会产生的个案的不符，但是这种不符会随着参与陪审制度的范围逐步扩大而逐渐消失。如果司法价值在长期的陪审中无法得到认可，说明其并不想制定法律之初所设想的一样，并不是一个当下正确的价值取向。当然法官可以在这个过程中针对法律问题及价值导向对陪审员进行引导，向其解释立法原意，当然这对法官的要求是极高的。但这的确是司法长期发展的必经之路。
2.建立现代庭审原则及制度
在庭审中要保障陪审员的中立、强化对抗式诉讼，陪审员应充分听取控辩双方的意见，在庭审过程中亲自并直接体验整个审判活动，摒弃现行的“印证证明”的模式，使陪审员采用证据排除原则，从而达到充分的“内心确信”。而且要采用集中审判的原则，在庭审程序完毕之后，陪审员应当立即合议并在短期内作出一致或多数一致的裁决。
四、结论
陪审制度不一定能使案件得到绝对的公正，但至少可以搭建一个达成共识的理性平台。陪审制度在选择代表方面具有广泛性的特点，各行各业的群众代表都可以通过法定的程序选任人民陪审员，这时职业法官的见解和普通群众的看法在审判席上就可以得到交流、探讨，进而达成共识。这样一种机制从现有的审判实践来看，是利大于弊，该项制度在提升司法公信力方面所具有的功能也是不可替代的。
法律方面论文篇2
试论我国未成年人附条件不起诉制度
论文摘要 本文从我国流水作业式的诉讼结构入手结合检警关系的探究，同时对比外国的诉讼结构以及它们所确立的不同模式的检警关系分析得出我国的流水作业式的诉讼结构是导致警察不出庭的根本原因，并建议我国建立以裁判为中心的诉讼结构，改变我国的检警关系，配合新刑事诉讼法的改革，最终在实践中确立警察出庭作证制度。
论文关键词 警察出庭作证 以裁判为中心的诉讼结构 流水作业式诉讼结构 检警关系
一、警察出庭作证的内涵
纵观国内外的司法实践，警察在刑事诉讼中出庭作证的情况大致共有七种：第一，警察在非履行公务的过程中知悉了案件的相关情况，以一般公民的身份在法庭上就其所了解的案件事实提供证言。第二，警察作为案件的当事人出庭，如在妨害公务案件中，警察以被害人的身份出庭证实妨害公务犯罪事实的存在;第三，警察以案件鉴定人的身份就鉴定结论出庭接受质证;第四，警察在履行非侦查任务的过程中当场目击犯罪事实的发生或者当场抓获犯罪嫌疑人，作为非侦查人员向法庭提供证言。第五，警察在行政执法活动中就现场笔录的合法性与真实性、扣押财产的品种或数量、检验的物品取样或保管、身份等情况向法庭提供证言;第六，警察在民事实施庭审中就其感知的案件情况提供证言;第七，警察因在刑事案件中从事侦查工作而知悉了案件的相关情况，就案件的侦破经过以及侦查行为和所收集证据的真实性与合法性出庭作证。 在这七种情形中，有的情形警察是直接以普通证人身份出庭，有的是案件的鉴定人员身份，有的是以行政或者民事诉讼的证人出庭作证的，而本文中所讨论的警察出庭作证仅指承办案件的警察在法庭审判中就其实施讯问、搜查、扣押、勘验、检查等侦查行为的过程进行陈述或者接受询问的这种情况，也就是“参与侦查办案的警察证人” 。wwW.11665.COm
二、我国流水作业式诉讼结构与警察出庭作证制度的缺失
(一)我国警察出庭制度的现状及沿革
1996年刑事诉讼法修改对刑事审判方式进行了改革，控辩双方不仅在法庭审判过程中的作用愈来愈明显，二者之间的对抗性也日趋增强。最高人民法院和最高人民检察院也以司法解释的形式对警察应否出庭这一问题作出了肯定的回答。根据《最高人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第341条、343条的规定，公诉人可以建议启动侦查人员出庭。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第138条也规定，公诉人、被害人及其诉讼代理人和附带民事诉讼的原告人及其诉讼代理人享有申请尚未出庭作证的勘验检查笔录制作人出庭作证的权利。
2012年3月修改后的《刑事诉讼法》第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”第182条第2款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”经过了解情况和听取意见后，由审判人员确认出庭证人名单，并于开庭前三日送达通知书。新刑事诉讼法从立法上对警察出庭制度进行确认，规定了其出庭的条件，并赋予法院在庭前审查的权力，这从法律的角度上首次确立了警察出庭制度。
(二)警察出庭作证制度长期缺失的根本原因——流水作业式诉讼结构
刑事诉讼构造是控辩审三方在刑事诉讼过程中的组合方式和相互关系。我国公安机关、检察机关和人民法院在刑事诉讼中实行“分工负责，互相配合，互相制约”的原则，形成了“流水作业式” 的刑事诉讼构造。在这一诉讼构造之下，公检法三机关承担着打击犯罪、维护社会秩序稳定的共同职责，侦查、起诉和审判成为三个完全独立、互不隶属的诉讼阶段，并不以某一阶段为中心，三机关通过前后接力的诉讼活动，分别在侦查、起诉和审判三个环节上进行流水作业式的操作，共同致力于刑事诉讼的目的，这种诉讼结构对于我国的检警关系、警法关系都产生了深远的影响，而我国的这种检警关系和警法关系又进一步影响了警察出庭作证。
1.我国的检警关系与警察出庭作证。在我国，由于三机关分工负责的原则，侦查机关与检察机关是两个相对独立的机关，二者分别行使侦查权与起诉权，并无主次之分。就公安机关的职责而言，只需查获犯罪嫌疑人，获取足以移送审查起诉的证据就大功告成，并无义务协助随后的公诉活动。公诉人一般并不负责对刑事案件的侦查活动，一切控方证据的形成都是警察通过实施侦查行为而获得的，我国的公安机关与检察机关在刑事追诉活动中处于一种“分离的状态”， 检察机关仅对侦查活动有事后监督权，无权指挥警察的侦查行为，更无权直接命令警方出庭作证以支持公诉，警察是否出庭作证的主导权完全掌握在公安机关自己的手中。在司法实践中，警察普遍存在如下观念：只要将案件侦查终结，其余的追诉工作就都由检察机关独自的去实施。 自己没有义务配合检察机关追诉，更没有义务向法院去说明某一项侦查行为的合法性问题。公安机关的这种相对独立性严重阻碍了控辩审三方要求警察出庭作证制度的落实。
当法庭或者辩护方对控方提出的证据存在质疑时，由于警察不出庭作证，公诉人便很难对该证据的形成过程做出合理解释，这样一方面会导致辩方在法庭上以言词方式对证据的交叉询问、质证权利难以实现;另一方面，由于公诉人对侦查过程中获得的证据的了解是间接的，因此导致法官对该证据的了解便属于实际上的传闻性质，如果法官据此作为裁判的依据，便形成了实际上对直接、言词原则的违反。
所以，我国流水作业式的诉讼结构决定了检警关系的分离状态，而检警关系的分离是导致我国警察不出庭作证现象的重要原因之一。
2.我国的警法关系与警察出庭作证。在现代刑事诉讼制度中，调整侦查机关与法院之间的关系的基本原则是司法审查原则。以裁判为中心的诉讼结构要求司法机关的审查不仅存在于法庭审判之中，也存在于审判前的各个诉讼阶段，同时涉及公民的任何基本权利的事项都要由司法权来做出审查。因而警察权是受司法权的严格控制和审查的，没有经过法院的司法授权，警察机关不得随意采取限制或者剥夺公民个人自由、财产或者隐私等权益的强制性侦查措施。
然而在我国，侦查、起诉和审判成为三个完全独立而互不隶属的诉讼阶段，法院一般无权参与警察的侦查活动。司法裁判活动与侦查起诉活动相互平衡而无法确立起中心的地位，法院的权威性明显不足，甚至侦查活动对整个诉讼过程的决定作用更大，警察无作证义务保证公诉活动的成功，法院也无权对警检追诉活动实施真正有效的司法控制，从而导致警察是否出庭作证的决定权完全掌握在公安机关手中。在公检法三机关互相配合的司法体制下，法官不仅不会对警察不出庭的现象深究，而且为了防止法庭审判出现不必要的麻烦或者尴尬的局面，从而得罪警察，法官往往不愿意传唤警察出庭作证。 于是抓获犯罪嫌疑人、收集犯罪证据等侦查活动就是警察参与刑事诉讼的全部内容，警察的任务随着侦查终结以及侦查案卷的移送而宣告结束。“对于警察来说，法庭根本不是他们活动的舞台，他们无须出庭作证。”
综上所述，可以发现，刑事诉讼构造是阻碍警察出庭作证制度的一大障碍。也正是因此，转变观念和重构刑事诉讼构造成为中国法制现代化进程和司法改革进程中的亮点和重点，而重构的核心就是要逐步推进“流水作业式”的诉讼构造向“以审判为中心”的诉讼构造的转变。
三、警察出庭作证制度与诉讼结构关系的外国法考察
纵观各国，不论英美法系还是大陆法系，警察出庭作证制度都是刑事诉讼的常态，这与他们的诉讼结构、检警关系都有很大的关系，本部分主要阐释了两个法系在以裁判为中心的诉讼构造以及不同的检警关系模式下共同建立起了警察出庭作证制度。
(一)英美法系的诉讼构造与警察出庭作证
在英美法系国家，刑事诉讼模式要求以法院审判为中心，侦查活动和公诉活动都要为法院裁判活动服务，法院并不当然地认可侦查机关的侦查取证活动的合法性，尽管没有确立直接言词原则，但“英美法系国家的证据规则最初是围绕陪审团制度设计的”， 要求提供证言或者证据材料的证人在没有特殊情况之下都要出庭接受控辩双方的直接询问和交叉询问，未经质证的“传闻证据”是不会被法官和陪审团所采信的，因此警察如果仅仅出具诸如“对犯罪嫌疑人的讯问笔录”等书面证言材料而不亲自出庭作证接受控辩双方的质证，那么这些书面材料是不具有可采性的。
英国司法界有句著名的箴言：“警察是法庭的仆人”，讲的是警察有义务为法庭审判的顺利进行、为保证司法公正提供服务的意思。其中作为证人出庭作证是警察服务于法庭审判的一个重要体现。实践中警察经常是作为控方的证人，接受控诉一方的传唤而出庭作证，但辩护一方根据辩护的需要也可以自行传唤某一警察出庭作证。“由于英国法律强调警察为支持公诉服务的观念，加上有健全的法律保证，实践中很少发生警察在接受法庭传唤后拒不出庭作证的情况。” 可以看出，在英美法系国家建立起的以裁判为中心的诉讼结构要求警察作为证人向法庭作证，在法庭审判之前所取得的证据和材料都必须在法官和陪审团的面前经过质证才可以作为定案证据使用，警察出庭是不仅仅是为法庭和陪审团而服务的，也是为了使自己的劳动成果可以被法庭采纳。
在以裁判为中心的诉讼结构下，英美法系的警察机关和检察机关实行的是检警分立的模式。警察机关与检察机关不是接力式关系，警察独立对案件进行侦查以后交由检察机关审查决定起诉。在这种模式下，警察与检察官各有相对独立的地位和侦查权，或者仅由警察享有侦查权，而检察机关仅仅负责起诉案件，无论怎样二者均没有领导与被领导，或者服从与被服从的关系。在英国，警察机关负责案件的侦查工作，而检察官负责起诉案件，如果检察官认为案件的证据不能达到起诉的标准可以要求警察补充侦查，但这一要求警察没有绝对服从的义务，检察机关对警察制裁的唯一有效手段就是中止诉讼的进行。
这种模式的好处是有利于加强检察官对警察部门所进行的侦查工作的监督，缺点是警察的侦查工作有时同检察官的起诉工作脱节，由于缺乏诉讼意识，有些证据在法庭质证过程中容易受到辩方的攻击，所以在英美法系国家普遍建立了警察出庭作证制度。
(二)大陆法系的诉讼构造与警察出庭作证
经过长期的改革，大陆法系的德国、意大利、法国等也大体上具有了“以裁判为中心的”诉讼构造。 记载着控方证据和结论的案卷材料，对法院不具有任何预定的法律效力，法庭可以通过举行直接和言词的辩论式听审，就被告人是否有罪问题做出独立自主的裁判。德国学者罗克辛在《德国刑事诉讼法》中指出，“如果警察人员以证人身份在被讯问时作陈述，其虽然无法对该案有所记忆，但其所制作之所有的检举告发书状已尽力符合真实了，此时依联邦最高法院之见解，则审判的刑事法官得依据该书面的及该制作检举告发书状的警察所为之空白保证，就被告之罪责以自由心证之形式来形成确信。” 该论述无疑表明警察是可以以证人身份出庭作证的。
大陆法系国家的检警关系是检察官指挥侦查体制，在“检警一体”模式中，侦查属于提起公诉的准备活动，起诉占主导地位，并且左右着侦查活动的进程和结局。在权力分配关系上，侦查权被视为是检察权的一部分，检察官是理所当然的侦查主体，而警察常常是检察官进行侦查的辅助机关。所以当有利于增强控方证据的证明力时，检察官也会要求警察出庭作证。目前司法实践中，某些情况下，警察可作为证人出庭。如法国轻罪审判程序中，警察可以作为检察官的证人出庭。
可以看出不论英美法系还是大陆法系，它们都建立的是以审判为中心的诉讼结构，以此诉讼结构为基点确立了传闻证据规则和直接言词原则，要求所有证据都需要在法庭上经过控辩双方的质证、辩论后才能作为定案根据。对于辩护方对于在侦查程序中警察所采取的行为非法性的指控，取得证据的合法性等问题需要由办案警察出庭作证。虽然两大法系都是以审判为中心的诉讼结构，然而它们所确立的检警关系却并不相同，但是这并不影响警察可以出庭作证，在警检一体化的国家，警察是听命于检察官的，检察官为了使自己的主张能被法官采信，可以命令警察出庭作证;在警检分立的国家，警察相当于检方证人，作为证人就应该出庭作证。
四、我国应建立裁判为中心的诉讼结构保障警察出庭制度的实施
(一)确立警察出庭作证制度的原因
各国之所以允许或者要求警察出庭作证，原因有很多，比如直接言词原则或者传闻证据规则要求所有证据材料必须以言词陈述的方式进行，接受控辩双方的公开举证、质证或交叉询问，以甄别证据的真伪，从而促进法官公正断案;警察出庭作证有利于非法证据的排除;可以减轻了法官对侦查机关、公诉机关书面证据材料及卷宗的依赖性;警察多作为控方证人出庭，可以强化控方证据的证明力，帮助检察官顺利完成公诉等等。但是笔者认为之所以要求警察出庭作证，最主要的原因在于现代刑事诉讼所要求的以裁判为中心的诉讼结构，在法庭审理以前的一切作证都不具有决定性意义，以上所述的原因都是以此为基点的不同侧面表现。
(二)确立警察出庭作证制度应考量的因素
现代刑事诉讼制度的发展必然要求刑事警察的功能多元化，不再只扮演侦探的单一角色，还将充任“检察官的助手”、“法庭的仆人”等多重身份，应该注意到警察出庭制度并不是一项孤立的诉讼制度，它的建立必然会给整个刑事诉讼制度带来连锁反应，同时也会给诉讼法学理论研究带来一些新的课题，给传统的刑事诉讼理论带来一些新的挑战，例如，警察在刑事诉讼中的地位、我国的传统证人理论、刑事诉讼中的司法审查、庭审功能等。
通过对比不难发现，我国的检警关系上类似于英美的检警分立，警察机关与检察机关互不隶属，分别进行侦查和追诉工作，在英美为了使检察官的证据免遭攻击而不被采纳，警察仍然要作为控方的证人出庭作证，但是在我国目前警察却不出庭作证，这主要是我国目前流水式作业的诉讼构造，这种非裁判中心的诉讼构造，使得侦查机关有借口不出庭，不接受质证。理顺检警关系是确立和实施警察出庭作证的重要一步，要科学地界定检警关系，就要改变《刑事诉讼法》第7条公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的原则，改变我国目前的线性诉讼结构，确立以审判为中心的三角诉讼结构。 笔者认为我国不论是走大陆法系的检警一体还是英美法系的检警分立，都要确立裁判中心的诉讼构造，以法官为中心，控辩双方平等对抗。在检警一体下，警察作为检察官的助手支持控诉，同时要接受辩方的质证;在检警分立的情况下，警察作为法官的仆人有义务向法庭说明情况，不可侦查完了就万事大吉。
法律方面论文篇3
试谈大学生创业法律问题
随着大众创业、万众创新不断深入，创新驱动发展战略逐步实施，“互联网+”的广泛应用以及高校毕业生就业创业促进计划等落实，有梦想、有热情、有知识的大学生成为创业之路的先锋军。但是，与千帆竞发、投入创业热潮趋势截然相反的却是他们自主创业成功率普遍偏低的事实。在大学生创业路上遭遇的多种多样的风险中，法律风险尤其应当被提到前列，谨慎防范。
一、大学生创业法律风险不可忽视
大学生毕业后进入社会，社会经验不足、法律知识匮乏，在创业途中，容易陷入与创业有关的法律纠纷中，使创业遭受打击，自己也要承担严重的损失。那么在大学生创业的道路上，具备与之有关联的专业法律知识，拥有规避法律风险的意识和能力就显得尤为重要，大学生在创业中加强对于法律风险的防范意识迫在眉睫。
二、大学生创业道路上的风险分析
1.组织形式法律风险分析
创业组织有个人独资企业、合伙企业和公司。设立的组织形式不同，承担的法律责任也就有相应的变化。个人独资企业，即个人出资经营、归个人所有和控制，由个人承担经营风险、个人有全部经营收益的企业。以这种方式经营的独资企业有无限的经济责任，破产时借方可以扣留业主的个人财产。合伙企业是指由各合伙人订立合伙协议，共同出资，共同经营，共享收益，共担风险，并对企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业又包括普通合伙企业和有限合伙企业。公司是指一般依法设立的，有独立的法人财产，以营利为目的的企业法人，具有独立的资产，对投资创业者的其他个人财产不相干涉，风险较小。
2.组织经营过程中的法律问题分析
合同是交易的法律形式，创业过程中极有可能需要接触到各种各样的合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。法律赋予合同当事人强制力，合同生效则代表着合同当事人双方都享有合同中所约定的权利和承担合同中约定的应当履行的义务;任何一方不得擅自变更和解除合同。要避免最后因履行不能而带来惨重的损失。值得警惕的是，在订立合同时应尽量避免口头合同，在这种情况下一旦存在纠纷，都会由于证据不足而让自己置于被动的不利地位，因此给大学生创业者的建议是订立书面合同，规避这个过程中可能存在的法律风险。
3.组织成果法律问题分析
知识产权是关于人类在社会实践中创造的智力劳动成果的专有权利。高校学生单凭个人的科技创新能力，不足以完全满足市场对科技创新的需求，因此科技创新多以团队形式展开，一旦意见分歧，或者出现专利、知识产权归属问题，便难以将创新成果投入自主创业。随着科技的发展，为了避免不法侵害、保护产权人的权益，知识产权制度油然而生并不断完善。如今侵犯专利权、著作权、商标权等侵犯知识产权或知识产权归属不明、技术成果入股估值不明确等问题越来越多地干扰着大学生创业进程。因此，大学生创业者应当重视知识产权，在创业中抢占先机。
三、大学生创业防范法律风险的主要对策
1.大学生创业者应当树立法律意识
大学生在创业的准备阶段就应当学习相关的法律知识和现行的国家政策，树立法律意识，以法律作为出发点，去看待日常遇到的问题，培养法律思维，在创业过程中，要知道有何法可依，并做到有法必依。
2.学校要完善创业法律课程体系
就当下面临的就业局势，高校应该做到与时俱进，积极主动地适应大学生自主创业的新形势，为其以后的创业之路打下基础。教授与之相关的专业知识，让大学生意识到哪些是创业过程中的必备素质，为以后的创业做好准备工作。并针对于这些必备素质进行专业训练，加强对大学生创业的法律教育，认识到法律的重要性，养成从法出发的思维习惯。完善与创业相关联的法律课程体系，为学生离开学校开始社会创业做铺垫，提高大学生的创业水平。
3.政府提供良好的创业环境
与防范法律风险无关，转向建设创业维权或法律咨询机构)政府也应该做出一定举措，完善政策，保护相对弱势的毕业生创业者，推进大学生创业的成功。实施积极就业政策，以创业来促进就业。政府应健全工作体制机制，降低创业门槛，尽力减少大学生创业成本，降低大学生创业风险，解除大学生创业的后顾之忧。倡导和帮助大学生创业是改善目前日益严峻的毕业即失业局面的有效途径，然而创业也存在各种各样的风险问题，要勇于迎接风险的挑战，从自身实际出发，提升自己的专业技能和法律知识，从而更好地规避风险，化险为夷。
参考文献：
[1]张靓怡.大学生创业法律风险分析及防范[J].改革与开放，2015(5)：60-62.
[2]刘建佳，肖超.大学生创业的法律风险分析及防范[J].中国集体经济，2015(18)：98-100.
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