监护人责任若干争议问题探讨

关键词: 监护人责任；归责原则；体系构造；责任形态；诉讼主体

内容提要: 我国《侵权责任法》第32条第1款确立了监护人责任适用无过错责任原则，并设有责任减轻事由；该条第2款不涉及归责原则问题，仅关涉有财产的被监护人与其监护人之间如何支付赔偿费用的内部关系；该条的两款规定形成“外部、内部关系区分”的体系构造。在关涉被监护人致人损害的数人侵权中，数个致害人的监护人之间及其监护人与其他责任主体之间形成的责任形态难以统一规定，应区分不同的责任主体并结合侵权类型具体认定。由于我国立法上未承认限制行为能力人和无行为能力人的侵权责任能力，故在被监护人致人损害的情况下，其责任主体是监护人，而非被监护人；在监护人责任纠纷诉讼中，应单列监护人为被告。

监护人责任，是在无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人人身或财产损害的情况下，由其监护人承担的特殊侵权责任。我国《侵权责任法》第32条在扬弃《民法通则》第133条规定的基础上，分两款用四句话对监护人责任制度作了专条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”（注：《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”二者相较，《侵权责任法》中该条规定的修改变化有以下几处：（1）在第1款第1句中将“由监护人承担民事责任”，改为“由监护人承担侵权责任”；（2）在第1款第2句中将“监护人尽了监护责任”的减责事由，改为“监护人尽到监护责任”，同时将“可以适当减轻他的民事责任”的表述，改为“可以减轻其侵权责任”；（3）在第2款第2句中将“不足部分，由监护人适当赔偿”，改为“不足部分，由监护人赔偿”；（4）在第2款第2句中删除了“但单位担任监护人的除外”的规定。这些改进，值得肯定。惟该条第1款第2句中仍沿用《民法通则》中的“监护责任”的用词，有所不妥。学界普遍认为，此处的“监护责任”应修正为“监护职责”或“监护义务”。）除本条规定外，该法第9条、38~40条的规定也与监护人责任问题密切相关。然而，既有的这些规定，并不意味着有关监护人责任的问题已彻底妥善解决，有关规定的理解和适用也存在诸多值得探讨的问题。本文拟主要从解释论的角度出发，就其中若干争议较大的问题谈些看法，就教于方家。

一、监护人责任的归责原则

（一）关于监护人责任归责原则的诸种观点

监护人责任的归责原则历经数次演变，从罗马法优士丁尼时期的过错责任到法国、德国和日本等国家的过错推定责任再到1922年苏俄民法典、1995年越南民法典的无过错责任，各个历史时期和各国立法例之间存在着差异。[1]我国《民法通则》颁行后，对其第133条采用的归责原则，尽管主流意见认为其适用无过错责任原则，但仍有认识上的分歧；《侵权责任法》颁行以来，学界和实务界以该法第32条的规定为解释文本，对监护人责任究竟适用何种或哪几种归责原则又展开了深入讨论，并形成多种不同认识：

其一，单一归责原则说。该说认为，监护人责任的归责原则只在《侵权责任法》第32条第1款中体现，第2款中的规定并没有上升到单独创设一种归责原则的高度。不过，单一归责原则说中又存在无过错责任原则说[2]236、[3]、[4]140和过错推定责任原则说[5]475、[6]447之不同认识。

其二，混合归责原则说。该说认为第32条中规定了多种归责原则。其中有的学者认为该条第1款中采用的是无过错责任原则，而第2款中适用的则为公平责任原则；也有的学者认为第1款前句采用的是无过错责任原则，而第1款后句则体现了过错责任原则。[7]46在《侵权责任法》制定过程中，还有学者建议我国监护人责任的归责原则应采结合责任说，即监护人对无识别能力的被监护人致人损害的行为承担无过错责任，而在被监护人有识别能力时，其监护人承担的应是过错责任。[8]

此外，由立法机关编写的侵权责任法立法释义书中则对此持暧昧态度，认为不能简单地将监护人责任归为无过错责任或过错推定责任。[9]161

对同一个法律条文所适用的归责原则之所以会作出不同的解读，除对法条文意理解不同外，更重要的原因在于学者们对《侵权责任法》所确立的归责原则体系持有不同的见解。尽管根据立法机关和司法机关的权威解释，我国《侵权责任法》第6条与第7条中确定了过错责任原则和无过错责任原则并存的二元归责原则体系，[10]、[2]46且其已为众多学者所肯认，但对此问题也存有不同的认识，例如，有学者认为《侵权责任法》确立了过错责任原则为一般归责原则、过错推定责任原则和严格责任原则为特殊的归责原则、公平责任原则为辅助性原则的四元归责原则体系；[11]200-201也有学者认为《侵权责任法》确立了由过错责任原则、过错推定责任原则以及无过错责任原则构成的三元归责原则体系。[5]131

本文认为，《侵权责任法》确立了由过错责任原则和无过错责任原则构成的二元归责原则体系，过错推定责任与公平责任均不能成为独立的归责原则。申言之，《侵权责任法》第6条第2款规定的过错推定责任，仅改变了证明责任分配的规则，即实行过错举证责任倒置，其归责事由仍为行为人的过错，故不应脱离过错责任原则而成为独立的归责原则，其应为过错责任原则所包涵；而第24条规定的所谓“公平责任”，仅为在双方均无过错情况下的“公平分担损失”规则，并非决定侵权责任归属的归责原则。[9]119、[2]184据此，从归责原则层面上，本文将过错推定责任与公平责任从监护人责任归责原则的论域中剔除。监护人责任的归责原则仅能在过错责任原则与无过错责任原则之间抉择。

（二）监护人责任为有减责事由的无过错责任

1.从法条文意看，监护人责任适用的是无过错责任原则

监护人责任适用的归责原则究竟是过错责任原则还是无过错责任原则，在《侵权责任法》制定过程中是一个需要进行价值判断和利益衡量的立法选择问题，而在《侵权责任法》颁行后则成为一个需要运用法律解释方法探究立法文义和规范价值的解释选择问题。笔者认为，《侵权责任法》第32条第1款中所采行的监护人责任的归责原则为无过错责任原则，其归责事由是监护人与被监护人之间所存在监护关系。主要理由如下：

首先，就文义而言，第32条第1款前句规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。”其中未曾出现监护人“有过错”或“不能证明其无过错”的字样，这就意味着监护人因被监护人致人损害的行为所应承担的侵权责任，不以监护人是否存在过错为要件，此显属无过错责任原则的应有之义。

其次，有学者基于《侵权责任法》第32条第1款前后两句的体系关系，认为尽管该款规定前句未明文规定监护人“有过错”字样，但由该款后句“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”的规定可以推断出：确定监护人的赔偿责任必须以其未尽到监护职责为必要条件，而未尽到监护职责即为有过失。并进而认为监护人承担的是过错推定责任。[5]475笔者认为根据法条文意，此一推论和结论难以成立。若“监护人的赔偿责任必须以其未尽到监护职责为必要条件”的说法能够成立，则在“监护人尽到监护职责”即不存在过失时，其结果应是“不承担侵权责任”或应当“免除其侵权责任”，而不是“减轻其侵权责任”；另就《侵权责任法》第6条第2款及其他关涉过错推定责任的条文表述方式可知，过错推定责任均表述为“……不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”或者“……应当承担侵权责任，但能够证明尽到……职责的除外”。而就《侵权责任法》第32条第1款的行文方式来看，显然不属于过错推定责任。

第三，就我国监护人责任的规范目的而言，要求监护人就被监护人的致害行为承担侵权责任的首要目的是为了更好地保护被侵权人的合法权益，通过监护人承担无过错责任，进而督促其善尽职责，预防被监护人致害事件的发生。[4]143、[7]36、[12]280监护人就被监护人的致害行为承担侵权责任的理由，不在于监护人是否存在过错，而在于监护人与被监护人之间存在以教育、监督和保护为主要内容的监护关系。这与现代社会强化被侵权人利益保护的趋势相一致，亦符合《侵权责任法》“以被侵权人为中心”的立法理念。[9]19另应说明的是，监护人责任虽为无过错责任，但为平衡各方利益，《侵权责任法》第32条不仅在第1款后句为监护人设置了责任减轻事由，还在第2款确立了先从有财产的被监护人的财产中支付赔偿费用、监护人赔偿其不足部分的规则。因此，这种责任对监护人而言，并非过于苛责。

第四，从我国监护人责任制度的立法沿革来看，《民法通则》第133条构建我国的监护人责任制度时，适用的归责原则即为无过错责任原则，其主要理由是：其一，若监护人责任适用过错责任原则，那么监护人没有过错就可以免责，这不利于保护受害人；其二，考虑与其他既有法律法规的协调问题，即《婚姻法》、《治安管理处罚条例》都仅规定未成年人致人损害时由其父母承担责任，并未规定监护人尽到了监护职责即可免除责任。[13]、[14]《侵权责任法》的历次审议稿及正式文本，在监护人责任之归责原则的问题上，始终秉持《民法通则》确立的无过错责任的立场，未曾动摇。

2.监护人承担的责任虽为无过错责任，但设有责任减轻事由

为了回应学者对监护人承担无过错责任过于严苛的批评，《民法通则》及《侵权责任法》就监护人无过错责任的严苛性进行了适度缓和，即在第32条第1款后句中规定了“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”。但此规定究竟是公平分担损失规则，[5]475抑或责任减轻事由，[7]54学界存有不同的认识。

笔者不赞同公平分担损失规则的认识。理由在于：其一，该规定与《侵权责任法》第72、73、78条等条文为其他无过错责任所配置的责任减轻事由在规范价值和行文方式相当，依体系解释的方法，只能作同一理解；其二，公平分担损失的规则规定于《侵权责任法》第24条，该条系针对原本应适用过错责任原则的情形而例外采用，其适用条件是“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”，而第32条第1款后句的规定，仅表明监护人一方因善尽监护职责而不存在过错，但未明确受害人对损害的发生亦无过错，其适用场景和条件与公平分担损失的规则显有不同。故此处“可以减轻其侵权责任”的规定，尽管客观上缓和了监护人责任的严苛性，但不属于公平分担损失规则的适用领域。

笔者赞同第32条第1款后句为责任减轻事由的认识。据《侵权责任法》的立法精神，无过错责任并不等同于绝对责任；[9]49无过错责任在演化过程中也可以被划分为诸多类型，如有同志将我国的无过错责任划分为绝对无过错责任和相对无过错责任，前者等同于绝对责任，而后者则使无过错责任的承担具有了免责事由存在的空间，行为人可依据法律规定的免责事由进行抗辩。[2]53我们认为这种认识值得赞同，通观我国《侵权责任法》的规定，根据是否存在免责和减责事由，可以将其规定的无过错责任具体划分为绝对责任（注：绝对责任是指没有免责、减责事由的无过错责任，是无过错责任中最严格的一种。我国《侵权责任法》中是否规定有绝对责任的情况，存在不同看法，焦点在于对第79条和第80条的规定是否属于绝对责任，尚有不同的认识）、有免责事由的无过错责任（注：例如《侵权责任法》第70条、71条的规定）、有减责事由的无过错责任、既有免责事由又有减责事由的无过错责任（注：《侵权责任法》第72条、73条的规定）四种类型。（注：当然，此处所指的免责事由和减责事由仅指《侵权责任法》具体条文中的规定，至于其是否适用第三章“不承担责任和减轻责任的情形”之规定，则另当别论。）有学者将监护人在尽到监护职责的情况下可以减责的规定视为一种“无过错责任的衡平化”、[7]46、[15]“存在减责的抗辩事由的严格责任”[16]或者为“相对的无过错责任”，[17]这些认识均有相当的道理。更为直白地说，笔者认为监护人责任属于有责任减轻事由的无过错责任，即：监护人不论是否尽到监护职责（有无过错），均须为被监护人致人损害的行为承担替代责任；监护人尽到监护职责的，亦不能免责，惟可减轻其侵权责任；至于是否减轻及如何减轻，法院得依具体情况酌情裁定。

二、《侵权责任法》第32条两款规定的体系构造

（一）学界的几种不同理解及其评析

尽管《侵权责任法》第32条和《民法通则》第133条的规定之间存在一些差别，但其内容安排和体系构造大体是一致的。关于《民法通则》第133条两款规定的关系，当时的主流观点是平行关系说；[18]而在《侵权责任法》颁行后，对其第32条两款规定的关系，除既有的平行关系说外，还出现了一般与例外关系说、主从关系说和一般与补充关系说等不同认识，意见分歧日趋激烈，而不同的认识在处理具体案件中会产生不同的结果，因此该问题颇值探讨。

持平行关系说的学者认为：据第32条的规定精神，当被监护人无财产时适用第1款的规定；在被监护人有财产时则适用第2款的规定。两款的规定是一种平行关系，相互独立，互不影响。[19]466、[4]147详言之，无财产的被监护人造成他人损害时其本人不承担责任，由其监护人承担无过错责任，监护人尽到监护职责的，可以减轻其责任；有财产的被监护人造成他人损害时，其本人须承担责任（公平责任），而其监护人承担的是补充赔偿责任。笔者认为此说明显不妥：首先，以被监护人有无财产作为其是否承担责任的标准没有法律依据，不符合立法精神，其与我国《民法通则》、《婚姻法》等法律秉持的“欠缺行为能力人合法利益保护优先”的立法理念相背离；其次，令有财产的被监护人（尤其是无民事行为能力人）承担法律上的责任，对被监护人而言过于严苛，也很不公平；再者，我国法律规定监护人有对被监护人进行教育、照管的监护职责，而在有足够财产的被监护人致他人损害之时，若采用此种学说，可能会导致其监护人逃脱了其因未尽到监护义务而本应承担的责任。

一般与例外关系说认为：《侵权责任法》第32条第1款确定了监护人责任的一般原则，第2款是针对第1款的特殊的例外规定；被监护人造成他人损害之时由监护人承担损害赔偿责任，只有在监护人自身的过错显著轻微，承担责任对自己的生活将造成重大的不利，而且选择从被监护人的财产中支付赔偿费用对后者的生活和成长不会产生明显不利的情况下，才能够适用该款，但责任承担主体仍是监护人。[16]主从关系说则认为：《侵权责任法》第32条两款规定之间是主从关系，前者规定的是外部关系，后者规定的是内部关系，后者是对前者的补充说明，只有适用了前者才有后者的适用余地；对受害人而言，所有的监护人责任案件均只适用第1款的规定，被监护人致害的全部责任只由监护人承担，被监护人不承担任何责任；第2款只处理赔偿费用的支付问题。[1]此两说具有相似之处，其均认为被监护人致人损害的情况下，无论是适用第1款还是第2款的规定，承担责任的主体都只是监护人，这种认识符合立法精神，值得赞同。一般与例外关系说的不足在于：其主张适用第2款规定的前提是监护人过错轻微且无足够的赔偿能力，而被监护人有财产，但是依第2款中“不足部分由监护人赔偿”的规定，让一个没有无赔偿能力的监护人再去承担责任，似乎意义不大；另外，监护人本身即负有扶养、照顾被监护人的职责，如此为何还一定要为有财产的被监护人保留必要的财产？就其生活、教育和成长，又以保留多少为宜？这些都是难以说明的问题，而且这种限制适用第2款前句的理解，似也不符合立法规定的精神。但主从关系说的缺点，主要在于其“主从”之词语界定有欠妥适。

一般与补充关系说的学者指出：第32条两款规定在逻辑上构成一般规定与补充规定的关系。第1款为监护人利益而特设的减责事由，制造了受害人可能得不到完全赔偿的救济漏洞。为济第1款之穷，第2款基于衡平思想，向被监护人与监护人强加了一种公平责任，即如果因监护人获得减责机会而得不到周全保护时，受害人可要求有财产的被监护人就监护人减轻的部分承担独立的责任，如果被监护人的财产仍不足以完全赔偿受害人的损失，监护人须无条件地第二次承担赔偿责任。[20]该说在有财产的被监护人应独立承担赔偿责任这一问题上，与平行关系说的看法类似，但两者不同的是，一般与补充关系说主张被监护人的独立责任仅限于监护人因尽到监护职责而被减轻的那部分责任。该说的主要问题是：其主张监护人要对监护人“减轻责任”的部分负补充责任，实质上导致了“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”的规定归于无效；若被监护人无足够财产用于补充赔偿的话，则监护人还要对被减责的部分再承担补充责任，这实际上消除了尽到监护职责的监护人减轻责任的可能性。笔者认为，这种理解违背了立法精神。（注：举例而言：若被监护人甲自有财产1万元，其行为致人损害导致了10万元的损失，其监护人尽到了监护职责，可免除30%的责任。依一般与补充关系说，此种情况下甲的监护人依第32条第1款规定应先承担7万元的赔偿责任，甲自己承担1万的赔偿责任，则另外2万元的赔偿责任还应由甲的监护人再次承担，甲的监护人将实际承担9万元的赔偿责任；倘若甲无任何财产，则其不承担责任，但其监护人须对全部10万元的损失承担赔偿责任，导致其事实上不能“减轻责任”。）

（二）本文采“外部、内部关系区分说”

笔者认为，在评价以上几种学说时，被监护人的“责任能力”（或称侵权行为能力、侵权责任能力）问题是难以回避的。但鉴于我国《侵权责任法》未采纳责任能力的学说，[9]163、[21]所以从解释论角度看，很难说无行为能力人乃至限制行为能力人有“侵权行为能力”、“责任能力”。（注：当然，立法上回避被监护人尤其是限制行为能力人人的责任能力的做法是否妥当，将来尚有在立法论上重新检讨的必要。）因此，监护人对被监护人的致害行为承担无过错的替代责任，被监护人则不具备承担侵权责任的能力；对有财产的被监护人而言，也只存在从其本人的财产中支付赔偿费用的问题，并不存在责任的承担问题。从解释论的角度讨论《侵权责任法》第32条两款规定的关系，应遵从立法本意，而上述诸说中凡肯定被监护人有法律责任的认识，均与立法精神不相吻合，不足为取。笔者认为，相比较而言，主从关系说的理解更符合立法精神，但其将第32条两款规定的关系用“主从关系”来表述，有所不妥，该条两款实际上是分别规定监护人对受害人承担责任的外部关系和监护人与有财产的被监护人之间就赔偿费用如何分担的内部关系，两款之间并不存在所谓的“主”与“从”的关系，以“外部、内部关系区分说”的提法来描述该条两款关系的体系构造，更为允当。

依本文所采的“外部、内部关系区分说”，就前面所说的事例而言，若被监护人甲致人损害导致10万元的损失，甲的监护人尽到了监护职责，可免除30%责任（即其应当赔偿7万元）；如果甲有财产1万元，则应先就其1万元的财产支付赔偿费用，其监护人实际上只需赔偿6万元。也即是说，监护人和被监护人支付的赔偿金总额，限于监护人不能减轻的责任份额（7万元之内）；而受害人受偿不足的部分，只能由其自行承担。毕竟致人损害的被监护人无所谓过错和责任问题，而监护人也尽到了监护职责，也不应无条件地承担全部赔偿责任，否则，对其过于苛刻，亦违背《侵权责任法》第32条第1款后句的立法意旨。至于在监护人和被监护人之间如何实际支付赔偿金，本文第四部分再予讨论。

三、数个监护人之间及监护人与其他责任主体之间的责任形态

诸多学者认为，《侵权责任法》对数人侵权确立了连带责任、不真正连带责任、补充责任和按份责任等多种责任形态；还有学者基于《侵权责任法》第9条第2款以及第49条的规定，提出“单向连带责任”的概念，并认为其为一项新的侵权责任形态。[5]742在关涉被监护人致人损害的数人侵权案件中，因案件具体类型具有多样性和差异性，数个致害人的监护人之间监护人与其他责任主体之间的责任形态也宜区分对待。

（一）数个被监护人致害情况下诸监护人的责任形态

《侵权责任法》第8-12条用五个条文全面规范了数人侵权行为，从“主观共同”的视角，将数人侵权区分为共同侵权和无意思联络的数人侵权，并结合多因一果关系的特殊形态，依次规定了共同加害行为、教唆、帮助型的数人侵权（拟制的共同加害行为）、共同危险行为、基于聚合因果关系的无意思联络的数人侵权、基于部分因果关系的无意思联络的数人侵权。其中，前四种数人侵权的责任形态为连带责任，后一种数人侵权责任的责任形态为按照原因力大小和过错程度所应承担的按份责任。在因数个被监护人的行为导致同一损害后果的情形下，其责任主体无疑具有复数性，但其各监护人所应承担责任的责任形态如何，尚需结合数人侵权的类型进行具体分析。

如前文所述，我国《侵权责任法》未采纳责任能力的概念和制度，限制民事行为能力和无民事行为能力人均被认为不具备识别侵害行为性质及其损害后果的意思能力和认识能力，亦即不具备侵权责任能力，故在数个被监护人一起实施致害行为的情况下，被监护人之间无法形成侵权法意义上的“主观共同”（即共同过错）或“共同实施侵权行为”，因而不能被认定为《侵权责任法》第8条规定的共同加害行为；自然，被监护人更不具备实施《侵权责任法》第9条规定的“教唆、帮助行为”的能力。而其监护人承担的均是无过错的替代责任，他们之间也无法论及“共同过错”、“共同实施侵权行为”。因此，在数个被监护人致害案件中，各致害人之监护人的责任形态，只能基于具体案情而依据《侵权责任法》第10-12条的规定予以断定。举例而言：若作为未成年人的甲、乙、丙在楼上看见丁在楼下经过，共同向下投掷石头，致丁受伤，且不能确定谁的石头砸中了丁，则其各自的监护人应依第10条规定的共同危险责任规则承担连带责任；若甲、乙、丙在玩火时，各自点燃易燃物而引起火灾，且每人的行为均足以导致火灾的发生，则各监护人应依第11条的规定承担连带责任；若甲、乙、丙分别搬走数块支撑凉亭的基石，致凉亭倒塌，且每个人的行为均不足以致凉亭倒塌，则其监护人应依据第12条的规定承担按份责任，其责任份额依据各被监护人行为的致害原因力划分，无法确定原因力大小的，则由各监护人平均承担赔偿责任。

（二）致害方监护人与受害方或其监护人的责任分担

在被监护人致他人损害的情况下，如果受害人一方与有过失，则致害人的监护人责任也同样具有依据《侵权责任法》第26条的规定而减轻责任的事由。具体而言，若受害人是完全行为能力人且其自身对损害的发生也有过错，或者受害人也属于被监护人而其监护人未尽到监护职责的，均可以减轻致害方监护人的责任。具体处理中，应在首先考量受害方与有过失的减责事由而减轻致害方监护人的责任比例之后，再依据《侵权责任法》第32条的规定精神处理。

（三）致害方监护人与教育机构的责任分担

无行为能力人、限制行为能力人在幼儿园、学校或其他教育机构学习、生活期间，其与后者之间的关系，理论上存在“监护关系说”和“教育关系说”等学说。若采取监护关系说，教育机构作为欠缺行为能力人在校学习和生活期间的监护人，应对其致人损害的后果承担监护人责任（无过错责任）；[7]201若采教育关系说，教育机构则只在违反教育、管理职责时，才对因自己的过错而导致承担欠缺行为能力的学生的人身损害承担责任。[5]510我国《民法通则》及相关司法解释并没有将教育机构列入监护人范围，《学生伤害事故处理办法》第7条也明确规定：除另有约定外，学校对未成年人不承担监护人责任。《侵权责任法》继续采用教育关系说，该法第39条规定教育机构致限制民事行为能力人遭受到人身损害的，应承担过错责任；第38条规定教育机构致无民事行为能力人遭受人身损害的，应承担过错推定责任。依据该两条的规定，教育机构若尽到了或能证明其尽到了教育、管理职责（即无过错），则不承担责任，致害方的监护人应就被监护人的致害行为依第32条的规定承担责任。依反面解释的方法，如果教育机构未尽到或不能证明尽到教育、管理职责，自然“应当承担责任”，但其应承担全部赔偿责任还是与其过错相应的部分责任，法律未予明确。此时应如何处理第38条、第39条规定的教育机构责任和第32条规定的致害方监护人责任的关系，不无争议。其中，连带责任说认为：由于致害方的监护人要承担无过错责任，而教育机构要承担过错责任，故两者应按《侵权责任法》第11条的规定承担连带责任；[12]360不真正连带责任说则认为：监护人和教育机构两者任何一方承担了责任都使受害方获得了救济，全体债务均归于消灭，其两者之间形成不真正连带债务的关系。[19]451

笔者不赞同连带责任说的主张。一方面，连带责任需有法律明文规定，而此处法律既连带责任的明文规定，亦无暗指性的规定；另一方面，这种理解也并不符合《侵权责任法》的之避免教育机构承担过重责任的规范意旨。而基于大致相同的理由，不真正连带责任说也难以成立；同时，不真正连带责任说也无法说明谁是最终的赔偿责任人。

笔者主张，被监护人在教育机构学习、生活期间致他人人身损害的，在教育机构未尽到或不能证明其尽到教育、管理职责的情况下，教育机构责任和监护人责任的承担应有先后顺序之分，监护人承担的是后顺序的按份责任。申言之，在依过错程度和原因力大小确定教育机构的责任份额之后，就其他部分，再适用《侵权责任法》第32条的规定，由监护人承担无过错责任；监护人尽到监护职责的，仍可以减轻责任。这是由于，监护人对被监护人具有监督和教育职责，但是当其将被监护人送至教育机构生活、接受教育之时，其直接教育和监督、管理被监护人的机会减少，其责任不应被过分加重；而教育机构根据其过错程度和对损害造成的原因力所承担的责任通常只是部分责任而非全部责任（教育机构人员指使或唆使被监护人之间互相侵害等情况除外）；在教育机构未尽到或不能证明其尽到教育、管理职责的情况下，考虑到监护人直接履行职责的受限性且教育机构又有过错，自应首先在依据过错程度和原因力的大小确定教育机构应承担的责任份额之后，再确定致害方监护人的责任份额。惟有如此，才能恰当地确定教育机构和监护人之间的责任关系及责任比例。

与此相关，《侵权责任法》第40条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”此种情况下，第一责任人是直接实施侵权行为的“教育机构以外的人员”，而教育机构承担的是过错责任原则下的限额补充责任，该条规定中并未涉及监护人责任的承担问题。但如果致人损害的“教育机构以外的人员”同属无行为能力人或限制行为能力人（例如，精神病人或邻校的中学生到本校实施了致人损害的行为），则会涉及到致害人的监护人责任问题。此种情况下，致害方监护人与教育机构的责任承担顺序与第38条、第39条的规定不同，应进行相反的界定，即首先应由致人损害的未成年人、精神病人的监护人依第32条的规定承担责任；其无力赔偿或责任减轻的部分，再由未尽到管理职责的教育机构承担“相应的补充责任”。

（四）监护人与教唆人、帮助人的责任分担

《侵权责任法》第9条第2款规定了教唆人、帮助人和监护人的责任分担问题：“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。”关于教唆人、帮助人和监护人在责任承担中的关系和责任形态问题，理论界存在连带责任说、不真正连带责任说、单向连带责任说和按份责任说等不同认识。

连带责任说认为监护人未尽到监护职责的，要与教唆人、帮助人就被监护人致他人的全部损害承担连带责任；监护人对被监护人严加管教仍未避免损害发生的，监护人只需承担部分赔偿责任。[12]267不真正连带责任说认为教唆人、帮助人是终局责任人，监护人承担相应的责任后有权向教唆人、帮助人追偿。也即是说，监护人在其应承担的责任范围之内与教唆人、帮助人构成不真正连带责任。[11]538单向连带责任说认为教唆人、帮助人承担的是连带责任，未尽到监护职责的监护人承担的是按份责任；受害人可以主张教唆人、帮助人承担全部责任，但只能向监护人主张其应承担的“相应的责任”；若教唆人、帮助人承担了全部责任，则其可向未尽到监护职责的监护人就其应承担的责任份额部分主张追偿。[5]717、743按份责任说认为监护人尽到监护职责时，应由教唆人、帮助人承担全部赔偿责任；监护人未尽到监护职责的，认定各方责任的标准为比较过错原则、比较原因力原则和衡平考量原则。[2]80

笔者赞同单向连带责任说的主张，主要理由如下：首先，连带责任说过于严苛，也不符合法条表述；[9]62连带责任具有“只能法定而不能推定”的属性，[2]78而本条款中并没有类似于连带责任的表述，而未尽到监护职责的监护人“应当承担相应的责任”之表述则明示了此种情况下监护人只须承担与其过错或原因力相适应的责任，而非让其承担连带责任。其次，不真正连带责任说的主张也不足取，因其可能因追偿权的行使而使得未尽到监护职责的监护人最终逃避了监护人责任，因而不当加重了教唆人、帮助人（尤其是帮助人）的责任。再次，按份责任说也不尽合理。理由主要在于：教唆、帮助欠缺行为能力人实施侵权行为的主观恶性远强于教唆、帮助完全行为能力人的主观恶性，依据《侵权责任法》第9条第1款的规定，教唆人、帮助人与具有完全行为能力的被教唆人、被帮助人承担的是连带责任，而适用该条第2款如若得出按份责任的结论，反倒使得欠缺民事行为能力人侵权的教唆人、帮助人承担按份责任，显然使教唆人、帮助人承担了比连带责任更轻的责任，即消除了教唆人、帮助人对外承担整体责任的可能性，增加了受害人之受偿不能的风险，不利于受害人的充分受偿；同时，这也违反了“举重明轻”的法律解释规则。单项连带责任说恰好弥补了按份责任说的弊端，其让教唆人、帮助人承担向监护人追偿不能的风险，又没有像连带责任说那样增加监护人追偿不能的风险负担，同时又对受害人损失之完全赔偿的实现给予了更多的机会。因此，这种理解和解决方案，合理允当，值得接受。

另一相关问题是：无民事行为能力人或限制民事行为能力人教唆、帮助另一无民事行为能力人、限制民事行为能力人乃至完全行为能力人实施侵权行为的，有关责任应如何承担？法律对此未作明确规定，学界也少有关注。实务界有同志认为：“教唆人、帮助人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人时，若加害人为完全民事行为人，其被教唆的情形在法律上不会出现；在其被帮助的情形下，可以认定为无民事行为能力人或限制民事行为能力人实际上是为其利用，加害人应单独承担侵权责任。”[2]83笔者认为这种见解颇有道理，值得赞同。但其同时认为：在无民事行为能力人、限制民事行为能力人教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施加害行为的情形下，“教唆与被教唆、帮助与被帮助均不好认定”，“此种情形可认定为共同侵权行为，由各方监护人共同承担侵权责任。”[2]83这一认识，笔者则不敢苟同，而是认为此种情况下应按照前文中“数个被监护人致害情况下诸监护人的责任形态”问题的处理规则对待。理由在于，既然《侵权责任法》未采纳侵权责任能力制度，依当然解释的方法，被监护人所实施的致害行为况且不能认定为法律意义上的“侵权行为”，则其更无法完成具有更高主观恶性的“教唆”、“帮助”行为，自亦不能形成数个被监护人的“共同侵权行为”而让各方监护人按《侵权责任法》第8条的规定承担责任。因此，从解释论的角度讲，《侵权责任法》第9条两款规定中的“教唆人”、“帮助人”均限指完全行为能力人，欠缺民事行为能力者之间不能构成侵权法意义上的“教唆、帮助”。（注：但需要指出的是，在现实生活中，限制行为能力人“教唆”、“帮助”他人实施致害行为的现象确实常有发生，譬如，15岁的乞丐王“教唆”、“帮助”另一16岁或19岁的乞丐实施侵害行为等。此种情况下，其责任形态如何值得探讨。在欠缺法律明文规定情况下，难免会出现裁判结果不一的现象。因此，关于欠缺行为能力人的责任能力问题，在我国未来《民法典》制定时仍有探讨的必要。笔者认为，从立法论视角来看，至少应该肯定限制行为能力人具有一定的意思能力和认识能力，应使其具有相应的责任能力。）

四、监护人责任案件中诉讼主体的确定

（一）理论和实践中的不同观点与做法

被监护人遭受他人侵害之时，此一受害的被监护人应作为原告；但由于其没有诉讼行为能力，其诉讼行为应由其法定代理人代为实施。对此主张和做法，学界和实务界并无争议。但在涉及被监护人致人损害且由其监护人承担责任的案件中，被告应如何确定，素有争议。在理论探讨和实务操作中，存在单独被告说、法定代理人附加无独立请求权第三人之双重身份说、共同被告说、依财产区分说等不同的主张和做法。

单独被告说又分为被监护人单独被告说和监护人单独被告说。被监护人单独被告说又称法定代理人说，其认为被监护人是致害主体，理应作为侵权诉讼的被告，但由于其没有诉讼行为能力，故由其监护人作为法定代理人代为实施诉讼行为。[22]监护人单独被告说认为，被监护人由于没有责任能力，不应作为责任承担的主体，而只能由其监护人作为被告。[23]监护人单独被告说与前文所述的“一般与例外关系说”和“主从关系说”具有对应关系，其均认为被监护人致害案件中的责任主体只能为监护人，从有财产的被监护人的财产中支付赔偿费用只涉及费用支付问题，并非责任承担问题，被监护人自不可作为诉讼当事人。[1]

法定代理人附加无独立请求权第三人之双重身份说认为：监护人在诉讼中承担双重身份，一种身份作为被告（被监护人）的法定代理人，另一种身份是无独立请求权第三人。[24]

共同被告说认为从有财产的被监护人的财产中支付赔偿费用，而由监护人赔偿其不足部分，实际上确定了监护人和被监护人之间的连带责任关系，为必要的共同诉讼，应列为共同被告。受害人只起诉一方的，法院应当依职权追加监护人或致他人损害的被监护人参加诉讼；[2]238、[12]289监护人在这种诉讼中具有双重身份，一种身份是被告，另一种身份是另一被告（致人损害的被监护人）的法定代理人。

财产区分说则认为，致人损害的被监护人无财产时，列监护人为单独被告；被监护人有财产时，列监护人和被监护人为共同被告。[25]此说与本文所介绍的“平行关系说”形成实体法和诉讼法上的部分对应关系，即无财产的被监护人致人损害的案件适用第32条第1款，监护人为单独被告，有财产的被监护人致人损害的案件则适用第2款规定，承担不足部分责任的监护人和被监护人为共同被告。

在《侵权责任法》实施一年多来的司法实践中，各地法院对监护人责任纠纷案件中的被告的确立存有不同的做法。有些案件采“被监护人单独被告说”，只将被监护人列为被告，但却判令监护人承担赔偿责任（注：例如，“麻衣冬姆·买门诉周乐兵等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”，新疆自治区鲁木齐市新市区人民法院(2010)新民一初字第151号民事判决书；“师婧涵与师贝贝健康权、身体权纠纷案”，河南省新乡市长垣县法院（2011）长民初字第1222号民事判决书等）；亦有案件采“共同被告说”，将被监护人和其监护人列为共同被告，但却仅判令监护人承担赔偿责任（注：例如，“马某诉马某1等健康权纠纷案”，河南省新密市人民法院（2011）新密民一初字第2291号民事判决书；“罗某诉何某某等生命权、健康权、身体权纠纷案”，重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2010)酉法民初字第1549号民事判决书；“钟某某诉侯某等身体权纠纷案”，广西自治区南宁市青秀区人民法院(2011)青民一初字第379号民事判决书等）；还有些案件采“监护人单独被告说”，将监护人列为单独被告，并判令其承担赔偿责任。（注：例如，“王成等与李彦波生命权、健康权纠纷上诉案”，黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院〔2011〕齐民二终字第85号民事判决书；“何某诉何新良等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”，湖南省汝城县人民法院(2010)汝民初字第620号民事判决书。）这些案件的判决均明确以《侵权责任法》第32条为裁判依据，并且多数判令监护人承担赔偿责任，但却在谁为监护人责任纠纷案件的被告上出现不同做法，导致司法实践中出现民事实体法与程序法的脱节与龃龉。

（二）本文的主张

针对理论上的上述争议和实践中的不同做法，本文认为应站在民事实体法与程序法的制度衔接与规则协调的立场上，分别从立法论和解释论两个角度探讨该问题的解决之道。基于解释论，采行“监护人单独被告”说。

就前面的阐述可知，我国法律上是否采纳责任能力的概念和制度，不仅对监护人与被监护人的责任构成问题影响重大，对被监护人致害案件中的被告主体地位的确定，亦具有决定意义。从立法论角度来讲，笔者曾主张自然人的民事责任能力是一种独立的民事能力；自然人民事责任能力的判断标准，应以基于意思能力而确定的行为能力状况为一般标准，以财产状况作为确定欠缺行为能力人责任能力的例外标准；限制行为能力人也应有限制的民事责任能力。[26]

但令人遗憾的是，笔者的主张未被《侵权责任法》所接纳。如若中国未来的民法典中采行责任能力制度，并确认限制行为能力人及有财产的欠缺行为能力人具有相应的责任能力，则其即具备了独立为其侵权行为承担责任的能力，可以作为被告；在被监护人致人损害案件中，应列被监护人和监护人作为共同被告。

但从解释论的角度来看，我国《侵权责任法》未采纳侵权责任能力的概念和制度，并于第32条采行监护人为被监护人的致害行为负责的立法模式，这就使得监护人成为被监护人致害案件中的唯一责任主体；最高人民法院2011年修订后重新发布的《民事诉讼案由规定》（法[2011]41号）中所确立的“监护人责任纠纷”之案由名称，体现的也是这种认识。依立法和司法解释的精神，在被监护人致人损害的责任关系中，法律视监护人为侵权责任主体，而被监护人不是责任主体。因此，但凡让被监护人作为责任主体和诉讼中的被告的主张和做法，均违背立法原意，不足为取，唯有“监护人单独被告说”符合立法旨趣；在被监护人致人损害的案件中，监护人承担的是有减责事由的无过错责任，应为诉讼中的单独被告。

在“监护人单独被告说”的解释论框架下，在监护人的责任确定后，至于赔偿金的实际支付问题，应区分监护人自愿支付与判决的强制执行两种情形来讨论。若监护人自愿足额支付赔偿金，则有财产的被监护人与监护人之间如何确立赔偿费用的支付比例，可由监护人自主把握。若监护人迟延或不支付赔偿金的，则需要通过执行程序予以解决：被监护人有无财产，由其监护人举证；监护人若不能指出被监护人的财产或不愿从中“支付赔偿费用”，则由其承担其所应承担的全部赔偿费用；如果监护人隐瞒被监护人有财产的情况而其自身又无赔偿能力或赔偿能力不足，则可由受害人举证或有执行法院查明被监护人的财产情况后，从中执行。而从有财产的被监护人处执行赔偿费用，并非意味着被监护人有责任能力或实际承担了“责任”，仅是赔偿费用的支付方式而已，对诉讼主体的确定并无影响。

注释:

[1] 陈帮锋.论监护人责任——《侵权责任法》第三十二条的解除[J].中外法学,2011,(1).

[2] 奚晓明.《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2010.

[3] 梁慧星.中国侵权责任法解说[J].北方法学，2011，（1）.

[4] 张新宝.侵权责任法[M].北京：中国人民大学出版社，2010.

[5] 杨立新.侵权法论[M].北京：人民法院出版社，2011.

[6] 周友军.侵权法学[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

[7] 王利明.侵权责任法研究（下卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

[8] 梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由：侵权行为编?继承编[M].北京：法律出版社，2004：68.

[9] 王胜明.中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京：法律出版社，2010.

[10]十一届全国人大会第六次会议.全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国侵权责任法草案》主要问题的汇报[R]. 2008-12-22:3.

[11] 王利明.侵权责任法研究（上卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

[12] 程啸.侵权责任法[M].北京：法律出版社，2011.

[13] 孙亚明.民法通则要论[M].北京：法律出版社，1991：238.

[14] 张佩霖.中国民事法律理论与实务[M].北京：法律出版社，1992：323.

[15] 王泽鉴.侵权行为[M].北京：北京大学出版社，2010：399-406.

[16] 薛军.走出“监护人补充责任”的误区——论《侵权责任法》第三十二条的理解与适用[J]. 华东政法大学学报，2010,（3）.

[17] 李霞.监护制度比较研究[M].济南：山东大学出版社,2004:397.

[18] 王利明,郭明瑞,方流芳.民法新论（上）[M].北京：中国政法大学出版社，1986：535.

[19] 王利明，周友军，高圣平.中国侵权责任法教程[M].北京：人民法院出版社，2010.

[20] 朱广新.被监护人致人损害的侵权责任配置——《侵权责任法》第32条的体系解释 [J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2011，（6）.

[21] 王利明.自然人民事责任能力制度探讨[J].法学家，2011，（2）.

[22] 贾莉.不应直接列监护人为被告[N].人民法院报，2005-12-18.

[23] 孙明放.未成年人侵权谁是被告[N].人民法院报，2005-08-14.

[24] 兰仁迅.监护人诉讼地位法理分析[J].华侨大学学报（哲学社会科学版）,2005，(4).

[25] 赵建峰.论未年人侵权民事诉讼中的适格被告[EB/OL]. http://lnlhfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=13，2012-4-5.

[26] 刘保玉,秦伟.论自然人的民事责任能力.法学研究,2001(2).