民法博士论文

　　民法在现实生活中的适用范围极其广泛，集中反映经济利益与人身利益最为直接、最为普遍的关系。下文是学习啦小编为大家整理的关于民法博士论文的范文，欢迎大家阅读参考!

　　民法博士论文篇1

　　浅论民法中的自助行为

　　摘要：民法自助行为的产生具有深刻的历史原因，并且经历了漫长的发展历程。民法自助行为是私权利面临自己合法权益受到侵犯时的一种救济手段，民法自助行为是一把双刃剑，如果利用得当利国利民，如果任其发展，不加以法律规制，则会危害社会。

　　民法自助行为，顾名思义，就是当自己合法权利受到外来不法侵害时或者自己的合法权益面临着将要受到损害的危险状态时，为了保护自己的合法权益，通过自己的力量，运用合法的手段，使自己的合法利益回复到原来的状态的一种行为。民法自助行为是一种私力救济的行为，民法自助行为是一种出于自然人的一种本能自我保护的行为，民法自助行为也是一种对公权力保护公民合法权益的补充行为，民法上的自助行为也是一种公民参与社会事务管理的行为。民法自助行为这些特点决定其存在的价值和意义，因此，如果对民法上的自助行为运用得当，则会对我国公民的法律意识的增强和法治建设的进程起到巨大推动作用。因此对民法上的自助行为进行科学的探讨和进一步认识具有重大意义。

　　一、民法自助行为具有深刻的历史渊源及发展过程

　　处于原始社会的人类是一个弱肉强食的社会，人民的权力是靠拳头说话，人民的存在的根本目的就是生存，但是这一目的对他们来说已经很不容易。物竞天择，适者生存。人民的生活来源源自两个方面：一是生产所得，二是通过对外的掠夺。当他们意识到通过对外的掠夺可以获得大量的物质财富时，他们有一部分人停止生产活动，而从事掠夺和反对外来掠夺的活动。自助行为就是产生这种无政府状态之中，面对掠夺和暴力而采取的一种生存和自我保护的手段。随着部落的兼并和融合，这一部分从事掠夺和保护的人具备了一定的震慑力量，可以对自己的部落制定行为规范，也足以让外来侵犯者望而却步。在内外矛盾斗争的过程中，国家就产生了。

　　然而在初期，国家的更多职能是为了保障不被外来的民族或者部落所侵略。内部仍然很盛行原始的同态复仇和血亲复仇的习惯来解决矛盾。在国家产生法制但尚不完备的很长一段历史时期，私力救济仍然是保护权利的主要方法。这是因为国家公权力没有足够的力量来协调大量的民事纠纷。随着社会的进步和发展，国家统治秩序逐渐稳固，国家力量不断增加，占统治地位的剥削阶级，凭借自己政治上的特权地位和经济上的支配力量，不断对公民的生产和生活进行调节和干预，以维护其统治地位和阶级利益。更是经常私设公堂，滥施淫威，迫害百姓。

　　久而久之，便激化了阶级矛盾，影响了社会安定。为了维护统治秩序，统治者逐渐加强国家权力，限制私力救济，尽力推行公力救济。“因私力救济，易生流弊，弱者无从实行，强者每易仗势欺人，影响社会秩序。故国家愈进步，私力救济的范围愈益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则，私力救济往往在民法上构成侵权，在刑事上成为犯罪行为”。[1 ]随着社会文明的进化，天赋人权，公平，正义等价值理念渗入到社会各个角落，公权力成为为社会发展和完善的服务机构， 公权力成为公平和正义的化身。在绝大多数法学家的视野中，私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式，它是“最原始、最简单的民事纠纷的处理机制，这与生产力低下，文明程度不高的人类早期社会密切联系”。[2 ] 由此可见，民事权利的保护进程是私力救济发生在先，而公力救济在后;就其发展趋势来看，公力救济逐渐取代私力救济，这是人类社会从野蛮走向文明的必然。但是，私力救济的衰落并不是意味着它的消失。私力救济存在具有合理性，对社会的发展也具有重要作用。事实上，它的存在时社会自我完善的产物。

　　二、民法自助行为的现实意义

　　虽然我国民法立法上没有规定民法自助行为，但是在社会生活中，民事自助行为现象大量存在。自在我国助行为还处于“民间法”的身份而存在。但是在世界很多国家中，特别是民事立法比较发达和完善的国家，都制定了关于自助行为的法律规范。如《德国民法典》第229 条规定：“出于自助目的而扣押、毁灭或损坏他人财物者，或扣留有逃亡嫌疑之债务人，或制止债务人对有义务容忍的行为进行抵抗者，如来不及请求官署援助，而且若非即时处理则请求权无法行使或其行使有显著困难时，其行为不认为违法。”此外，法国、奥地利、日本的民法典虽未做明文规定，但解释上和实务上都承认自助行为(日本称自助行为为狭义的自力救济) .英美法中也将自助行为作为特定条件下侵害行为受害人恢复原状的一种方式。民事自助行为具有重要的社会意义，其存在与发展也是人的内在属性的本质要求。具体表现如下：

　　(一)人都有自我保护的本能，当自己的合法权益受到外来的侵犯时，都有保护自己的权益的自然本能，如果法律强制取缔人类的此项自然权利的话，则严重违反自然法规则，对个人人性来说是一种压抑。这种压抑将会带来人们对立法者的不满和反抗，其立法结果也事与愿违。将民事自助行为予以立法和司法承认符合社会基本道德规则和人的基本法则。

　　(二)是保护公民合法权益的要求。

　　在我国，债务人逃避债务，不法侵害人逃避应承担的民事责任的事情并不鲜见。在此情况下，若排斥自助行为，则将导致权利人的权利不能实现或实现有显著困难。因为，债权人请求国家保护，从起诉到执行完毕，日期甚长，即使可请求法院采取保全措施，有时也可能因太迟而使其权利难以实现。尤其在权利人来不及请求国家机关援助时，自助行为就成了保护权利所能采取的唯一可行的手段。因为在我们这样一个幅员辽阔、人口众多、交通不便、办案力量相对薄弱的国家，要想使众多的民事、经济纠纷都能及时通过国家机关予以解决，人们的民事权利都能随时随地受到国家机关的保护是不可能的。得不到及时的公力救济，又不让债权人对危害债权的债务人采取应急措施，这是非常不公平的，是债权人所不能接受的。[3]保护公民的合法权益是民法的根本目的和要求，如果不将民事自助行为合法化将会使大量的民事纠纷得不到解决或者解决的成本增大，这样的做法是对民法目的的背离。退一步讲，如果权利人等待公权力救济，在等待的过程中，损害结果会进一步扩大，权利人的生命和财产会受到更大的威胁。

　　(三)民法上的自助行为有利于节约社会救济的成本。

　　私力救济是对公民维护自己合法权益成本负担的减轻，如果对这项公民的权利在立法上持否定态度，公民只有通过公权力进行对自己的权利进行保护，这是需要投入大量的人力，物力和财力。众所周知，诉讼需要经过复杂的程序和漫长的审理过程，这个过程将会消耗更多的社会资源和当事人双方的时间成本的消耗，也包括司法资源的浪费。如果可以在立法和司法上承认自助行为，公民在自助行为的框架下完全可以通过相互的协商和博弈来到达利益的平衡。如果将此诉诸于公法力量，无异于用牛刀杀鸡，对于国家司法资源更是是一大浪费。

　　(四)可以减少不法公民对民事法律的破坏，维护社会之正义。

　　如果法律不允许公民行使自助权力，公民在面临违法者的侵害时不仅仅合法权益之损失再所难免，而且会助长违法犯罪者的机会主义心理。既然公民不能自行对抗违法犯罪行为，在侵害结束后也只能等待国家公力来救济，违法分子会利用这一等待过程，毁灭自己的犯罪证据，这将会使事后国家机关取证带来困难或难以取证，增大调查成本。这样就使违法犯罪者实施侵害行为的成本将会大大减小，违法犯罪活动将会更加猖獗。相反，法律对自助权的规定，则使违法犯罪者认识到，违法犯罪不仅会受到法律追究，还会受到广大公民的抵抗，这将会提高其违法行为的成本，违法收益远远小于守法收益时，公民会从心理上减少违法收益的投机心理，从而减少违法犯罪行为。另外，民事自助行为的规定还有利于增强公民的法律意识和自我权益保护意识，提高人民群众与违法犯罪行为作斗争的积极性。

　　(五)公民区分自助行为合法还是非法的依据。

　　民法自助行为大量存在，存在即是合理的，对这种合理的现象法律应当制定一个标准，从而使公民了解何种民事自助行为合法，受法律保护，自助行为的范围和强度，从而更好的用法律维护自己的合法权益。另一方面，也可以限制公民对自助权力的滥用。我国民法还没对自助行为进行立法上的规定，这不仅仅使公民的自助行为得不到法律上的承认，还会容易使公民的自助行为超出行为的强度，侵犯了相对人的合法权益，使社会矛盾进一步激化。因此，对自助行为的立法上的承认以及限制，是现实社会发展的需要，有利于缓和社会矛盾，保护公民的合法利益。国家不能对公民自助行为采取一种沉默态度。国家应该事先规定自助行为行使的条件，限制范围，以及自助效力。否则，公民对自助行为的法律要求一无所知，势必会引起自助行为保护其权利的混乱。

　　三、民法自助行为实施的条件

　　民法上的自助行为是一把双刃剑，我们不能只鼓吹民事自助行为的优越性，任之发展，而忽略了它的缺点，毕竟民事自助行为时以暴力制暴力的行为，如果这种力量得不得控制和限制，将会成为新的侵犯公民合法权益的行为。因此世界各国对民事自助行为承认的国家对该行为予以立法规范。民事自助行为应当符合以下条件：

　　(一)民事自助行为须为自己的合法利益。

　　自助行为，从这个法律概念可以判断出，民事自助行为是自己为了自己的合法利益而采取的作为或不作为。对自助行为的范围必须限制在为自己的合法利益，这有两点含义，一是自己的非法收益不能纳入法律保护范畴，对这些利益受到损害不能采用自助手段。这一点从根本上讲是因为非法利益不会受到法律的保护，不仅仅是自助行为领域，其它领域亦然。二是不能为他人的合法利益而使用自助行为，。当然，需要指出的是，本人的法定代理人或委托代理人、失踪人的财产管理人、遗产管理人、遗嘱执行人、破产管理人等这些代本人行使权利的人，学界认为应视为本人可以实施自助行为。[4]

　　(二)国家公权力不能给予及时的保护。

　　这一条件限制是为了划分公权力和私权利行使的界限，防止私权利的滥用或者误用，增强国家法律的威信。实事求是的讲国家权力不能如影随形的保护公民的合法权益，因此，我国法律必须协调统治秩序和个人自我利益保护的关系，一切从实际出发，事实求是，在不违反公法保护基本原则情况下，当公民合法权益不能受到及时保护或者或者公民不及时自助，损害结果会扩大时，应当赋予公民自救的权力。

　　(三)不能超过必要限度。

　　必要限度即救济适当。民事自助行为正好足以制止不法侵害或危害情况，而且没有给相对人造成不应有的危害，没有超出抵御、制止和排除这种危害后果的发生所必需的程度。用轻微方法便可达到目的的，不得采用比较严重的方法。“对物可以达到目的的，不能对人;押收财产可以达到目的的，不得损毁财产;对一物可以达到目的的，不得对两物;对小物可以达到目的的，不得对大物;拘束他人自由不得伤害人的身体”。[5 ]如果超出了必要的限度，救济不适当，造成了不应有的损害，要负法律责任。

　　(四)及时请求公权力的介入及裁判。

　　自助行为时私权利自我救济在民法上的体现，民事自助行为的前提是自己的合法权益需要紧急采取保护措施，当这一紧急状态通过公民自助行为消失后，公民应当及时转化成公权力救济措施。私权利救济本质上是以暴制暴，以恶去恶，这种私权利自助具有随意性和破坏性，在此有必要指出，实施自助行为后，行为人有义务及时向有关国家机关申请援助，请求解决处理。因为自助行为是“一种于时机紧急不及获得公力救济时的暂时的替代手段，而争执的问题并未最终解决”。[6]问题的最终解决仍需通过公力救济。自助行为是对他人的人身、财产的强制性控制，且这种控制往往具有持续性。请求公力救济是为了尽早结束个人的控制，防止控制与反控制的对抗升级，减少和避免损害的进一步扩大。如果允许自助行为后私了，则自助行为人很可能利用自己的优势地位，逼迫侵权人做出不真实的意思表示，也会为恶意者滥用自助权提供借口，自助行为的方式及其限度是否合法将无法判断。因而法律要求在实施自助行为后，在可以向相应国家机关请求救助的时候，就应及时请求公力救济。如果该项请求被驳回，或者行为人不及时提出该项请求，则自助行为实施者应承担民事赔偿责任。[7 ] 所谓及时就是不得有任何迟延之意。这是因为自助行为是一种紧急的措施，如无限制地让此种状态持续存在，将极大地损害义务人的权益。[8] 所谓申请国家机关援助，是指将扣押的财物或拘束之人送交法院或有关国家机关，请求适当处置。但并非所有的自助行为都必经后续程序，如毁损财物、取回财物、排除反抗等行为，事后都无须申请主管机关确认或援助。

　　四、民法自助行为实施的效力

　　民事自助行为是私权利对公权力的补充，最终的裁判权还需回归公权力框架内。以此，公民实施的是否是民事自助行为，自助行为是否超出法律规定的限度最终都需要公权力机关来判定。对民法自助行为的效力存在三种结果：(一)。自助行为合法，得当，对于此行为造成对方当事人财产损失的不承担责任。对于公民的此种合乎法律的自助行为，造成的损害后果，国家法律普遍予以免除法律责任。(二)。对于错误自助行为的当事人应当对对方当事人造成的损失履行赔偿责任，这是对自助行为的公权力限制，如果民事自助行为，没有按照法律规定的条件而实施自助行为，其结果就是一种侵权行为，因此要对因侵权行为带来的损害后果承担赔偿责任。(三)。对于超出自助行为限度的救济行为要在当事人造成损失的范围内履行赔偿责任。公民的民事自助行为虽然符合启动自助行为的法律要件，但是这一行为如果超出的自助的限度范围(如本来只需要对对方当事人的物予以扣押即可以保证自己权益不受损失，但是却限制对方当事人的人身自由)，民事自助行为人应当就扩大的自助行为带来的损害后果承担赔偿责任。

　　五、民事自助行为与国家公权力的关系

　　正如前文所论述，国家对私权利自助行为一直处于压制态度。不论是人类处于原始社会状态还是处于现代文明状态。目前国家不敢对民事法律自助行为在立法上予以承认，也许国家是基于目前我国现阶段公民的法律意识还不高的考虑。国家从根本上说是公民根据契约原则建立起来的，根据这一契约精神，国家有义务保护社会的公共秩序不受到破坏，和对于破坏社会秩序的人予以惩罚的权力。公民将这一自我救济的权力赋予国家来行使，不能运用私权力来维护自己的合法权益。因此公民的非法行为破坏的不单单是公民的个人利益，而是破坏的是国家所保护的社会秩序。在众多法学家眼中，私权力的自我救济是最原始和最野蛮的处理纠纷机制，是社会生产力低下和法制不健全的表现。如果对公民自助行为予以保护，将会使公民在自我保护方面出现权力滥用的结果，也是对国家权威的否定。民事自助行为是公民运用私权利对自己保护的行为，公民民事自助行为和公权力协调解决矛盾面前存在一种张力，当然从根本上说这两种权力是为了更好的保护公民的合法利益，维护社会的公平，正义的秩序。但是在具体实施过程中，这两种权力不可避免的出现碰撞，因为这两种保护公民合法权益的措施存在价值理念的分歧和行为过程的冲撞。社会现象是复杂的，特别是现在社会发展过程中，利益主体多元化，复杂化，很多矛盾纠纷不容易划清界限，民事自助行为的界定也将会面临着变动。

　　公权力和私权利的保护公民合法权益的界限在一定条件下也存在模糊界限。特别在现阶段，国家权力逐渐趋向衰弱趋势，公民的权力意识越来越高涨，当然这是社会自我完善的结果。公民私权利的权力范围和深度都有所增加，在一定条件下分化了公权力的力量。这是因为社会在配置力量资源需要优化结构和成本，私权利对社会管理实务的介入和参与，有利于优化社会运作成本，解决社会纠纷。但是国家力量的对私法领域的减弱，并不意味着控制力的减弱，国家可以集中力量介入到真正需要国家协调的事务之中。因此，笔者认为，在我国目前经济发展阶段，必须承认自助行为的法律地位。这并不是否认公权力的在社会中的权威，而是国家又将一部分管理社会公共事务的权力回归到公民本身，这个回归有利于更好的保护好公民的合法权益，也可以进一步优化社会管理力量资源的合理配置。

　　六、对民法自助行为的反思

　　我国民法虽然规定了正当防卫和紧急避险，但是对于民事自助行为还没有予以立法上的承认，这不能不说是我国民法的一大缺陷。存在的即是合理的，合理的即是必然的，任何一个价值趋势产生都是根植于本国社会发展的土壤之中，自助行为不仅仅是我国的特色现象，也是国际社会共有的现象。这从另一个侧面也可以反映出自助行为是人性中所共同渴望和生活中所必不可少的行为和价值理念，可以这么说民法自助行为具有世界性的普世价值。对于民事自助行为其存在是社会发展的需要，符合社会发展规律。对于自助行为，我们不能予以压制，只能予以引导。这样才能既满足国家公权力的优化配置需要，节约国家司法成本，又能满足公民维护自身权益的需要，增强公民的法律意识。更重要的是民事自助行为是社会自我完善的需要，这一民事法律行为将会有利于社会矛盾纠纷的解决，推动社会的发展和进步。但是，民法自助行为的另一面我们也不能熟视无睹。孟德斯鸠说过，任何权力如果没有限制，必然导致滥用。这是亘古不变的一条真理，也是人性中一种自我膨胀和自我追求的一种结果。私权利也是这样，如果不对民事法律自助行为进行科学，合理的规制，这种私权利的膨胀和滥用必然会带来侵犯别人合法利益的恶果，推而广之，整个社会将会面临着利益之保护的混乱。因此，公权力保护和民事自助行为的私权利之救济要协调发展，相互制约，方能起到最大效果。

　　参考文献

　　[1]　 梁慧星。 民法总论[M] . 北京：法律出版社，1996. 252.

　　[2]　 江伟。 民事诉讼法[M] . 北京：中国人民大学出版社，2000. 4 - 5.

　　[3]　 于恩忠　关于建立民法自助行为制度的思考 2006.8月

　　[4]　 史尚宽。 民法总论[M] . 台湾：台湾荣泰印书馆，1968. 684.页

　　[5]　 史浩明。 我国民法应建立自助行为制度[J ] . 江苏社会科学，1995 年第2 期。

　　民法博士论文篇2

　　民法中法定义务再约定研究

　　一、法定义务再约定概述

　　1、法定义务再约定概念

　　民法中的法定义务再约定包括法定义务以及再约定的概念，其中民法中的法定义务是民事义务的重要内容，是由法律的禁止性规范所设定的义务，对于民法中的民事主体对他人所负有的一般性义务进行规定，违反法定义务会构成侵权责任。民法中的法定义务包括《合同法》、《民法通则》、《婚姻法》中对于不同民事主体规定的义务，民事主体的合法民事权益受法律保护，因此在违法行为发生后，民事主体需要承担一定的法律责任。除了法定义务的概念之外，再约定也是法定义务再约定的重要内容，其中再约定是对于民法中的法定义务进行再约定，在合同约定的情况下，保证民事主体的民事责任。法定义务再约定是民事主体在既定的法定义务的约定下，并且再约定的方式，确定民法主体的法律责任，因此在执行过程中，根据协议履行民事主体的民事责任。

　　2、法定义务再约定特征

　　与普通合同相比，法定义务再约定发热主体是民事主体，而且再约定的民事主体在再约定法定义务相对明确，所以对于再约定中的民事主体通常是基于自然情况、身份行为以及当事人行为的民法主体相关关系，从而根据双方的意思实现主体义务再约定。法定义务再约定的内容与法定义务具有直接关联性，是对于抽象法定义务概念的具体化，保证民事主体具有较强的约束性，而且打定义务在约定的责任构成具有双重性，如果违反法定义务再约定的民事责任，对于法定义务以及合同约定构成违反。法定义务再约定的主要特征在于，法定义务再约定的成立条件包括：(1)存在订立法定义务再约定的双方当事人;(2)法定义务再约定的双方方式认的意思表示一致;(3)再约定的内容须与法定义务相关联，所履行的义务应该以法定义务为限。

　　二、法定义务再约定的类型化分析

　　1、法定义务再约定的狭义定义与广义定义

　　根据不同的标准，法定义务再约定能够分为不同的类型，其中狭义的法定义务，主要是根据民治法律规范规定的第一性义务，主要包括物权法、婚姻法、民法通则等规定的义务。广义的发型义务除了包括法律直接规定的义务之外，还包括因为民事主体不履行法律责任应该承担的民事责任、侵权行为造成的侵权责任以及其他法律规定应当承担的责任。

　　2、不同法域的法定义务再约定

　　在不同的法域中，法定义务的表现形式有所不同，而且每一种类型都存在一定的差异：(1)物权法中的法定义务再约定，主要是发生在相邻关系中，因为法定义务再约定的主体存在着相对性，所以在再约定中，一方为法定义务的权利人，乙方为法定义务的义务人，两者因为不动产那相邻，从而形成了相对的关系，通过法定义务再约定，从而形成了对方辩、最经济的解决相邻关系纠纷，降低社会成本与司法承办。当前物权法中的法定义务再约定包括相邻土地通行证约定，根据《物权法》的约定，相邻土地之间的通行证应该根据土地性质进行理解，对于农用地与宅基地形成公用通道，实现土地利益的最大化，从而保证相邻土地通行权再约定;根据《物权法》的预定，污染妨害、通风、采光、危险物品防治等不作为法定义务再约定;对于民事主体的不动产存在需要，可以根据合同约定，利用他人的不动产从而提升效益，完成不动产为需役地。(2)债权法中法定义务再约定，主要包括侵权之债、合同之债、不当得利之债、无因管理之债四中典型之债，而且多对应的责任主要为侵权责任、违约责任、不当得利返还责任以及无因管理赔偿责任，根据债权法的约定，主要表现如下：侵权责任再约定，通过当事人自行达成协议，从而将法定责任转化为约定的义务，根据当事人意愿进行侵权认定;违约责任再约定是当事人自行约定的履行、违约损害赔偿等违约责任，当出现违约的情况时，违约责任进入法律评价的范围，具有国家强制力。(3)身份法中法定义务再约定，在民事法律规范中，对于赡养协议、抚养协议等为民事责任主体的身份法法定义务再约定，主要包括：夫妻忠诚协议，根据《婚姻法》的要求，夫妻之间应当相互尊重、相互忠诚，司法实践中对于夫妻忠诚义务进行再约定，在离婚案件发生时，应当按照约定对财产进行分割处理;抚养协议，根据《婚姻法》规定，夫妻双方在婚姻关系存续期间，不需要再约定抚养义务，但是离婚纠纷产生的抚养权纠纷，应该在父母间约定，父母作为抚养协议的主体，根据再约定协议完成约定的义务;赡养协议，子女有扶助赡养父母的义务，为了保证赡养的有效性，应该对于赡养义务人以及被赡养人作为协议的主体，从而完成协议的再约定。

　　三、司法实践中法定义务再约定案件的困境与建议

　　1、司法实践困境

　　我国的法律规范并不健全，因此得针对法定义务再约定的司法实践中，缺乏统一的判断标准，司法实务界对于法定义务再约定的认识有所差异，导致相关标准难以统一。而且在司法实践中，存在着盲目引用合同法的规定，对于可变更以及可解除合同的认识不足，同时位于法定义务再约定的整体定规范不足，造成找法困难。

　　2、法定义务再约定立法建议

　　结合我国立法现状以及司法实践中存在的困难，笔者提出的立法建议如下：在我国尚未制定统一的民法典的情况下，对于单行法中的法定义务再约定，应该根据各自领域进行调整，并且在将来制定统一的民法典时，制定打定义务在约定的总则性规定，从而使法定义务再约定有法可依。

　　四、结语

　　根据哈耶克的《自由秩序原理》，自由是人类理性有限的必然，法定义务再约定通过将法定义务转化为约定义务，是社会发展的趋势，能够节约司法资源，对于社会发展具有重要的意义。