论专利申请权的资本能力(2)
四、专利申请权资本能力的判定
专利申请权的价值来自市场的认可更甚于专业的评判。如果连在业内浸淫数年的商人都不能准确评判该资本的价值，那么还有谁能比他们预计得更准确呢？在这个意义上说，专利申请权的价值是否公允只能是经营判断，换言之，最了解专利申请权有没有价值的始终是这个领域的商人。当然，专利申请权市场价值的预判毕竟会面临来自技术专业性与财务专业性的综合挑战。
首先，就技术专业性的解除而言，本文建议采用两步预判法作为对策。第一步先预判实用性，即判断专利申请所包含的技术方案是不是一项可以实际应用的技术方案。对于申请发明和实用新型专利来说，一项技术方案需要具备新颖性、创造性和实用性才能获得授权。因此，不具有实用性的技术方案是不应该获得专利授权的，即便该技术方案因为实用新型专利不进行实质性审查而侥幸获得专利权，也很有可能会因为同样的原因在今后被宣告无效。对于公司而言，技术方案的实用性还直接关系到公司是否需要这一技术。因为如果一项技术方案在公司的生产、经营过程中不能实际应用，那么记载技术方案的资料只能是一堆废纸。当然，外观设计在专利授权上没有实用性的要求，但在公司运作的层面上，也必须将这一因素纳入考虑。例如一项外观设计颇具审美情趣，但因为是耐高温产品，所以必须是金属质地，而设计要求却只能由塑料完成，那么这一在实践中无法实现的外观设计申请虽然很可能获得专利授权，但对公司而言仍然无法采用。因此，在公司资本制度的立场来看，首先要确定一项专利申请在技术上能否实现，如果结论是否定的，那它就不存在市场价值，这样的技术方案也就不具备资本能力。
第二步还要预判先进性。如果专利申请可以具体实施，那么还要进一步预判它是不是优于市场上普遍使用的现有技术或者同领域的专利技术。前已述及，申请专利的技术方案在被公开之前有可能属于技术秘密，而被公开之后即转化为（发明）预期专利权或（实用新型或外观设计）专利权。在公开前的保密阶段，技术方案“有可能”是一项技术秘密，而技术秘密权的保护有三个要件—新颖性、价值性和秘密性[18]。新颖性是指这一技术方案应该不同于市场上已有的技术，因为现有技术是社会公共资源，任何人都可以免费使用，这样的技术方案不存在对应的市场价格，当然没有价值可言。然而，一项具备新颖性和秘密性的技术，虽然可能不同于市场上的现有技术，但它还得比现有技术更高明才能成为技术秘密，因为技术秘密的另一个要件是价值性。只有具备了先进性的技术才有可能通过给公司带来竞争优势而体现价值性。因此，从技术秘密的角度来讲，如果一项技术方案优于现有技术，它就可能以技术秘密的方式具有资本价值。从专利的角度来看待这一问题时同样如此。通常一项技术要获得专利，除实用性要件外，新颖性和创造性也必须纳人考察。专利法上的新颖性要求技术方案不属于现有技术，尽管在程度上比技术秘密的新颖性要求略高，但如果从公司资本的角度来考察，两者大致表达了相同的意思。专利法上的创造性要求该技术方案与现有技术相比，至少具有实质性特点和进步。如果把专利法视角和商业秘密法视角结合起来观察专利申请的先进性，我们会发现，只有当一项用于申请专利的技术方案优于现有技术或者其他专利技术，它才会具备资本化的属性。这种先进性可以体现为更节能、更廉价、更精密、更美观等商业价值和效果，而这种价值和效果应该是该领域的商人能够并容易观察和体会到的。实践中，专利申请是否具备实用性和先进性常常是通过小规模的实验或者试生产等方式来甄别。
在确定专利申请权的价值时，我们还可以辅之以财务手段。按照我国《资产评估准则—无形资产》第24条的规定，专利申请权的评估可以采用的方法有收益法、市场法和成本法三种，三种方法也可以综合使用。这与国际通行的评估方法保持了高度一致。不管选择何种方法，在每个例子中，专利申请权的经济价值都是由评估之时预期的未来收益的现金流决定的，评估分析必须着眼于未来，因为买方愿意为其所购买资产支付的金额反映了买方对拥有或使用这份资产可能带来的未来收益的预期，而预测一项资产未来的表现，重要的是考虑在评估时这份资产的商业地位以及它未来的预期地位[19]。这一预期在很大程度上依赖于该领域商人所掌握的技术信息及其独到的商业眼光。
五、结语
综上所述，能够通过两步预判法检验的专利申请权应该承认其资本能力，当然，这种预判是建立在商业判断的基础上，需要辅之以相应的注意义务作为限制条件。同时，我们也不能排除专利申请公开后未获授权的情形，这种投资中的风险也需要资本填补制度的动态配合。但是不管怎样，在一项专利申请具有评估可能性和转让可能性，可能为公司赢得占领市场的宝贵时间的情况下，我们应当承认专利申请权的知识财产属性和资本属性。
注释:
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[4]现代汉语词典（第5版）[M].北京：商务印书馆，2005.4
[5]新华字典（第10版）[M]．北京：商务印书馆，2004.
[6]郑成思．知识产权论[M]．北京：法律出版社，2007.6
[7]Patents Act of the United Kingdom（1977）[EB/OL].http：//www. wipo. int/wipolex/en/text. jsp? file_id＝127256.
[8]Convention on the Grant of European Patents，arts [R].
[9]谭华霖.究本与溯源：知识产权权利冲突原因考[J].暨南学报（哲学社会科学版）,2011,（3）.
[10]尹新天.中国专利法详解[M].北京：知识产权出版社，2011．
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[12]Patent Rules of United Kingdom（2007），s. 53（1），（4），（5）[EB/OL]. http：//w.iwpo.wgov. uk/patentrules2007.pdf.
[13]Patent Cooperation Treaty（2001），art. 30[EB/OL].http：//w.wwiwpo. int/wipolex/en/wipo_treaties/text.jsp? docid＝127953＆file_id＝171577.
[14]江平．现代企业的核心是资本企业[J]．中国法学，1997，（6）.
[15]（法）伊夫 ?居荣.法国商法（第1卷）[M].罗结珍，译.北京：法律出版社，2004.
[16]Henry Hausmann, Reinier {Kr1aak6m}an. The Essential Role of Organizational Law[M] . 110 YALE L. J. 387（2000）.
[17]（日）志村治美.现物出资研究[M].于敏，译.北京：法律出版社，2001.
[18]孔祥俊.商业秘密保护法原理[M].北京：中国法制出版社，1999.
[19]诺恒经济咨询编译.知识产权诉讼及管理中经济分析的运用[M].北京：法律出版社，2010.
