有关宪法研究生毕业论文
公民权利的内容与保障制度的确立与完善，是一国人权发展状况的标志，也是现代民主宪政国家的内在必然要求。下面是学习啦小编为大家整理的有关宪法研究生毕业论文，供大家参考。
有关宪法研究生毕业论文篇一
《 制宪权之真实性的文化解读 》
【摘要】制宪权理论用“政治决断”解释了“人民”参与构建国家时作出的授权。但在现实中，采用制宪形式构建的政权并不总能获得人民的真实认同。当代立宪主义语境下，无论是构建国家，还是确立政权权威，执政者掌控和行使权力形式上都必须满足人民认同这个正当性标准，人民是根据文化统一行动的;所以，人民的统一认同实质上表达了文化的认同。只有在符合人民文化认同的权力话语基础上，才能构建起真正符合宪政精神的权威。
【关键词】权威;权力;人民;话语;文化认同
一、反思制宪权：人民被僭越的危险
立宪主义理论将政治国家设想为一个以宪法为基础、通过统一规范体系构成的政治实体。可是，规范并不能自我发现或自我创建。为了避免出现宪法“自己设定自己”这种谬论，施密特提出了“政治决断”，它将“人民”这个构建国家的制宪主体，和作为构建对象的立宪国家贯通起来;并且在此基础上，他进一步提出了“制宪权”理论，阐释了人民[1]构建政治国家的方式：根据政治决断，人民预设了自己作为“政治地存在着的联合人群”;以此为基础，人民作为政治存在[2]通过政治意志“确定了自身存在的类型和规范”。其中，人民实践“政治意志”就是行使制宪权。[3]制宪权理论通过“具体的政治存在”避免了制宪时出现宪法自我设定这种谬误，但它又留下了新的问题有待解决：“人民”作为抽象的政治统一体，通过“政治决断从政治存在中产生出来，确定了自身存在的类型和规范”;此间由“产生”到“确定”，必须凭借具体的掌权者来组织人民行使制宪权，权力由人民转移到掌权者[4]手中，就造成了权力所有者和行使者的分离，掌权者表达的意志决断并不一定真实代表人民意志，由此产生了制宪权主体可能被僭越的危险。
之所以会产生这个问题，是因为施密特在设计制宪权的实现程序时，默认了一个前提：具体组织、参与制宪过程的人，他们正当地代表了人民的政治意志，即掌权者享有并行使权力都是正当的。只有这样，立宪过程才能被认为是制宪权的行使过程，制宪结果才能被认为是政治决断的真实反映，即依据制宪秩序而产生的政治国家能够满足民主原则所规定的正当性要求。
但和理论设计有所出入的是，现实中声称代表人民的掌权者并不总是能够获得人民认同，即不能基于权力事实就推定权力具有正当性。事实上，施密特自己也已经认识到，制宪权之所以能使政治国家获得正当性，并不是因为制宪事实，而是因为“宪法产生于制宪权权力和权威的决断，如果这种权力和权威受到承认，宪法就具有正当性……”[5]正是“受到承认”才是制宪权赋予宪法正当性的关键程序，如果不满足“承认”这个前提，制宪所产生的国家，它声称具备的正当性就可能是虚假的。
况且，如果承认一个政权，可以根据它所自称为“民主”的制宪过程就推定为已经获得人民的正当认同，那么，一个实行开明专制的君主国，同一个由恐怖组织通过暴动控制局势、再以制宪形式推行统治的国家之间，就不会有什么根本的区别，恐怕前者还会对人民更好些。
但在认识到这个问题之后，施密特却并没有在制宪权的理论中给出有效的解决方案。
要解除人民被僭越的危险，实际上就是要解决这样一个问题：如何在制宪权权力所有者和行使者分离的结构基础上，使制宪权获得承认，即获得正当的权威认同。
虽然施密特在制宪权理论中曾提到“没有必要区分权力和权威”，可是他也不得不承认，在国家学说的整体意义上，区分权力和权威仍具有非常重要的意义，正是这种区分暴露出制宪权中存在人民被僭越的危险：制宪权主体享有的权力，是对制宪程序中掌权者行为进行权威判断的权力，它“是实实在在的”一种认同力量，表明主权之所属，而掌权者的权力也是一种力量，它通常被论述为主权的衍生物【如立法权力、军事权力等】，掌权者享有权力这种事实只是产生了“将个人之意志加诸他人之行动的可能性”，“可能性”能否转为“现实性”则取决于权威;权威是一个解释正当性的范畴，它解释了权力为什么能够得到服从。符合权威的判断标准，掌权者的权力就在获得正当性认同的意义上被认为获得了权威，认同的主体就是人民;[6]此时才能认为掌权者的统治能够成为一种“成功的命令或嘱咐”。[7]因此，制宪权之所以能够产生有效的宪法和法律，是因为它默认了这个前提：人民对制宪程序中的掌权者已经作出了权威认同这种判断。
但如果这个默认的前提只是虚假的，掌权者只是根据力量优势推行自己的意志，然后纯粹在握有权力的事实基础上声称自己获得了人民的权威认同，那么制宪权就会蜕变成一种形式，构建的只是“语义性的立宪国家”。[8]在当代立宪主义语境下，这种情形可能导致政权权威认同虚假化，并且它已经不仅仅是停留在设想中的危险，而已经成为现实的问题，最突出的例子就是美伊战争。
从2003年美伊战争，到以正式撤军为标志的战争结束，[9]这场夹杂着资源利益和意识形态冲突的战争，已经成为当代政治实践中，无权威的掌权者行使制宪权失败的典型例证。
其实早在战争结束前，齐泽克就已经指出，这场由外来掌权者根据“华盛顿共识”推进的民主化制宪运动，已经演变为这样一种滑稽的景象：
“美国给人民带来新的希望和民主，然而，同样不领情的人民非但没有热烈欢迎美国军队，反而拒绝接受——他们挑三拣四，收到礼物却毫无谢意，而美国的反应则像一个面对他曾无私帮助过的人们的忘恩负义而感情受伤的孩子。”[10]
最终这场由美国主导的构建未能按照原初的设想实现，撤军后，伊拉克安全局势中仍然危机四伏，时刻面临冲突升级的危险，这说明，美国所扶植的现任伊拉克“本土”政权也尚未完全获得制宪权主体的认同。伊拉克局势的动荡从反面说明：被僭越的人民会选择突破现有政权体系，以摧毁秩序的方式去走向新的制宪。
二、通过文化认同获得权威
人民如何要避免被僭越的危险，保证权力获得权威呢?那就必须要对权力作出真实的权威判断。
针对这个问题，韦伯提出了权威的类型化分析，试图通过探讨特定权威的内在规定，为权力获得权威确立起相应的规则。虽然现实中没有一个政权能够单独对应他所说的某一类权威，不过当代立宪主义国家已经普遍接受了法理型权威为最重要的一种权威。根据这种理论，所有的团体成员服从一种“经由协议或强制的手段来建立”的“理性”所创制的规则，所有人都受到这种规则的“权力笼罩”，即所有人的服从或同意。这种规则的权力是掌权者获得权威的依据。然而，获取权威所需要的“所有人的同意或服从”是如何作出的，即什么是找到韦伯所说的“理性规则”及其程序呢?正是针对这个问题，哈贝马斯试图通过交往理论，建立一种找到人民真实意志的程序机制。他直接穿透了统一体形式，回归到以具体个人为单位的社会，提出个体通过平等自主的交往，表达对权威的认同，“随着从公民互相承认权利的横向社会联系到进行纵向社会联系的国家组织的过程，公民的自决实践得到了建制化……一种同主观自由内在地交叉的人民主权再一次同国家权力相交叉”，他走出了纯粹以政治统一体为主权权力的结构，在公民的自主聚集、论坛或其他团体中的自主交往循环中寻找人民意志。此时，人民对权力的权威判断是“通过一种建制分化的意见形成和意志形成过程的交往预设和程序而得到实现的。”[11]即使不考虑这种“建制分化”的程序最终如何形成整体判断，哈贝马斯的交往程序理论必须要在平等自主的基础上推进，这就将交往规则变成了一个需要解决的前提性问题，如此便又回到韦伯理论中留下的问题上，即人民作出同意或服从的规则是什么。无论是“理性”还是“自主交往”，要突破掌权者所操控的规则限制，保证人民自主表达权威判断，并形成政治统一体对权力的真实权威判断，都忽视了这样一个问题：人民统一判断的形成路径在哪里?
统一判断，是施密特所说的“政治意识”，本质上就是人民的一种“共识”，它是人民能够形成政治统一体的关键，并直接指向制宪权所表达的政治意志。在施密特的制宪权分析中，这个政治意志构成了之后所有权力、权威有效性的“存在基质”，该“基质”凝聚了人民成为政治统一体的共识，并进一步成为人民对权力作出统一权威判断的基础规定。可见，“存在基质”是找到共识路径的重要基础。
“存在基质”表述在行使制宪权产生的实定宪法中，虽然不能认为这就能完整表达出政治统一体意志，但是它确是“包含着对特殊的整体形态有意识的规定，而这种整体形态是由政治统一体自行选择的。”暂时抛开“有意识的规定”表达的局限性，理论上讲，实定宪法是根据制宪权主体“前宪法”状态下的意志，对国家权力存在形态作出的有效决断，[12]这种表述过程说明，“存在基质”诠释的是“前宪法”状态下人民的意识，它是“有意识的规定”得以形成的基础。实际上，这个基础在定义项上完全与文化[13]的概念同义。文化指引了人民达成共识。可以说，人民正是在文化的支配作用下，选择了政治统一体具体的存在形式。文化才是决定政治国家权力是否能够获得权威认同的根本性规定。
就文化在权威形成中的作用，亨廷顿就早已指出，在冷战结束之后，“人们的认同和那些认同的标志开始发生急剧的变化。……越来越多的国旗正在被正确地高高挂起……人们不仅使用政治来促进他们的利益，而且还用它来界定自己的认同。”[14]可到了新千年，当市场经济浪潮急速席卷全球时，这种由旗帜标示的文化认同以及以此为基础形成的政治界限变得模糊起来，以至于以弗朗西斯·福山为代表的一批学者提出，以“适度国家”为展开论述的视野，指明美国对伊拉克政权的民主化改造之所以失败，只是没有找到适度的“国家强度”：“‘华盛顿共识’本身并没有错……真正的问题在于国家在某些领域必须弱化，但是在其他领域却需要强化。”[15]试图将政权形态的判断，转换为一个纯粹数量学的技术问题。对此齐泽克批评福山指出：“基本的前提预设还是老一套……则我们都是美国人。那是我们的真实欲望——因此，所需的一切，就是人民一个机会，把他们从强加其身的束缚中解放出来，于是他们就会加入到我们的意识形态梦想之中。”[16]
美伊战争以失败收场，已经印证了：文化差异产生的隔阂无法由掌权者的权力优势而打破。在文化发挥作用时，首要便是界定自己所支配人群范围，辨识谁是“人民”，在这个范围内，人民才能遵循统一文化规则、能够形成统一意志，并成为具有统一行动能力的主体。这种作用机制被称为是文化认同，它支配着人民形成政治统一体，并参与构建国家。文化认同规定了人民对共同事务形成统一认识的规则和表达方式，直接作用于根本共识。对此，文本开头所提出的问题就有了一种解决方案：找到文化认同;用它来寻求人民真实的政治意志，并通过它来实现对权力的权威判断。
伊拉克也许只是一个冷战后的局部战场，但是它却成为一个醒目的政治地标，提醒人们重新审视立宪主义国家构建的根本规则：掌权者必须根据文化认同获得人民的权威认同，而不是根据拥有权力这个事实本身。
实际上，恩格斯早年在从发生学角度分析国家的时候，就已经开始重视到这个问题。因为“国家绝不是从外部强加于社会的一种力量”，作为社会自我组织的手段，国家虽然在“表面上凌驾于社会之上”甚至“日益同社会相异化”，但仍始终服从“从社会中产生”这个根本规定。[17]这说明，人民不单是对国家组织的需求者，更是组织国家的主体。参与组织构建国家的人民正是借助于文化认同来表达自己对国家的需求。此时，国家因为产生于社会，所以它是以社会的边界为边界的，它正是文化认同在界定“人民”时构建起来的。所以，美伊战争的“美国梦”之所以会破灭，并不是因为“美国梦”本身是否美好，也不是因为伊拉克人民是否懂得“领情”。而是因为两个社会的“人民”不同，只有符合本土文化认同的权力才能获得人民的权威认同，也只有这种权力才能满足人民对国家的组织功能需求，确立起有效的社会统治。
三、文化认同实现的关键：话语
在现实中，建立政权但未获得人民文化认同的，也不乏先例。只不过这些名义上的权威者难以确立对社会的有效统治，政权往往陷入动荡、分裂的困境，除了在伊拉克失败的“美国梦”，长久困扰中东多国的库尔德人问题也是一个突出的例证。[18]
在这些例子中，掌权者缺乏文化认同，政权却维持着形式上的统治，这暴露出另一个重要问题：除非走向革命产生新的制宪权，在大多数情形下，人民在表达文化认同的时候，其自发性往往甚于自觉性。而与之形成强烈对比的，则是掌权者对权力充满自觉性地正当化的叙述。“一切权力，甚至包括生活机会，都要求为自身辩护。……所有经验都充分表明，在任何情况下，统治都不会自动地使自己局限于诉诸物质的或情感的动机，以此作为自身生存的基础。相反，任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念。”[19]
之所以自发性和自觉性两者的对比会使缺乏权威认同转变成现实中的矛盾冲突，那是因为政治统一体在具体存在形态上，采取了权力所有者和行使者分离的结构。此时，人民在分离结构中所作出的权威认同，可能是在掌权者特殊意志的主导作用下作出的，掌权者所表达的人民意志存在对人民真实意志的扭曲或篡改，掌权者甚至可能在这种表达中僭越真实的人民意志，这正是后现代解构运动早已对当代代议制民主所提出的质疑。
出现这些问题的原因，其实就在于文化认同。文化认同作用过程的自发性被掌权者利用，他们通过话语将权力意志灌注到文化认同的实现过程中。
当代对话语和权力关系的阐释，以福柯的研究最为深刻透彻。他指出，解析话语以及话语中的权力，能够突破掌权者为规训权力对象所设置的空间，由被动的权力对象获得主体自觉，由对身体的认识转向对“我”作为形而上学认识对象的认识和思考。[20]虽然话语和文化同样形成于社会的历史发展过程，但话语不单沉淀了历史中人民的选择，它还夹杂着掌权者的权力意志;当人民根据话语进行意志决断的时候，他们所遵循文化认同就不再是对历史选择的忠实反映。因为“被意识到的历史”并不是在完全无意识的运动中形成的，掌权者利用权威构建起一套存在前见的知识、道德和“真理”，用人为构建的话语体系干预文化认同对历史的表达，最典型的方式就是叙事史的陈述：通过有意识地历史溯源，将符合掌权者前见的规则灌注到历史中，人为“编织”历史规律和文化认同。这种重述并不是要被动地适应文化认同，而是要根据特定的话语在史实和观念之间构建起联结，对人民作为主体参与到文化认同中的方式进行人为型塑。虽然不能认为掌权者能够根据话语创造一套完全人为构建的文化认同机制，但通过被神圣化的叙事史、知识、道德规则以及“真理”性知识，话语所表达出来的文化认同已经是一套被“再造”的规则了。[21]
故此，即使掌权者和人民处于一套文化认同的支配之下，也不能就认为人民能够完全地摆脱被权力僭越的危险。由于掌权者会利用权力强行介入话语，文化认同在实现的过程中就可能被利用来巩固他们单一持久的优势地位：借助于文化认同的自发作用过程，掌权者有意识地用特殊的认知方式塑造着普遍的意识，将他们的话语伪装成知识或“普遍利益”，[22]用来型塑人民的主体自觉。人民凭借自以为自觉的知识和利益认识作出政治决断，实际上在无意识中接受了权力的干预和驯化。[23]此时文化认同机制的作用过程充斥着掌权者的话语权力，权威是被塑造出来的，是权力自我辩护的形式转换。正因为其中话语的作用至关重要，要使文化认同逐渐摆脱权力干预，表达人民的真实权威判断，话语的更新就成为关键。
四、通过话语的更新再现真实权威
如果文化认同中也埋伏着掌权者的话语权力，人民又将如何摆脱被僭越的危险呢?
一方面必须认识到，话语最终还是服从文化规则的，具有“他者”的属性。所以虽然话语可能会被掌权者所操控的，但这并不代表它只为掌权者所独享。另一方面，用话语来“僭越人民”，掌权者就要建立起单一的话语体系，压制人民对于话语的解析，隔绝人民对话语以及文化认同的直接利用;但这也同时意味着话语一旦从权力中被解放出来，人民和文化认同之间就消除了关键的障碍。从这两个前提出发，寻求人民对权力的真实权威判断，关键就是要将话语更新为人民表达意志的媒介。要达到这个目标，就要从三个方面来建设话语体系：
首先，建设话语体系的开放性，增进它不断识别和表达个别化诉求的能力。
“历史并非意识的主权的理想避难所”，要从权力中解放话语，“就必须重构一种不再是完成形态的历史。……有谁敢褫夺它近代历史的主体?”[24]否则，在过分抽象的历史维度中寻求人民的文化认同，叙事史往往会被权力利用，话语就会成为掌权者“编织”历史的工具。
不过，“编织”的历史并不能消灭“编织”的“材料”，它同样支配着权威者，通常它的独立表现形态就是语言。自社会群体原始思维形成之时，语言就将历史实践沉积下来，规定了话语的认知符号，并在“原逻辑”的意义上限定了话语表述的认知结构。[25]作为“客观实在上升到意识范畴的第一个过滤器”语言更直接地受到文化的支配作用，主体“选择”语言意味着同时“接受了历史的规定”。[26]虽然语言也具备文化所具备的局限性，但对处于同一文化支配下的人民和掌权者而言，语言的作用超出了他们任何一方能够有意识完全操控的范围——即使是外来的占领者，想要确立起权威统治，也必须遵循人民所服从的文化认同，必须要借助人民的语言才能进行自我辩护。可以说，语言是自话语产生，就内在制约单一权力长久垄断话语、甚至将话语和文化认同隔离开的固有因素。除非完全摧毁语言，否则不可能完全人为构建起权力对话语的长久垄断。倘若权力主体真的一意孤行，语言的毁灭会连带摧毁人民这个有行动能力的统一体。这就像苏联占领时的捷克，当它的语言出现消亡的危险时，昆德拉从这个危险的背后看到了这个民族——人民——同时面临的消亡命运：
“为了消灭那些民族……人们首先夺走他们的记忆，毁灭他们的书籍，他们的文化，他们的历史……语言呢?……它将只是一种迟早会自然死亡的民间用语。……面对有组织的遗忘的荒漠，在个民族真的要无法活着穿越过去吗?”[27]
掌权者不可能用自我毁灭的方式来实现权力控制，语言就成为人民借以打破他们话语强权的力量。这样就必须要丰富与发展话语中语言的自主表达能力，用语言的生命力激发话语体系更新的活力，在话语体系不断更新的的基础上，增大它对人民个体诉求的识别和表达能力，逐渐抵消掌权者根据权力对话语进行塑造的作用，使话语能够具备表达人民真实意志的功能。
其次，以基本共识为基础构建起多层次的话语体系，承认话语体系内的多元意志，提升人民所达成的统一政治意志的真实性。
文化认同对人民的统一支配并不意味消灭了成员个体化的存在和诉求。当代立宪主义理念是以个体为本位的，“人民”这个概念的集合属性并不是要消灭个体，而是个体借“人民”这个集合发展其自由和权利。所以，“统一体”的“统一”是以个体的独立和内部的多元为基础的“统一”，寻求统一政治意志并不是要建立起话语体系内完全的一致，差异和多元才是共识真实性的前提。否则，就和被历史学家人为描述出来的抽象统一体一样，所谓的“共识”只是通过掌权者控制而形成的权威认同，其中对人民意志的表达是掌权者通过话语操控文化认同机制而得出的残缺表达，形成的政治意志只借用了“全民一致同意”这个程序形式，掩盖了掌权者的专断。
既然如此，与其在形式上追求政治统一体的完全共识，不如让制宪权和其他权力的实质内容退回到有限共识的范围内：以有限但真实的共识作为人民权威认同的有效内容，这种基本共识足以确立起人民对统一国家主权的认同。以此为基础，政治统一体需要构建以独立个体或集团为主体的交往程序，寻求更为广泛的话语共识。这种结构会形成多层次权力单位如中央和各地方单位，而为独立的话语提供各自的表达空间如自治，使个体能够不断在交往程序中深化、更新共识，由此形成统一话语体系内，共识的动态形成和检验机制。
最后，必须以交往行为的真实性作为基础和前提，这就要求建构正当的交往规则，并不断提升个体交往能力。
由于政治统一体的话语中被掌权者灌注了他们的特殊意志，其虚假危险的发生从话语介入文化认同机制的环节就已经开始了：由于文化认同具有自发性，一旦要通过有意识地话语表述、发现或者实现文化认同，并将其转化为人民的统一政治意志的时候，掌权者就会将自己的特殊权力意志阐释为最高价值，使其他参与交往的主体，在这一套话语体系下认同掌权者的自我辩护，由此构建的权力，会被“声称”代表了人民的掌权者把持，在现实中，人民是被架空了的，这种“语义性的立宪主义国家”会使民主政权蜕变为精英式寡头政权。譬如立宪主义理念兴起于西方，在传播中，它就随之将理念背后的西方话语带到了移植立宪主义原理的国家中，以此为基础展开的交往，用西方话语对植入国家人民独立文化认同施以压抑。除了美伊战争，还广泛存在西方国家利用话语体系干预他国国家构建进程的现象，从一开始就使得遭受干预的东方国家、伊斯兰国家发生话语背反，这些国家国内政治秩序动荡不安的背后，在很大程度上是由这种话语压抑所造成的。
如果交往规则的阐释建立在掌权者的话语体系之上，那么交往规则就只是权力自我辩护的另一种形态，很难满足正当性要求。而立宪主义理念既然追求人民对权威的真实认同，那么，就必须要构建起能够摆脱掌权者控制的“无私”的交往规则，以此为基础所确立起的交往才能具有基本正当性。
不过，正当交往规则只意味着独立表达话语具有客观可能性，可个体交往能力的增强不可能只靠客观基础就能实现。在个体以人民中的一员这个身份参与到交往程序中的时候，他们的能力中最具有决定性的一项就是对文化的把握能力。此时，个人能够在文化认同中对权威作出真实判断，取决于个人是否能够突破权力所灌注的知识、道德、“真理”。在一定意义上，只有能够反复质疑既有的话语体系，个体以及在个体基础上汇集的人民才能打破权力话语。可以说，这种反复质疑和创新建设的能力，是不断提升个体交往能力的必要内容。否则，即使交往规则正当，交往者本人却被掌权者的话语驯化，交往程序仍然只是摆设。在形式上，此时人民也许会“真心”认同掌权者的权威，然而话语的强权已经扭曲了个人权利所要追求的本真了。
哈贝马斯指出，在当代诸多关于权力正当性的学说中，卢梭的“国民总意”学说构成了具有决定性意义的判断标准。然而，要在其中找到人民的真意又何其艰难：透过制宪权的民主形式，统一的政治意志首先就面临被掌权者虚假代表的危险;试图通过文化认同对掌权者进行权威判断，掌权者又已经将话语权力埋伏在了文化认同中;如果试图解救文化认同，进而人民还将发现，从文化认同得以形成的地方开始，掌权者已经着手驯化每一个“我”，试图型塑人民的自我认知。回溯这条指向人民真意的历程，却发现处处潜藏了掌权者僭越人民的危险。在这样的重重险阻面前，寻求人民的真意多少看来近似一种遥不可及的理想;然而，正是要在这段历程中坚持对真实的不断追寻，才是构建宪政国家的必由之路。
【注释】
[1]施密特原文是说“民族是制宪权的主体”，不过他也提到，此时“民族”和“人民”一般可以作为同义概念，在他看来，“民族”作为具有政治行动能力的统一体，比“人民”能更为精确地和文化、种族上的联合人群区别开。参见[德]卡尔?施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第88页。不过，从当代立宪主义国家的构建实践看来，“民族”在当代更容易引起民族国家和政治国家的混淆，用民族来表示主体，恐怕有过于狭窄之嫌，很难概括所有的国家现象：一方面，除了民族国家这种存在之外，还有伊斯兰世界的宗教国家;另一方面，即使在当代意义上的民族国家内部多元共同体作为次国家单位也是普遍存在的，中国就是一个例证：在中华民族这个统一民族主体内部，我国还是一个多民族的国家，宪法在国家政治统一体的形态判断中，承认了少数民族独立的主体地位;梁漱溟先生就曾指出，与其说我国是一个民族主义的国家，毋宁说我国是一个“文化主义”的国家，一国之内，除了民族的多样性，还有文化多样性，国家统一形态构建中，同时隐含着多重主体。参见梁漱溟：《中国文化要义》，生活?读书?新知三联书店1987年版，第176-179页。
[2]参见前注[1]，[德]卡尔.施密特书，第88页。
[3]参见前注[1]，[德]卡尔.施密特书，第84-88页。
[4]参见[德]马克斯.韦伯：《韦伯作品集[Ⅲ]：支配社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第3-8页。
[5]前注[1]，[德]卡尔.施密特书，第98页。
[6]参见前注[4]，[德]马克斯.韦伯书，第3-8页。
[7][美]丹尼斯.朗：《权力论》，陆震纶、郑明哲译，中国社会科学出版社2001年版，第42页。
[8]参见周叶中：《宪法》[第二版]，高等教育出版社2005年版，第54页。
[9]根据美国官方的声明，这次撤军的具体完成期限是2011年12月31日，但是从12月18日起，驻伊拉克美军就不再享有司法豁免权，所以把18日作为美国正式撤兵完成、结束伊拉克战争的标志。
[10][斯洛文尼亚]齐泽克：《伊拉克：借来的壶》，涂险峰译，生活.读书.新知三联书店2008年版，第14-19页。
有关宪法研究生毕业论文篇二
《 论宪法的选择适用 》
【摘要】要真正认真地对待和实施宪法，必须选择适用宪法。作为一部可实施的基本法，宪法的基本性质决定了只有某些宪法条款才能获得直接适用。宪法不只是政治宣言，因而一般不应该直接适用其中规定的积极权利;宪法也不是普通的法律，因而不应该适用其所规定的公民义务或经济政策细节，而应将这些事项留给立法。在厘清宪法文本的适用结构之后，中国宪法是完全可以获得适用和实施的。本文首先批判了政治宪政主义的几种理论，以便清除宪法适用的理论障碍。其次，本文探讨了宪法适用的基本原则，并提出甄别可直接适用条款的中立标准。最后，本文运用宪法适用标准甄别“八二宪法”吝项规定的可适用性，进而形成一个可适用的宪法结构。
【关键词】宪法;政治宪法学;司法宪政主义;选择适用
一、引言—宪法适用的“中间道路”
“八二宪法”自颁布以来，不知不觉已历三十载。在过去三十年中，中国社会发生了翻天覆地的变化，不仅经济迅速增长，经济、社会和法律体制发生了剧烈变革，而且人民的宪法意识也发生了巨大变迁。宪法本身经历四次修宪，忠实记载了改革开放以来的历史进步，但是由此也带来一个问题。现行宪法制定于改革开放初期，一个和今日中国相差甚远的年代，因而宪法某些部分不可避免地体现了一定的政治色彩，即使在告别“”并拨乱反正之后，宪法仍难免遗留下“革命”的痕迹。历次修宪缩短了宪法文本和日新月异的社会现实之间的距离，但是同时也产生了新旧条款之间的张力。随着宪法意识的不断提升，宪法越来越像一部真正意义的法律，“认真对待宪法”的呼声也越来越高，并已构成中国宪法学界的主流共识，[1]而“认真对待”的题中之义首先是认真对待宪法文本。然而，哪一个文本?是“八二宪法”整体吗?如何对待哪些不具备法律属性的条款?如果将“认真对待宪法”简单理解为宪法的整体适用，那么就必然陷入以上困惑。
另一方面，宪法实施机制的欠缺加大了宪法理念和现实之间的反差。由于宪法第67条规定的释宪机制至今尚未启用，宪法规范难以在实际生活中体现出法律效力。2001年的齐玉苓案一度开启了“宪法司法化”之门，但是到2008年底法院又向宪法关闭了大门。[2]在宪法适用遭遇瓶颈的同时，中国宪法学的研究路径也出现了分歧。众所周知，国外宪法学的绝大多数研究集中于具体问题与政策研究。普通法国家偏重个案梳理及与此相关的政策评判，大陆法国家则侧重于建立在立法与司法实践之上的学理分析。不论哪种学术传统，欧美宪法学的共同基础在于有一部实际适用的宪法。宪法的司法适用为学术研究提供了鲜活的素材，建立在此基础上的宪法学研究则反过来为宪法的解释、判决与修改提供理论依据。然而，中国宪法的适用瓶颈使得宪法解释成为不具备权威定论的学者的个人主见。可以理解，这种状况造成了一些学者的苦闷、消极与无奈。既然宪法不能直接适用于中国现实，不如索性放弃“认真对待宪法”的诉求，进而发明出一套现行宪法为什么不能直接适用的“政治宪法学”理论，以此来“化解”规范和现实之间的张力。虽然该理论的几个变种视角不同，但共同论调都是中国当前根本不存在一部可适用的宪法。
本文同时否定了上述两种极端倾向：一个极端主张宪法的每一条都必须无条件适用(整体适用说);另一个极端则认为现行宪法根本不是法(宪法虚无论)，因而无从也无需适用宪法任何条款。事实上，两者貌似相反，实质殊途同归。由于“八二宪法”确实含有明显不宜直接适用的条款，整体适用说将政治宣言和法律条款混为一谈，势必凸显宪法的政治性并削弱其法律性，进而为完全搁置宪法适用的虚无主义主张提供口实。在重点批判宪法虚无论的基础上，本文提出了一种适中的宪法适用理论，根据价值中立的法律原则鉴别可直接适用的宪法条款，进而梳理并廓清现行宪法的适用结构。
本文首先批判了政治宪政主义的几种理论，以此清除宪法适用的理论障碍。其次，本文探讨了宪法适用的基本原则，并提出甄别可直接适用条款的中立标准。最后，本文运用宪法适用标准甄别“八二宪法”各项规定的可适用性，并形成一个可适用的宪法结构。[3]笔者认为，要真正认真地对待和实施宪法，必须选择适用宪法。作为一部可实施的基本法，宪法的基本性质决定了只有某些宪法条款才能获得直接适用。宪法不只是政治宣言，因而一般不应该直接适用其中规定的积极权利;宪法也不是普通的法律，因而不应该适用其所规定的公民义务或经济政策细节，而应将这些事项留给一般立法。在厘清宪法文本的适用结构之后，中国宪法是完全可以获得直接适用和实施的。[4]
二、宪法究竟是什么?清除宪法适用的理论障碍
宪法适用的基本前提是宪法是可以和应该适用的“法”，而这个问题关系到中国宪法的本质。在探讨如何适用宪法、哪种实施机制更加有效或更容易和现体制衔接等具体问题之前，首先要明确中国宪法究竟是不是“法”?是否可能和一般法律一样得到实施(或许通过一种和普通司法不同的机制)?改革三十年来，这个问题本来已经获得法学界乃至全社会的共识。随着“依法行政”、“法治国家”、“私有财产”、“尊重与保障人权”等理念先后入宪，宪法序言对自身的明确定性—宪法是“国家的根本法，具有最高的法律效力”—早已为中国社会普遍认同。虽然在实际生活中，宪法由于不能进入诉讼等原因而未能充分彰显其法律效力，但是宪法应当得到有效实施则已是党和国家领导人多次公开强调的主流立场。[5]
然而，近年来，少数宪法与法理学者却试图挑战这一主流共识，“标新立异”地提出“政治宪法学”理论，表面上是重新探讨中国宪政的法理基础和实现路径，甚至搬用国外宪法学研究的某些新成果为“中国特色”的宪法理论辩护，实际上是回到“八二宪法”中体现的某些改革前的政治思维。虽然这种理论未能撼动中国宪法学界的主流共识，但是其所提出的挑战需要得到正面回应，否则不仅本文的论证无法展开，而且在宪法实施本已举步维艰的环境下，如此以讹传讹，难免产生不良的实际影响。当然，不论“政治宪法学”如何看待现行宪法规范，笔者本人笃守宪法第35条规定的言论自由原则，坚信保证“百家争鸣”远比保证观点“正确”更重要，即便是显然“错误”的观点也有存在价值。[6]事实上，笔者认为政治宪法学理论提出了一些值得深思的重要问题，但是由于混淆了整体与个体、规范与现实、政治与法律、目标与过程等基本关系，并将政治过程和司法过程人为对立起来，这一理论的基本导向是值得警惕的。一旦宪法不可实施，仅沦为一种主流话语，无疑会加剧中国从宪法到宪政、从人治到法治、从革命到执政的世纪转型的难度。
这部分以政治宪法学中较有代表性的三种理论为主要对象，分析这一理论的内在矛盾与困境。虽然政治宪法学派内部也有左右之分，[7]但是他们都以所谓的“司法宪政主义”为靶子，忽视宪法文本对自身法律效力的明确规定，突出宪法的政治性、否定宪法的法律性，并反对“宪法司法化”。[8]归根结底，政治宪法学必须对中国现行宪法定性，而其基本结论是中国当前并没有一部宪法，至少没有一部通常意义上的“宪法”—试想，一部不能乃至根本不需要适用的宪法究竟算什么意义上的“法”?即便这个结论未必是某些政治宪法学者的本意，但这恰恰是其立论不可避免的推演结果。事实上，如果要回避这个结论，那么这个理论就让人“看不懂”了;如果它的主张和它所否定的规范宪法学其实并无本质不同，那么我们其实并不知道它要主张什么，甚至也不知道它究竟要反对什么。
(一)方法论整体主义的回潮
政治宪法学的共同特点是喜欢搬用一些虚构的整体主义(holistic)概念进行宏大理论叙事，进而得出论者想得出的任何结论。政治宪法学尤其青睐的概念是不可能约化为个体的颇为神秘的“主权”。这个概念虽然在现代宪法学中早已“过气”，[9]却被某些学者升华为整个宪法学的核心。在他们看来，宪法不是别的，正是关于主权的规则体系，宪法的根本原则是关于主权的原则。[10]谁都知道，对于一部共和宪法而言，最终主权必然在于“人民”，如何在宪法上真正落实“人民主权”，也就成了中国宪法学无法回避的“整体性问题”。[11]问题在于，“人民”是谁?整体主义意义上的“人民”是完美无缺、不会犯错的，因而也是至高无上的;“人民”所拥有的“主权”自然也是至高无上、不可约束的。然而，这样的“人民”既不会说话，也不能行动，更不能自卫，因而它注定需要被某个更为实在的机构所“组织”、“领导”或“代表”，宪法“主权”也就顺势落到体现“人民”意志的代表者和组织者手上。如此，则“主权”的结构和定位摇身一变升格为宪法学中最重要的课题，从中也就不难推演出全国人大与执政党的“双重(主权)代表制”等政治意味十足的宪法解读。[12]
既然“主权”话语本身带有浓重的政治学色彩，中国宪法也就成了和一般法律没有共同语言的“政治法”—或更准确地说，一部不能像普通法律那样获得实施的政治宣言。但问题在于，这套话语一开始就是被学者杜撰出来的，因而也就注定了其后的推演其实只是学者的自说自话。整体意义上的“人民”是虚无缥缈的，现实中存在的就是你我这些看得见、摸得着、各自利益和立场未必一致的凡夫俗子。既然都是有私欲、会犯错的普通人，任何真实存在的人或由其组成的机构都不配拥有至高无上、不受约束的“主权”。政治宪法学的起点是从一个虚构的“人民”那里衍生出无处生根的“主权”，进而不得不把这种只有一贯正确的上帝才有资格行使的权力赋予某个凡人构成的实体，人为将“主权”与人权的对立引人宪法研究，甚或让自己陷于如何制约不可制约的权力之苦恼，实则所有这一切都是从一个错误而危险的出发点带来的自寻烦恼。
当然，笔者承认，整体意义上的“人民”在一种情况下是可以有意义的，那就是在处理国家之间关系的场合下，特定国家的政府代表了这个国家的所有人。然而，这里的“人民”是一个国际法而非宪法概念。作为国内的最高法律，宪法定义国家权力形态并调整政府和人民之间的关系、不同层次的政府及其部门之间的关系以及人民之间的权利关系，因而作为整体的“人民”是没有意义的。保障了我的人格尊严，可能就限制了你的言论自由;保障了工人的结社自由，可能就限制了老板的经营自由;维护了媒体的新闻自由，可能就牺牲了官员的名誉权……虽然宪法和法律的目的是最大程度地促进或维护公共利益，但不同人群的利益毕竟是分化的;统治无非是一群人在某个问题上将自己的意志上升为统治所有人的法律，而法律对不同人群规定了不同的权利和义务，即便宪法也无法将他们统一起来并变成铁板一块的“人民”。
因此，我们平时所说的“人民”、“公民”或“民族”，其实只是一种方便的简称，用以指代不特定的多数人，或至多是现实存在的所有人的集合。在他们之间或他们与掌握政府权力的那部分人之间，谈论作为整体的“人民”和“主权”是不必要和无意义的。宪法学的真问题不是探讨什么关于“主权”的规则，而是如何分配和界定政府部门的权力，以便最有效地保障基本人权。一旦失去了神秘的“主权”光环，权力就变得极其朴素，宪法就是一套主要建立在成本一利益分析基础上的权力分配和权利保障规则，既不会纠结于无谓的“主权”概念，更不会出现“人大”(全国人大至上)还是“法大”(宪法至上)的问题。[13]宪法意义上的“主权”即便存在，也仅存在于虚构的“人民”整体中，任何人或机构都没有资格以“人民”的名义针对“人民”中的一部分宣示“主权”。
从这个角度理解，其实不难化解宪法和执政党之间的潜在张力。宪法第2条所规定的“人民主权”表达了人民通过选举各级人大行使统治权的民主原则，只是在极其特殊的“立宪时刻”才体现为通过某种程序参与制宪的权利，除此之外并不存在任何意义上的“主权”。[14]执政党领导人民建立国家、制定宪法的事实，并不能使之超越宪法或豁免其遵守宪法的义务。事实上，恰恰是在执政党领导下制定的宪法明确规定：“各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”(序言)，“各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”(第5条)。当然，如果执政党认为上述规定不合适，完全可以发挥其领导作用，通过正常修宪程序删除这些条款，但既然它们是宪法自制定以来就一直有效的意思明白无误的规定，那么它们就是代表执政党接受宪法约束的明确意志表示。无论执政党在宪法中处于何种领导地位，它都有义务遵守宪法并采取有效措施以保证宪法实施。
(二)从历史主义到虚无主义
为了论证现行宪法是一部不适合实施的政治宣言，政治宪法学者发展出一套历史主义或现实主义解释，其基本论调是司法适用或许适合于美国等其他国家的宪法，却注定不适合于中国宪法。由于历史或现实的原因，中国宪法带有显然的“政治性”。更准确地说，中国宪法根本就不是其正文所直白显示的那部“宪法”，而是文本背后的历史背景或现实权力结构所决定的政治意志。除了“八二宪法”序言所昭示的政治色彩之外，中国至今似乎仍未完成从革命到执政的转变，因而尚未到达落实宪法、施行宪政的阶段。在历史主义学者看来，中国目前仍然处于“非常政治”阶段—或者套用美国宪法学者阿克曼的说法，一种“立宪时刻”(constitutionalmoments)的政治。[15]既然“立宪”尚未完成，真正意义的宪法仍然在遥遥无期的形成过程中，中国迄今并没有一部完整意义的宪法，行宪从何谈起?在这个阶段，中国似乎只能满足于“政治宪政主义”，而不可能奢谈“司法宪政主义”。只有在有朝一日完成从“非常政治”到“日常政治”的转变之后，才可能建立中国的司法审查制度并走向美国式的“司法宪政主义”。[16]
笔者并不反对宪政的历史阶段论，也无意在此反驳中国宪政阶段的具体历史分析，尽管将中国当前界定为“制宪时刻”很可能是有问题的，大而化之的历史阶段论也很容易陷于决定论的谬误。[17]历史主义学者可以主张，以司法审查为标志的宪政必须具备某些社会条件，而中国当今尚不具备这些条件，因而目前提倡司法审查等“司法宪政主义”改革是徒劳无功乃至适得其反之举。然而，即便历史主义论证本身有说服力，这种论证除了解释以司法为中心的宪政为什么没有在中国发生之外，又能“论证”什么?作为价值中立的学说，历史研究的性质决定了它只能解释过去，至多(且极有风险地)预言未来可能或不太可能发生什么，而不可能告诉我们当下应该采取的态度，譬如如何看待现在这部宪法的规定和社会现实之间的差距，否则就僭越了事实一规范的红线，并混淆了宪政的目标与过程。即便中国当下不可能建立司法审查制度，能否就此否定推动制度建设的努力或完善宪法判例的知识储备的必要性呢?如果说历史分析所发现的“发展规律”意味着中国宪政是一件不以个人意志为转移，也不需要人为努力就能完成的自然而然、“水到渠成”的事情，那么这种所谓的历史研究只能是忽视人的主体性并将人降格为无意识动物的伪史学。[18]
反过来，除了断言“司法宪政主义”之不可能的历史或现实“必然性”之外，政治宪法学又能有何积极作为呢?迄今为止，笔者尚未看到历史主义的政治宪法学提出过任何具体可行的建设性方案，而这是毫不奇怪的，因为纯粹的史学论证不会告诉我们如何取舍。如果论证的结果是“政治宪政主义”优于“司法宪政主义”，那么这个结论必然带有论者个人的价值选择，而这种选择既可以是自由(“右”)的，也可以是保守(“左”)的。虽然学者的初衷可能是“政治宪政主义”只是中国当下无可奈何、并不完美的必经暂时阶段，[19]但是学者个人很难改变历史主义内在的“存在即合理”的逻辑惯性，进而蜕变为消极无为的犬儒主义—如果历史进程是不以人的意志为转移的必然过程，个人多劳何益?与其提出“不合时宜”的批评和建议，不如安于并不令人满意的现状，甚或为违宪的执政行为寻找理论上的正当性：既然一切都在历史辨证发展之中，“违宪”或许应被视为一种正常现象;事实上，既然中国迄今并没有一部真正意义的宪法，谈论“宪法问题”根本没有意义。
这种“委曲求全”、回避现实的犬儒主义和关于“主权”结构的现实主义考虑有异曲同工之妙。归根结底，两种学术路径的逻辑都是既然中国现阶段不可能落实宪法，因而也就不需要实施宪法，甚至可以说现行宪法并非任何意义的“法”，而只是一部并不产生可实施的法律权利或义务的政治宣言。毋庸置疑，中国宪法的规范和社会现实之间存在巨大落差，问题是如何面对这种落差—是坚持用规范衡量现实，承认现实中的不足并寻求造成不足的原因及其改良之道;还是用现实否定规范的有效性，进而为现实中发生的一切提供“合理性”?谁都知道，造成这种现象的根源是权力过于集中的体制，因而改变现状的出发点在于改革体制中的不合理之处，进而为建立司法审查等宪法保障机制提供可能性。然而，历史主义和现实主义理论却选择了抛弃宪法规范，以承认并认同现实状态的“合理性”作为自己的出发点，有意或无意地为现行体制中不尽合理的权力结构辩护。一方面似乎要有所建言，另一方面又要承认中国的“特殊性”，惟恐自己的主张触动了现行体制—可想而知，要从这种遮遮掩掩、吞吞吐吐、欲言又止的表述中引申出建设性的改革方案，显然是十分困难的。于是，政治宪法学也就成为方向迷失、众说纷纭乃至不知所云的杂论。[20]
(三)“人大至上”还是“宪法至上”
政治宪法学的另一个代表是借用传统的“议会至上”和近年来兴起的“人民宪政”理论，否定宪法至上和“宪法司法化”的正当性。与“双重主权制”相比，这种理论主张“代议机关至上”的单一主权结构，认为中国宪法实施制度的本质特征是人大至上的“人民宪政”[21]，但其共同点在于预设在宪法之上存在不受约束的主权机构，且如下所述，其最终立论也同样是中国不存在一部真正意义的宪法。
中国版的“人民宪政”理论以奉行“议会至上”的英国为典范，论证中英两国在排拒“宪法司法化”上的相似性。然而，这一论证存在如下问题：首先，显而易见但在论证过程中从未说明的是，“英国模式”是宪政民主的例外而非规则。世界范围的比较研究表明，近90%的国家宪法规定了某种模式的司法审查，成熟的欧洲民主国家中更是只剩下英国与荷兰尚未建立司法审查制度。[22]2008年，法国修改第五共和宪法的抽象审查模式，赋予公民在普通诉讼中附带挑战立法合宪性的权利，使长期奉行议会至上的“法国模式”和“美国模式”正式接轨。[23]各种迹象表明，司法审查制度是大势所趋，大英帝国的“议会至上”招牌早已陈旧落伍、不足效仿。既然如此，何必套用一个明显过时的模式来解释我们自己的宪法呢?
其次，英国确实不存在“马伯里诉麦迪逊”意义上的司法审查，由此容易想当然地认为英国拒绝“宪法司法化”。然而，英国“宪法”难道没有司法化吗?问题在于，什么是“英国宪法”?众所周知，作为“不成文宪法”国家，英国没有一部效力高于普通立法的“宪法”，但这显然不是说英国宪法只是一堆“不成文”的议会惯例。恰好相反，英国有仍然部分有效的《大宪章》(1215年)、《权利法案》(1689年)和完全有效的《人权法》(1998年)等一系列宪法性法律，而这些法律显然是司法判决的依据，因而英国“宪法”一直是被“司法化”的。只不过英国的法律秩序并未赋予宪法性法律以更高的法律效力，因而英国法院不能以“更高的法”[24]为由撤销一般的议会立法，而只能拐弯抹角地“宣布”(而非撤销)议会法案侵犯了《欧洲人权公约》所保障的权利。[25]事实上，英国的“议会至上”教义早已因为纳人欧洲联盟和欧洲人权法律体系而受到冲击;[26]欧盟法院和人权法院的司法审查发挥了欧洲“宪法司法化”，从而也缓解了英国国内“宪法司法化”的社会需求和压力。
最后也最重要的是，英国之所以迟迟未建立美国意义上的司法审查制度，根本原因在于英国没有一部真正意义的宪法。事实上，也正是因为英国迄今不愿意放弃“议会至上”教条，才没有制定一部效力高于普通立法的“成文”宪法，因而法院无从对议会行使司法审查的权力。假设英国有朝一日制定出一部通常意义的宪法，那么即便这部宪法和美国联邦宪法一样没有明确规定司法审查的权力，英国法院依然回避不了首席大法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”中的诘问：在宪法和法律发生冲突的情况下，法院究竟适用何者?[27]在下位法必须服从上位法的法治国家，这不是一个问题—如果宪法说了不算，那么为什么还要煞费苦心制定出一部宪法?如果宪法具备实际的法律效力，那么判断法律冲突就是一个标准的司法问题，而这一问题的解决也离不开司法性质的审查机制。因此，马伯里判决的基本逻辑是，只要有一部成文宪法，那么为了让这部宪法落到实处，就不得不建立某种形式的司法审查制度。政治宪法学并未能以任何方式颠覆这一基本逻辑，也未能有效论证中英两国宪法体制的可比性。
香港回归后，这一论断在中国本土得到验证。在殖民地时代，香港遵循英国传统，殖民地立法仅受制于有限的枢密院审查;[28]1997年回归后，有香港“小宪法”之称的《基本法》生效，香港的司法审查也应运而生，香港法院历年来产生了大量宪法判例。[29]当然，在“一国两制”框架下，《基本法》和“八二宪法”的结构和性质完全不同，因而内地和香港的宪法审查体制不可能相同。然而，谁能否认中国有一部相当标准的成文宪法?谁又能否认宪法序言最后一段白纸黑字的声明：“本宪法……具有最高的法律效力”，以及第5条明白无误的规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”?由此可见，如果硬要将英国模式套用于中国身上，就只有回到似是而非的政治宪法学基调—现行宪法看起来是一部宪法，其实并非真正意义的“法”，因而中国是一个实际上没有宪法的国家，更谈不上宪法的“司法化”。
“人民宪政”论提出人大高于宪法的主张，以此论证全国人大实际上不受宪法约束，或至多只能受到自我约束。[30]这种论点的主要理据在于，全国人大是制定和修改宪法的最高立法机关;宪法本身就是全国人大的产物，因而似乎显然不可能约束其制定者的权力。[31]如果宪法和人大立法发生冲突，那么全国人大或会既可以修改立法并使之符合宪法，也可以修改宪法并消解其和立法的冲突。虽然第64条规定的修宪程序要求全国人大全体代表的三分之二多数通过，但是几乎所有人大立法获得的赞成票数都远超过修宪要求，因而这一要求实际上并不构成任何修宪障碍。尽管这一论点看上去有一定道理，但是在法理上显然是站不住脚的。宪法第5条明确规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”，而全国人大并不例外。全国人大1982年制宪并规定其自身拥有修宪权的事实，以及全国人大及其会解释宪法并监督实施的权力(第62、67条)，并不豁免其遵守宪法的义务;否则，第5条的相关规定就完全成为一句空话。事实上，中央议会负责制宪和修宪的规定在其他国家并不少见。例如联邦德国基本法第79条规定，只要三分之二联邦众议员和参议员投票赞成即可修宪;法国第五共和宪法第89条则规定，修宪既可以通过参众两院投票并提交公民复决批准，也可以由总统提交给参众两院组成的联席会议五分之三多数通过。在这些国家，中央议会有权通过某种超多数程序修宪，但是从来没有任何人主张议会仅此就可以不受宪法约束，而实际上这些国家的议会立法均受制于相当严格的司法审查。[32]
综上，“政治宪政主义”是一个伪命题。之所以如此，是因为“司法宪政主义”本身是政治宪法学树起的一个“稻草人”。宪政是一项宏大的工程，宪政的施行显然依赖多条路径，而不限于政治或司法路径。主张建立司法性质的审查制度，既不等于将司法审查和宪政划等号，也不等于将司法审查和“宪法司法化”划等号，甚至不意味着将司法审查作为宪政的惟一或首要标志。[33]换言之，政治宪法学所针对的“司法宪政主义”标靶本身是不存在的，由此产生的“司法宪政主义”和“政治宪政主义”的人为对立徒然制造不同研究路径之间的紧张关系，为此而发明的各种理论也将政治宪法学本身推向难以维持的宪法虚无主义逻辑。事实上，笔者本人曾在大量比较研究基础上论证，民主政治之于宪政是比司法审查更为基础性的制度前提，几乎所有转型国家都是在政治民主化之后才得以实施有效的司法审查制度，而非相反。[34]也正因为如此，民主(多数人统治)与司法审查(反多数主义难题)之间的所谓悖论其实也是一个伪命题—只有民主国家才可能实施司法审查制度，也只有民主国家才需要司法审查。[35]近年来，美国确实有少数学者提出“人民宪政”理论，但是，即便他们也并非简单否定司法审查制度，而只是反对“司法至上”，[36]目的是让以“最后拍板”自居的美国联邦最高法院摆正自己的宪法定位。
笔者虽然本能地反对“主义”，但并不否定政治宪法学理论是可以更有意义的。它能帮助我们认识到司法审查制度本身的局限性，抑或“宪法司法化”等具体制度设想与中国现行宪法框架之间的可能错位，进而提示我们将主要资源放在民主、分权、自治或公民参与等领域，以更加有效地推动中国宪政。如果仅限于此，所谓的“政治宪政”和“司法宪政”之间并不存在非此即彼的对立关系，适当重新定位的政治宪法学也可以开拓出不同于传统司法中心主义的宪政路径，[37]但前提是抛弃宪法虚无主义并承认现行宪法的最高法律效力。虽然宪法的实施状况，不尽理想，但是并不能就此否定现行宪法的法律属性及其有效适用的可能性与必要性。以下的讨论框架建立在一个基本前提之上，即认真对待宪法并承认现行宪法的法律效力;不论通过何种实施机制，具备法律特征与效力的宪法规定都应该获得有效适用。
三、宪法适用的基本原则
承认宪法的法律效力及其法律适用的必要性，显然并不意味着每一条宪法规定都必须得到直接适用。且不说1982年尚处于改革开放初期，那个年代制定的宪法体现了当时的主流理念，三十年后时过境迁，随着公民法治意识的不断提升，不少观念已经发生根本性变化。更重要的是，宪法的某些部分和条款因为自身的性质未必适合直接适用。因此，在承认宪法和一般法律的共性(都具备法律约束力)基础上，不能不看到宪法之异于一般法律的特殊性。与一般法律相比，宪法确实含有更多的宣示性和政策性条款。在这方面，各国宪法均不能“免俗”，只是或多或少、程度不同而已。这就决定了宪法只能获得选择性适用，只有某些条款才具备直接的法律约束力。
事实上，宪法的选择适用是各国普遍现象，即便以精简著称的美国联邦宪法亦不例外。美国宪法正文共七大条。第1条规定了国会，其中除了参众两院构成及选举、弹劾总统程序等操作性条款之外，最常用的是第8款即联邦权限中的“州际贸易条款”。第2条规定总统权力，其中关于总统权限的规定偶尔成为诉讼对象。第3条规定了最高法院，其中关于司法管辖权的界定曾经是1803年经典判例“马伯里诉麦迪逊”的关注焦点。第4条规定了州际信任、优惠与豁免权、共和政体保障，看似重要却极少适用。第6条规定了联邦至上，构成规范美国中央和地方关系的基础性原则。第5条规定的修宪程序也很少有机会适用于司法诉讼。第7条规定的宪法生效条件则在宪法生效时已完成其历史使命。在二十七条修正案中，最常用的是第一(言论自由)、第二(持枪权)、第四(人身自由)、第五(正当程序、征收的公正补偿、刑事审判权利)、第六(刑事审判权利)、第十四(正当程序与平等保护)及第十五(禁止选举的种族歧视)修正案。其实，前十条修正案形成的《权利法案》原来仅适用于联邦，而并不适用于各州;联邦最高法院在利用第十四修正案“吸收”《权利法案》，使之适用于各州的过程中，多数意见也没有不分青红皂白全部吸收，而是根据条款之于美国宪政传统的重要性加以甄别并“选择吸收”。[38]值得强调的是，美国宪法具有高度的可操作性，正文中的几乎每一条都可以直接适用，但由于条款的性质、社会的需求或历史的偶然等因素，实际上只有少数条款获得经常适用。
与美国宪法相比，中国宪法含有更多政策性、指导性、宣示性等不宜直接实施的条款，因而尤其有必要探讨哪些条款可以适用、哪些则不宜直接适用。在此之前，首先需要确立宪法条款适用性的判断标准。必须强调的是，这一标准本身必须是价值中立的，因为作为全国人大代表全国人民制定的根本法，宪法是体现人民意志的价值规范体系;[39]宪法价值的变更必须通过全国人大的修宪程序，任何学者或解释者都无权自行更改，否则就违背了基本民主原则。假如宪法适用性标准带有价值判断，那么就相当于带着一副“有色眼镜”看待宪法，如此取舍则必然扭曲宪法本身的价值体系。因此，以下仅从宪法适用的技术角度提出一套价值中立的判断标准，以便在尊重宪法原意的基础上更加清晰地凸显宪法的法律和现实意义。
(一)宪法适用的标准
作为具备约束力的规则或规范，宪法和一般法律分享某些受到普遍承认的共同特征。富勒在其《法律的道德性》中总结了法律的八大特征，[40]其中四项特征和本文探讨的问题直接相关，不妨作为讨论的起点。首先，法律具有一般性或普适性(generality)，至少在形式上平等，适用于所有人，而非针对具体或特定的人群。其次，法律具有明晰性(clarity)或可解释性，法律概念应当具有相对确定的内涵和外延，而不应模棱两可或模糊不清。[41]再次，法律具有可行性或可实现性，法规规定的义务必须是可以履行的，而非强人所难。最后，法律具有相对稳定性(constancy)与确定性，不应朝令夕改、频繁变动，否则很容易让社会大众无所适从，不仅不能发挥理性引导社会行为的功能，而且可能在效果上构成“事后立法”(ex post facto law)并违背“不溯及既往”原则。[42]
以上四条标准—普适性、明晰性、可实现性与相对稳定性—显然都是价值中立的，并应该同样适用于宪法规范分析。既然宪法也和普通法律一样适用于社会实践，就必须遵循法治的一般规律，否则将在适用中遭遇诸多实际困惑。试想，如果宪法概念不清晰，在逻辑上和语义上可能的宪法解释见仁见智、众说纷纭，岂不会在适用过程中造成极大的任意性和不确定性?如果宪法规定了个人或国家无法履行的义务，无论规定如何明确、普适乃至崇高，还不是一句废话、空话?至于普适与平等，本来就是各国宪法的首要原则，因而不应被宪法本身所打破，否则就会人为产生宪法规范体系的内部冲突。在原则上，宪法不应规定任何特殊人群的特权，除非为了消除历史上的歧视影响而需要特别保护特定人群。即便如此，特别保护法最好也以立法形式出现，作为宪法平等原则所容许的特例，而不是直接在宪法中规定弱势人群的特权。同样，稳定性是一部成熟宪法的重要特征。一般认为，宪法应当比普通法律更为稳定。[43]当然，稳定并不意味着僵化;如果某些宪法规定确实已经过时，那么显然应该及时修正。但是如果宪法条款的性质决定了自身必然会随着社会或经济发展而不断过时、要求修改，那么这样的条款实际上带有立法性，本来不应为宪法所规定，即便规定了也不宜直接适用。
值得特别注意的是，不直接适用的宪法条款并非不重要，更不表明该条款失去了实际效力。事实上，它完全可以对立法等政府活动发挥重要的指导作用，而只是不适宜作为法律条款直接适用，或作为判断法律、法规、规章等规范性文件的合宪性标准。虽然宪法也是法，但毕竟不是普通法律，更何况一个国家只有一部宪法，不可能在这部法律中事无巨细规定所有细节。因此，宪法所表达的某些大政方针、理念或原则可以通过立法加以具体化，而无需亦无法直接适用宪法。在国家政策发生变化的情况下，这种变化也体现在立法层次上，而无需影响宪法的稳定性与确定性。
更重要的是，在上述情况下不直接适用宪法条款，不仅体现了宪法与普通立法之间的职能分工，而且也是对民主立法的适当尊重。如果中国将来实施某种司法性质的宪法审查机制，必然会出现“反多数主义难题”等从民主视角出发的质疑，[44]而选择适用原理和美国的“政治问题”及日本的“统治行为”理论有异曲同工之妙。[45]言下之意，某些宪法条款出于自身过于宽泛、不够清晰、缺乏可操作性或更适合立法政策规范等原因，不宜在宪法诉讼与司法审查过程予以直接适用。这并不等于说这些宪法规定简单失效了，而只是说它们更适合指导立法等政治活动而非司法活动。
在此基础上，以下具体讨论三类不适合直接适用的宪法条款：宣示性条款、政策性条款以及公民义务条款。[46]
(二)宪法不只是政治宣言
和普通法律不同的是，各国宪法都或多或少含有激动人心的政治宣言，中国“八二宪法”的序言和总纲部分尤其如此，从而也落下“政治法”的口实。然而，政治宣言成分的存在并不足以否定宪法作为整体的法律性。宣示性条款表达了指导国家行动的基本理想和目标，而不是确切的法律义务，因而不适合直接适用。只要在适用中排除这些条款即可，宪法的法律性和可适用性并未受到根本影响。
宣示性条款之所以不宜直接适用，主要是因为它们不符合法律的明晰性和可实现性条件。首先，政治宣言表达了一定的政治倾向，但是政治概念的边界不易把握。譬如“八二宪法”第1条规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”，其政治倾向是十分清楚的，但是在法律上如何界定“领导”、“联盟”、“专政”、“社会主义”等政治或经济概念?[47]这些概念容易导致极其复杂乃至众说纷纭的理论阐释，很难予以统一、确定而令人信服的法律定性。再如第14条规定：“国家厉行节约，反对浪费”;第15条规定：“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。”除了“节约”、“浪费”、“市场经济”等概念不易界定之外，“厉行”、“加强”、“完善”等措词也带有很大的弹性，很难为司法适用提供任何可操作的审查标准。
其次，政治宣言只是表明国家行动的方向，但是并不要求国家在特定期限内完全实现宣言所要求的目标。事实上，政府可能受制于人力、资源或机会成本等多种考虑，未必有能力完全实现行动目标。然而，作为法律的宪法所规定的承诺则是必须实现的，否则必然严重削弱宪法的信誉和法律属性。在这方面，国家必须主动为公民实现的“积极权利”问题尤其明显。“八二宪法”第二章中的第42-48条集中规定了“积极权利”，所有这些条款都面临着可实现性疑问。例如第42条规定“公民有劳动的权利和义务”，而现在早已不是计划经济时代：如果公民找不到工作，如何行使“劳动的权利”，又如何履行劳动的“义务”?国家有能力为每个适龄青年提供工作吗?第45条规定了公民享受“社会保险、社会救济和医疗卫生事业”的权利，但是目前绝大多数农民并不在社会保险或医疗保险的覆盖范围内，而国家可能在相当长的时间内都未必有能力履行这一条所规定的宪法义务。这些条款只能被认为是国家有义务努力实现的目标，但是并不适合作为严格的法律义务。在国家没有能力兑现义务的情况下，强行要求履行这些义务显然是徒劳的。
当然，未必所有的积极权利都不具备可适用性。如果特定积极权利确实符合明晰性与可实现性等适用条件，那么政府保障公民权利的义务可以在法律上直接适用。譬如宪法第46条规定“公民有受教育的权利和义务”。虽然如下所述，宪法上的公民义务不宜直接适用，但受教育权显然是可以直接适用的，因为政府承担基础教育的义务是十分具体明确的，对于培育健全的公民社会也是至关重要的，而且，只要保障一定的财政投人就能有效履行，因而没有理由将受教育权排除于直接适用范围之外。
除了积极权利之外，“八二宪法”还规定了不少其他类型的宣示性条款。例如“国家根据各少数民族的特点和需要，帮助各少数民族地区加速经济和文化的发展”(第4条);“国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育……国家推广全国通用的普通话”(第19条);国家“普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育”，“提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德”(第24条);“国家加强武装力量的革命化、现代化、正规化的建设，增强国防力量”(第29条)。这些宪法目标是值得追求的，但很难在法律上判断国家是否适当履行了有关义务，因而不宜直接适用。
(三)将属于政策的还给政策—经济政策条款
另一类不适合直接适用的条款是属于普通立法调整范围的政策性条款，尤其是“八二宪法”总纲中规定的大量关于经济体制与政策的条款。例如第6条规定：“社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制……国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”;第7条规定：“国有经济是社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”这类条款之所以不能直接适用，主要是因为它们不符合明晰性、稳定性与可实现性条件。
首先，如前所述，经济政策条款往往涉及“社会主义初级阶段”、“公有制为主体”、“市场经济”、“按劳分配”等难以界定的理论概念，实体内涵与外延的边界都相当不确定。如果在这种情况下适用宪法，很容易产生任意的教条主义解释，并赋予解释者没有原则、不受约束的解释权，借用宪法的名义束缚代表多数人利益的立法者推进法律改革的意愿。
其次，经济条款在性质上一般都是立法政策，并随着社会与经济发展而不断发生变化。如果严格适用这些条款，那么必然会随着时代发展很快过时，因而或者成为社会发展和民主决策的桎梏，或者不得不经常修改宪法，从而削弱宪法的稳定性与权威性。事实上，“八二宪法”颁布后的三十年恰好是改革开放时代，迄今为止大部分修宪都是为了使宪法中的经济条款更适应不断变化的经济政策及其背后的意识形态。例如在1993年的九条修正案中，前八条都是关于经济体制的修正，只有最后一条(地方人大的选举和任期)除外。到1999年，人们发现，即使是1993年的某些修正案都已经过时，因而需要进一步修正。在五条针对正文的修正案中，有三条是关于经济制度的条款。正如霍姆斯大法官在一项著名的反对意见中指出，美国联邦宪法并没有规定“契约自由”之类的放任自由主义，因而法官不应将自己的司法哲学强加在宪法身上。[48]即便宪法文本中有这样的字眼，解释者也应当赋予极其宽松的解释，以免捆绑立法者顺势应变的手脚。
最后，经济体制条款也往往欠缺可实现性，如果严格适用这些规定，至少会在不同条款之间产生极大张力。譬如如何在宪法第15条倡导的市场经济条件下维持第6条所强调的社会主义公有制?正如韦伯指出，在某些条件下，法律秩序仍保持原封不动，而经济关系却发生了极端的转变。在理论上，社会主义生产体系之产生可以经由政治权力通过自由契约而逐渐采购所有生产手段，甚至不需要改变宪法或法律中的一个字就能实现，反之亦然。[49]因此，在一个市场经济国家，根本就不可能通过法律强行保证公有制(或私有制)一成不变，因为所有权可以通过市场公平交易随时转换，而这是宪法和法律不需要控制也控制不了的事情。国家可以征用私人的土地，私人也可以购买原属于国家的财产—只要双方自愿，国家通过法律的人为阻碍是徒劳的，也是对经济发展有害的。
(四)将属于立法的还给立法—公民义务及其他
除了政策性条款之外，宪法应该为普通法律“保留”的事项还有公民义务以及赋予特殊人群的特权。“八二宪法”第一章“总纲”有少量条款规定了公民义务，第二章第 49-56条比较集中地规定了公民义务，例如“夫妻双方有实行计划生育的义务”、“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务”(第49条);“公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务”(第52条);公民必须“保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德”(第53条);“公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为”(第54条);“依照法律服兵役和参加民兵组织是…公民的光荣义务”(第55条);“公民有依照法律纳税的义务”(第56条)。
公民义务条款不适合直接适用，是因为它们不符合明晰性与可实现性条件。首先，“国家统一”、“民族团结”、“劳动纪律”、“公共秩序”、“社会公德”、“爱护”等概念的意义极为含糊宽泛，很难获得清晰确切的法律定义。其次，这些条款其实带有很大的宣示成分，表达了一种理想社会理念，但是国家却未必有能力完全实现这种理念。更重要的是，宪法规定了公民义务，却不可能规定公民违背义务所应承受的法律责任，否则宪法就成了一部事无巨细、琳琅满目的“法律大全”。事实上，规定公民义务正是普通法律的任务，宪法不应越俎代庖，否则就混淆了宪法和一般法律之间的根本区别。[50]即便宪法规定了公民义务，也必须借助更为具体的一般法律才能获得实施。譬如要落实“维护祖国的安全”、“保守国家秘密”的宪法义务，就必须制定《保守国家秘密法》，只是在宪法中笼统规定保密义务是徒劳的;一旦特定法律规定了具体义务，也就没有必要依据宪法规定的公民义务。在这个意义上，和宪法权利不同的是，宪法上的公民义务不可能直接适用，而至多只能得到“间接适用”。[51]
另外，“八二宪法”的总纲部分还规定了一些特定主体的权利或义务。例如“公有财产神圣不可侵犯。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”(第12条);“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。国有企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理”(第16条);“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。集体经济组织实行民主管理，依照法律规定选举和罢免管理人员，决定经营管理的重大问题”(第17条);“保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益”(第50条)。[52]
这些条款的适用性需要慎重对待，因为它们显然不符合普适性原则。区别对待不仅有违第33条表达的平等原则，而且在多数场合下也是没有必要在宪法中特别规定的。如果没有第12条规定的“公有财产神圣不可侵犯”，本来也没有必要在第13条中特别加人“合法的私有财产不受侵犯”。在宪法平等的大原则之下，无论是公有制经济还是“非公有制经济”、“公有财产”还是“合法的私有财产”，都应该受到国家一视同仁的对待。即便有必要区分不同主体的权利，宪法也很难用一两句话将这种区别规定清楚，不如直接诉诸一般立法特别规定之，而问题即转变为宪法平等原则是否可以包容立法上的区别对待。总之，有些针对特定主题的特殊保护是没有必要规定的(如归侨权利);有些则需要从宪法平等原则中引申出一般权利(如财产权保障和经营自主权)。
四、宪法的选择适用
本文的目的只是从理论上分析宪法条款的可适用性，并在此基础上重新梳理“八二宪法”的结构。经过选择适用，在去除宣示性条款、政策性条款及公民义务条款之后，宪法各部分可直接适用的结构大致确定如下。
(一)序言
根据通例，宪法序言不具备直接的法律效力，[53]而且绝大多数话语是政治叙事，不宜直接适用。然而，宪法序言一般规定了宪法的性质和重要原则，因而可以在适用过程中指导特定条款的解释。“八二宪法”最后一句是关于宪法性质的说明：宪法是“国家的根本法，具有最高的法律效力”。这一句本身具有可适用性，但是由于宪法正文第5条作出了类似的规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，因而也没有必要直接适用该句。事实上，如果将这一句移入正文第5条，那么其所表达的意思将更为完整清晰。
(二)总纲
根据上述选择适用标准，“八二宪法”总纲部分可直接适用的条款包括第2条(主权在民)、第3条(人大至上、中央和地方关系)、第4条(族群平等、区域自治)、第5条(宪法至上、依法治国)、第9条(自然资源权属)、第10条(土地制度)、第13条(征地与补偿)、第16条(国有企业管理制度)、第17条(集体经济组织管理方式)、第30条(特别行政区立法)。当然，上述条款也并非每一句都适合直接适用。具体是否可以适用，还需要运用以上适用条件加以检验。某些条款规定了抽象原则，因而只能和其他相关条款联合应用，而不宜独立适用。
第2条规定：“一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“主权在民”其实是一条宣示性条款，不宜单独适用。该条的意义在于表达了抽象的共和原则，并确立各级人大作为代表人民行使权力的国家机构。
第3条一开始规定“国家机构实行民主集中制的原则”，但是这一条原则十分抽象并容易引起歧义，[54]因而在获得适当定义之前不宜直接适用。其后规定各级人大由民主选举产生，进而选举产生并监督同级行政、审判、检察机关。这一条规定十分明确，显然适合直接适用，或许也可以作为对“民主集中制”的补充解释。最后，第3条规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”由于“统一领导”、“充分发挥”、“主动性”、“积极性”都不是法律术语，难以准确界定，因而这一款不宜直接适用，而只能作为界定中央和地方关系的指导方针。
第4条规定了族群平等及少数族群保留语言文字和风俗习惯的自由，并在少数族群聚集地设立自治机关、实行区域自治。该款符合直接适用的各项条件，但是其余部分均表达了国家对待少数族群的政策导向，不符合明晰性、可实现性等适用原则，因而只能作为指导少数族群工作的方针。
第5条首先规定了宪法至上原则，直接体现了宪法的法律效力。其后规定了实行依法治国、建设法治国家的基本方略，属于宣示性条款，因而不宜独立适用。这一规定显然意义重大，但是其重要意义应体现于权力分工、审判独立等具体制度安排，作为实现法治国家的必要条件。最后，该条还规定了维护“法制的统一和尊严”以及国家机关等不同主体遵守宪法的义务。和依法治国条款一样，法治统一的宪法原则应体现于上位法优于下位法等具体制度安排。[55]“尊严”在此处则很难确切定义，因而不宜直接适用。如上所述，遵守宪法的义务只能被直接适用于国家机关、政府官员等掌握公权力的主体，而不宜适用于私人身份的普通公民。
第9条规定自然资源属于国家所有，第10条规定了城市和农村土地所有权，均符合直接适用的条件，但是“国家所有”、“集体所有”等概念需要谨慎解释。[56]第10条还规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，也同样符合直接适用的各项条件，只是“给予补偿”措词过于笼统，不足以作为衡量法律规范合宪性的确切标准，因而有必要根据私有财产权保障等条款予以合理解释。更准确地说，宪法意义上的“补偿”应该是指按照公平市价确定的“公正补偿”。[57]如此则“补偿”的意义完全确定，征收与补偿条款便可以直接适用。至于禁止侵占、买卖或非法转让土地的条款，则只能直接适用于地方政府或村委会等公权力组织。
第12条保护公有财产，第13条保障合法私有财产及其继承权，均可以直接针对公权力机构实施，但是鉴于这些规定抽象笼统，一般应和更具体的相关条款或立法联合适用。第13条进一步规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”和第10条的类似规定一样，这一款可以直接适用，但是“给予补偿”应根据保障私有财产的基本精神，而被解释为按照市价的“公正补偿”。
第16条与第17条分别规定国有企业和集体经济组织的经营自主权与民主管理方式。虽然两条规定都相当简略，但经营自主权和民主参与权的含义是比较确切的，并可以通过司法实践进一步具体化，因而符合直接适用的条件。只是对国有企业的特别规定会产生诸多难以回答和解决的普适性问题，因而不如将其合并为一个普遍保障经营自主权的条款，而不必区分企业的所有权性质。[58]
第30条规定了国家的行政区划，第31条授权全国人大通过法律设立特别行政区。两条都符合直接适用条件。第32条中关于外国人申请政治避难的权利可以直接适用，但是关于其在中国境内享受法律保护的规定属于宣示性条款，遵守法律的义务则属于个人义务条款，均不能直接适用。
宪法第1条、第6-8条、第11条、第14-15条及第18-29条均不符合适用条件，不宜直接适用。其中部分条款在作出变通解释之后，或许可以直接适用。例如第8条规定：“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”这个条款的目的在于保护集体经济的权利不受侵犯，但条文的措辞听上去更像是表达了一种国家政策，甚至集体经济获得国家“鼓励、指导和帮助”的积极权利。如果这么理解的话，这种积极权利只会扩大政府的权限，并为干预集体经济的经营自主权打开方便之门，从而背离了保护集体经济活动自由的初衷。但如果将这项条款理解为“国家不得侵犯城乡集体经济组织的合法的权利和利益”，则可以直接适用。类似地，2004年修改后的第11条规定：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”如果这一条被理解为“国家不得侵犯个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”，便可以直接适用。
(三)公民的基本权利
进入第二章“公民的基本权利和义务”，可直接适用的条款在数量和比重上明显增加。第33条(法律平等)、第34条(选举权)、第35条(言论自由)、第36条(宗教信仰自由)、第37条(人身自由)、第38条(人格尊严)、第39条(住宅隐私)、第40条(通信自由)、第41条(批评建议权与举报权)、第46条(受教育权)、第47条(研究与艺术自由)、第48条(性别平等)均可直接适用。当然，有些条款中的部分规定并不符合直接适用的条件。
第33条规定了公民资格以及“公民在法律面前一律平等”的权利，可以直接适用。2004年修宪加入的“国家尊重和保障人权”条款体现了权利意识的重大进步，但是属于宣示性条款，需要和具体的权利保障条款联用才有意义。该条最后规定公民“必须履行宪法和法律规定的义务”，则不符合可实现性原则，不宜直接适用。
第36条规定了宗教信仰自由及其限制，国家保护仅限于“正常的宗教活动”。其中规定“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”，仅针对国家机关才具有直接适用的效力。同理，“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”不符合直接适用的条件。两句中针对社会团体和个人的规定可以被理解为授权立法对宗教自由的滥用予以适当限制，但是政府或权利受到侵犯的个人只能诉诸刑法等相关法律，而不能直接援引宪法作为法律依据。
类似地，第40条规定的通信自由和通信秘密符合直接适用的条件，但是关于“任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的规定则只能直接适用于公权力性质的组织，针对个人或私人组织的法律义务只能诉诸刑法等相关法律。
第47条规定了研究与艺术自由，可以作为特定的表达自由而直接适用，但是国家“鼓励和帮助”条款则不符合适用条件。第48条规定男女平等及同工同酬，也可以作为消极权利直接适用，尽管性别平等本身已是第33条平等原则的题中之义。
第42-46条及第49条规定了若干积极权利以及附带的公民义务，一般不宜直接适用。例如第42条规定“劳动的权利和义务”，不符合明晰性与可实现性等适用条件：在市场经济时代，国家既没有义务也没有能力为每个公民包办工作。
第43条规定的“休息权”在消极意义上可以被理解为禁止国家机关、国有企业及带有国家编制的企事业单位剥夺职员的休息权，可以直接适用;在积极意义上则要求政府有关部门制定相关立法，禁止私人企业剥夺员工的休息权，而这项积极权利并不符合明晰性与可实现性等适用条件。同理，“国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度”也不宜直接适用。
第44条、第45条规定了有条件的社会保障权，第46条则规定“受教育的权利和义务”。和其他积极权利一样，这类权利需要谨慎对待。在一般情况下，它们应被解释为要求国家通过立法履行相关义务，相关权利遭到私人侵害的公民则只能诉诸一般立法。国家在履行义务过程中，公民可以依据第33条平等原则，要求国家实现城乡待遇平等。
第49条(计划生育)、第51-56条纯粹规定公民义务，均不符合明晰性与可实现性等适用条件，因而不宜直接适用。作为基本国策，它们的主要作用在于指导国家立法。
(四)国家机构
宪法第三章“国家机构”(第57-135条)几乎全部符合适用条件，因而均可直接适用。在适用过程中，某些条款可能存在实体问题，例如人大制度和审判独立之间的关系;某些结构性规定似乎过于严格，很容易限制地方创新空间并引发“良性违宪”问题，[59]因而需要“创造性解释”来化解宪法内部张力。但是这些问题在理论上并不影响条款的可适用性，而问题的最终解决需要通过宪法文本的修正，使国家权力结构更加合理化。
第四章关于国旗、国歌、首都等规定显然也可以直接适用。由于它们通常不会产生实质争议，在此不赘述。
五、结论
本文通过宪法的选择适用，厘清了中国宪法的适用结构，并论证了适用现行宪法的可行性。“八二宪法”总纲中第2-5条、第9-10条、第13条、第16-17条、第30条的部分条款，第二章中第33-41条、第46-48条的部分条款，以及第三章的全部条款均可直接适用。由此形成了一个宪法适用结构，对中国现实生活具备最高的法律效力。值得指出的是，这个结构在经过历次修宪的补充完善之后，已经和世界宪政文明基本“接轨”。无论是公民权利保障还是以人大为中心的国家权力安排，都完全符合世界各国依宪治国的规律，而宪政国家适用宪法的理论和实践经验也为中国提供了丰富启示。因此，今天没有理由再认为现行宪法不是一部可以适用的法。恰好相反，探讨中国宪法的适用结构并和各国宪政经验相比较，对于中国宪政具有重要的理论与现实价值，而在这方面尚有大量工作亟待开展。宪法学研究的“主力”即应集中于探索这些条款的含义，并用以规范当今中国的政治生活。
“八二宪法”实施不尽人意的现实不应让我们陷入犬儒的“现实主义”(realism)，因为宪法规范尚未得到有效适用便否定宪法规范本身的有效性与可适用性。政治宪法学试图解释现行宪法为什么得不到有效实施，就此而言它不过复述了一个众所周知的现实，但如果它的雄心不至于此，而是要用某种方式将宪法规范和不尽人意的现实“和谐”起来，那么它就只能或者否定宪法规范本身的存在，或扭曲规范本身的通常意义并使之完全失去意义，或让不成文规则(包括“潜规则”)替代成文规则成为“真正的宪法”。[60]这种努力除了为宪法和现实之间的差距提供正当性之外，是不会有什么结果的，而其超越事实分析的规范理据也不可能受到中国社会主流的认同。在政治现实和宪法规范之间，政治宪法学必须作出自己的选择。如果这一理论的基本定位是让宪法获得更有效的实施，并为此探讨党内民主、人大选举、公民参与等多种有助于行宪的政治机制，当然是值得肯定的。只不过这些话题也是一般宪法学研究的对象，而非政治宪法学独辟蹊径所发现的新事物。如此定位的话，政治宪法学和规范宪法学、“政治宪政主义”和“司法宪政主义”本来就不存在实质冲突。
一言以蔽之，要认真对待宪法，既不能否定现行宪法的法律效力，也不能坚持宪法中的每一条都同样获得直接适用。任何国家都必须选择性地适用自己的宪法，中国也不例外。一旦通过价值中立的甄别标准确定宪法的适用结构，那么下一步就是通过有效的政治与司法机制，让宪法发挥切实的法律效力。
【注释】
[1]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版;张千帆;“认真对待宪法—论宪政审查的必要性与可行性”，《中外法学》2003年第5期，页560-580;童之伟：“什么是宪法”，载《东方早报》2012年5月8日。
[2]“最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定”，法释[2008]15号。
[3]需要说明的是，本文并不处理宪法解释问题，而只是探讨哪些宪法条款应该获得适用。至于这些条款之间是否存在张力以及如何协调解释不同条款，并非本文的讨论焦点。
[4]参见张千帆：“宪法不应该规定什么?”，《华东政法学院学报》2005年第3期，页25-33。
[5]例如，参见胡锦涛：《在纪念宪法施行二十周年大会上的讲话》，载《人民日报》2002年12月4日。
[6]参见John Stuart Mill, Utilitarianism,On Liberty, Considerations on Representative Govern-ment，J. M. Dent & Sons Ltd.，1972，pp. 85-89
[7]例如，陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版;高全喜：《从非常政治到日常政治—论现时代的政法及其他》，中国法制出版社2009年版。
[8]参见林来梵：“中国宪法学的现状与展望”，《法学研究》2011年第6期。
[9]张千帆：“主权与分权—中央与地方关系的基本理论”，《国家检察官学院学报》2011年第2期，页61-84。
[10]例如，参见翟小波：“宪法是关于主权的真实规则”，《法学研究》2004年第6期。
有关宪法研究生毕业论文篇三
《 论人大代表选举程序的完善 》
【摘要】人大代表选举是根据选举法规定的程序进行的，如果程序不民主难以保障选举制度基本原则的贯彻实施，难以保证公民选举权和被选举权的实现。从完善选举委员会组成程序、减少代表名额、用专职代表制取代兼职代表制、统一按居住地划分选区、提高代表候选人的条件、用“预选”的办法确定候选人、介绍候选人采取有条件的“竞选”、明确罢免代表的事项和理由、扩大选举权的司法保护范围等方面提出建议，以达到切实保障公民选举权与被选举权的目的。
【关键词】选举程序;代表候选人;制度化;规范化
选举制度是人大制度的基础，选举程序是否公正、合理，直接关系着公民选举权与被选举权的实现，关系着人大代表作用的发挥，关系着人民代表大会制度的优越性能否充分体现。改革开放三十年，伴随政治体制改革的不断推进，我国的选举制度也逐步完善，选举的法制化、民主化程度逐步提高。但从我国法制现代化的发展来看，选举制度仍存在政策性较强，法制化不足，选举程序人为操作较为明显，而规范化欠缺等问题，不利于公民选举权和被选举权的实现，有必要健全和完善选举程序，推进人大换届选举工作的制度化、规范化。本文根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》(以下简称《选举法》)和《全国人民代表大会常务委员会关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》(以下简称《直接选举的若干规定》)中规定的人大代表选举程序的顺序，针对县乡直接选举程序中存在的主要问题，探讨解决对策，提出相应的立法建议。
一、设立选举机构
(一)完善选举委员会组成程序
根据《直接选举的若干规定》第1条规定，直接选举的主持机构是临时设立的选举委员会，选举委员会的产生方式是：县、自治县、不设区的市、市辖区的选举委员会的组成人员由本级人大常务委员会任命产生。乡、民族乡、镇的选举委员会组成人员由县、自治县、不设区的市、市辖区的人大会任命产生。但《直接选举的若干规定》没有规定选举委员会产生的时间、组成人员的人数、任职资格、任命组成人员时应回避的事项等问题，各省选举实施细则也规定不一，如《吉林省县乡两级人民代表大会选举实施细则(修正)》第7条规定：“选举委员会设主任一人，副主任二至四人，委员九至十九人。”《海南省县乡两级人民代表大会选举实施细则(修正)》第7条规定：“县、自治县、不设区的市、市辖区的选举委员会由本辖区各政党、各人民团体和其他有关方面协商推选人员组成，设主任一人，副主任二至三人和委员若干人，由本级人民代表大会常务委员会任命。乡、民族乡、镇的选举委员会设主任一人、副主任一至二人和委员若干人，由乡、民族乡、镇人民代表大会主席团推荐，县、自治县、不设区的市、市辖区人民代表大会常务委员会任命。委员会下设办公室，办理选举工作的日常事务。选区设选举工作组，具体负责本选区的选举工作，设组长一人，副组长若干人，由选举委员会决定。”地方立法中都没有规定回避事项，一些地方出现选举委员会下设的办公室人员作为人大代表候选人参选的问题，产生不良的影响。规范选举程序首先需要规范的就是选举委员会的产生程序。但《直接选举的若干规定》规定的选举委员会的产生程序未免过于简单，建议通过《选举法》的修改，将选举委员会产生的时间、程序、组成人员的人数、任职资格、任命组成人员时应回避的事项等等问题，用法律的形式加以规范。
(二)选举时间法定化
现行《选举法》没有确定人大代表换届选举的时间。换届选举的时间是由各级人大会决定的。通常做法是全国人大会作出全国人大代表应选出的最晚日期后，省级人大会根据全国人大的要求和本省的具体情况，规定本省、市、县、乡人大换届选举的截止时间。由于法律没有将选举时间固定下来，人为因素会影响选举的正常进行，存在着不稳定的因素，这种设计不利于我国选举制度的规范化、制度化。建议用法律的形式固定选举时间，以便于各级人大常务委员会有条不紊地做好选举的准备工作，除非遇到不能进行选举的非常情况，可以按照《宪法》第60条规定的程序推迟人大代表的选举。
(三)减少代表名额，用专职代表制取代兼职代表制
分配代表名额是选举委员会的一项重要职权，全国人大会在总名额不超过三千人的前提下，确定下届全国人大代表的准确名额数，省级人大会具体规定代表名额分配，提出代表素质、结构的要求，其他地方选举机构依次分配代表名额。
近年来，学术界较多学者提出应当减少代表名额的建议，虽然人大代表的广泛性关系到代表的民主性，数量不能太少，但人数过多也不具有科学性和民主性。人大是议事机构，人数过多不利于讨论和决定问题，一方面人数过多导致开会和发言时间较短，问题得不到深入讨论;另一方面导致意见分散，难以统一，使代表的民主性受到较大限制，不利于发挥人大的作用。蔡定剑教授认为全国人大代表以不超过1000人为宜。地方各级人民代表大会代表数量仍采取基数加人口数的办法确定，省级人大代表应在500人以内，设区的市和自治州的人民代表大会拟在300人以内，县级人大代表不应超过200人，乡镇人大代表50人左右足矣，这样将有利于人民代表大会行使职权和发挥作用{1}。
要从根本上解决代表人数过多，官员比例过大，代表不能充分履行职责等问题，还要从改革兼职代表制入手。兼职代表制的主要缺陷在于：第一，权责不对称。兼职代表制有悖于选民与代表之间的委托代理关系，选民作为委托人，要求代理人全心全意为委托人服务，但由于代表兼职，没有专门的薪金，担任代理人的代表因缺乏利益驱动，履行职务难免“偷懒”，甚至损害委托人的利益。第二，角色不对称。兼职代表制下的代表，履行职责属于其“副业”，不能影响其“主业”(即本职工作)。代表缺乏履行职责的角色定位和明确目标，责任心不强，加之受时间、精力、能力等因素的影响，不能做深入的社会调查研究，以获取真实可靠的信息，了解民情，表达民意，进行高质量的立法，不能充分发挥代表的监督作用{2}。因此，建议用专职代表制取代兼职代表制。
二、选区划分
选区划分与选举权的平等性有直接关系，也与代表的广泛性和代表性紧密相联，不适当、不合理的选区划分将直接导致选民不平等的法律地位，在划分选区时，应以一定的人口比例为基础，统一按居住地划分选区，并根据人口的变化情况进行合理调整。
(一)改变选区划分的双重标准，统一按居住地划分选区
在刚刚闭幕的十一届全国人大会第十一次会议上，《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法修正案(草案)》(以下简称《选举法修正案(草案)》)进行了第一次审议。《选举法修正案(草案)》，删除了农民在选举权上的“四分之一”条款，一步到位实行城乡按相同人口比例选举人大代表。这次修改为实现城乡同票同权，实现农民平等的政治参与权具有重要意义，尤其是县级以下人大代表中将会增加来自基层的农民代表。
由于我国人大代表选举分为直接选举和间接选举，县级以下(包括县级)人大代表是由选民直接选举产生的，县级以上(包括全国、省、自治区、直辖市、设区的市、自治州)的人大代表是间接选举产生的，因此，农民选出的代表在选全国和省级人大代表时，选出的不一定是农民，有可能是政府官员，要保障农民在各级人大中平等的政治参与权，还要统一按居住地划分选区，进一步改革户籍制度，扩大直接选举的范围。
按照现行《选举法》划分选区采取双重标准，既可以按居住状况划分选区，也可以按生产单位、事业单位、工作单位划分选区。实际上，在城市主要按单位划分选区，在乡村主要按居住地划分选区。要实现农民平等的选举权，减少人大代表中官员所占比例，增加农民代表的比例，在划分选区时应采用一个标准，即以一定的人口为基数，统一按居住按单位划分选区带来的为照顾某些人当选，随意违法划分选区现象的发生。第二，可以减少选区划分行政化带来的人大代表中领导人居多的现象，因为按单位划分选区很容易选出该单位领导。如南海市第十二届人大代表选举中，将市委办公室和市纪委、档案局、监察局四个单位划为一个选区，分了3个代表，结果市委书记、市委副书记和市纪委书记当选为代表。市政府办公室与7个公司划为同一选区，结果市长、副市长当选代表，7个公司占有选区至少80%以上的选民没有选出一个代表{3}。按双重标准划分选区导致人大代表中党政领导占据了40%左右，而广大农民代表却少之又少。这就影响到人大群众性基础的广泛性，不利于民意的全面汇集和表达，不利于人大作为民意机关功能的发挥。因此，必须合理调整人大代表结构{4}，合理划分选区。第三，有利于选民自由表达意志。选民的居住地与选民个人生活环境有密切关系，涉及到选民的切身利益，他们关心居住地的治安、就学、交通、社区管理等等问题，如何解决这些问题，通过对代表候选人不同方案的选择，选民选出能够表达他们意愿的代表。而按照单位进行选举，虽然参选率很高，但不一定能够反映选民的真实意愿，因单位往往提名领导作为代表候选人，很少有人反对，属于组织行为，行政化较为明显，选民的自由选择度大大降低。而且，单位选举大多采用大会投票的方法，因不设秘密投票点，一般都草草投票，走形式，走过场的居多，不能真实表达选民的意愿。
(二)以法律的形式确定妇女和少数民族代表比例
《选举法》没有明确妇女和少数民族代表的确切比例，而是笼统地规定“应当有适当数量的妇女代表”;少数民族地区“代表名额可以另加百分之五”，“人口特少的民族，至少应有代表一人”。但实际上各地在选举人大代表时，对妇女和少数民族代表比例都有规定。例如：《河北省县乡两级人民代表大会选举实施细则》第9条规定：“县、乡两级人民代表大会代表中，应当有适当数量的妇女代表，在代表候选人中，妇女所占比例应不低于百分之二十五。”也有一些地区在选举实施细则中不做具体规定，但在执行中却对妇女、少数民族、政党、工人、农民、知识分子等构成比例有所限制。根据选举权平等性原则，选举权和被选举权不能因性别、民族、身份不同而有所区别、有所限制，但为保证男女平等、民族平等，可以以《选举法》的形式明确妇女在各级人大中的比例，在民族自治地方明确少数民族代表所占比例，以避免各地选举中的不同做法。同时，取消选举过程中对政党、工人、农民、知识分子、青年、爱国民主人士、归侨等构成比例的限制，以贯彻选举权的平等性原则，提高《选举法》实施的合法性。
三、结合户籍制度改革，改进选民登记办法
由于划分选区采用双重标准，各地区在选民登记时，也采用两种登记办法，有工作单位的在单位登记，无工作单位的在户口所在地登记，虽然各地选举实施细则规定“每一选民只能在一个选区进行登记。”由于采取的不是本人登记，组织登记后，并不通知在外地打工的人员，这就造成了那些既有工作单位，又没有迁移户口的大量外来务工人员无权参加本地选举，出现大量的委托投票和“重登”或“漏登”的现象，“委托投票”违反了我国选举制度中规定的秘密投票原则，“重登”或“漏登”违反了我国选举制度的平等性原则。
流动人口如何参加选举关系到其选举权的实现，如果只允许其参加原户口所在地的选举，不允许其参加现生活或工作所在地的选举，则可能造成在不能参加选举的地方通过委托投票参加其户籍所在地选举，那样的选举是一种形式，对其关系不大，而在能参加选举的地方无权参加选举，实际上剥夺或限制了这部分选民的选举权。因此，更多的人建议应允许外来人口参加现生活或工作所在地的选举，而不再参加原户口所在地的选举{5}。
由于我国的选民登记仍以户籍登记为主，不在户口所在地工作或生活的人，只能通过委托投票来参选，因此，造成流动人口委托投票问题突出，绝大部分选民没有书面委托，一般是给家人或朋友打个电话，口头委托投票。有些地方虽然规定有一定工作或生活年限的外来人员可以凭原籍的户口证明或选民资格证明到现居住地进行选民登记，但他们一般不会专门为此回原籍去开户口证明或选民资格证明，以致无法参选。为保障流动人口的选举权利，一些地区进行了积极的探索。规定生活、工作地与户籍分离的其他人员，在住所地居住满一年的，在暂住地居委会登记。凡租住单位房满一年的，由出租单位出具证明;其他零星租住散户，凭暂住证登记。要彻底解决流动人口选举权问题，必须建立城乡统一的户籍登记管理制度。目前，公安部正在研究探索户籍制度的改革，外来人口的信息化管理将为流动人口选民登记提供重要路径。如果把选民登记与居民身份证管理系统接轨，就能有效地解决人口流动中的公民选举权利保护这一难题。所以，应尽快起草并制定全国统一的《选民登记规则》，对直接选举中的选民登记工作，包括选民资格的确定、选民登记的原则、选民登记的程序、选民名单的公布、信息化手段的运用、选民资料的查询与更新等做出统一规定{6}。
四、代表候选人的提出与介绍
(一)提高代表候选人的条件，对其资格进行必要的限制
我国《选举法》规定的代表候选人条件与选举人条件是一致的，只要年满18周岁，没有被剥夺政治权利都可以被选为代表候选人，从逻辑上讲这种规定意味着犯罪而又没有被剥夺政治权利的人也可以被选为代表候选人，从法律规范的角度讲这种规定是不严谨的，也不符合我国实际情况。人大代表的素质直接关系着人大作用能否发挥，人民代表需要满足履行职责的要求，具备一定的能力和条件，例如：品行端正，具有责任感和参政议政能力，有充分的时间保证，对所在选区有一定的了解等等。但长期以来，我国把“人大代表”看成一种荣誉称号，而忽视了它的职责能力要求。为发挥代表和人大的作用，需要采取否定资格规定，对代表候选人条件进行必要的限制，根据我国代表候选人存在的问题，建议对代表候选人做如下限制：
1.进行职业限制，规定国家机关工作人员不得兼任人大代表
对代表候选人进行职业限制，规定国家机关工作人员不得兼任人大代表的主要理由是：
第一，选举实践中发生的一些违法行为，大多与照顾某些国家机关工作人员有关，例如：选区划分和分配名额时，违反《选举法》的平等性原则，将某些领导分配到某单位选区;候选人提名只要提名领导，一般公民当选的机率很小，代表选举演变成了为领导划圈，这也是选举走过场，人们厌选的主要原因之一。一位农民的话非常具有代表性，他说：“大队干部拿个红票箱子到我们家里来，给我一个选民证，再给我一张选票，让我在选的人前面画个‘O’，不选的画个‘x’。这几个要选的人，我根本不认识，听说都是咱们宽城镇的领导。反正都是当官的，没有一个老百姓，选谁不都是一样吗?选上谁能替咱们这穷老百姓说话呀?这么一想我就说：‘算了，你们替我选了吧。’大队干部就帮着把我们四口人的票都给画了，还跟我说叫‘委托’。反正你要问我，我们家每一回选代表都是这么选的，要是让我去开会选呢，我才不去呢，地里活计这么多，干点儿啥不好，选那个有啥用啊”{3}。
第二，一些地方反映我国各级人大代表中党政领导干部较多，县代表中一般达到40%以上，但参加代表活动却较少{7}。一方面他们没有充分的时间履行代表职责;另一方面他们一身两任，双重身份和双重职能，既是地方政府组成人员，又是地方国家权力机关的组成人员，既是“运动员”，又是“裁判员”，混淆了监督与被监督的关系，影响了人大监督权的落实。国家机关工作人员兼任人大代表，不利于国家机关职能分工，不利于国家权力机关工作的严肃性和权威性，等于自己监督自己，失去人大工作中法律监督和工作监督的公正性。因此，建议优化代表结构，规定国家机关工作人员不得兼任人大代表，以便于代表依法行使职权，加强对“一府两院”的监督。许多国家法律明确规定禁止军人、警察、法官和行政机关公务人员担任议员。
2.居住期限应加以必要的限制
我国对当选代表的资格限制主要包括国籍、年龄、公民权，即没有被剥夺政治权利，还有行为能力(《选举法》第26条规定“精神病患者不能行使选举权利的，经选举委员会确认，不列入选民名单。”)。由于《选举法》没有对居住期限进行限制性规定，给安插、照顾某些人创造了条件，一些地方为照顾领导干部“预留”代表名额，县、乡领导所在选区分配的名额比较多，在群众中产生不良影响。不规定居住期限不利于选民对候选人的了解，也不利于候选人对该选区的了解，选民委托这样的人，无法代表他们的意志。规定在某选区居住一定期限，才有资格参加选举已经成为各国的普遍做法，各国规定居住期限的时间通常为3个月到1年不等，为保证选举的公平、公正，我国应规定代表候选人的居住期限。
3.提高代表候选人的年龄条件
选举权不同于被选举权，选举人的条件也不同于被选举人的条件，但根据我国《选举法》第3条的规定，中华人民共和国年满18周岁的公民，只要没有被剥夺政治权利，都有选举权和被选举权。也就是说选举人与被选举人条件完全相同，只要年满18周岁就可以提名为代表候选人，但从人大代表履行职责的实际需要出发，这种设计是不科学、不符合规律的。人大代表代表人民行使立法权、监督权、决策权等等权力，决定国家的大政方针和国家领导人的人选，需要相应的社会活动能力和参政、议政能力，没有一定的社会活动经验和政治阅历，以及一定的文化水平是不能担当如此重任的，也不能很好地反映选民意志和利益的，而18岁属于高中毕业的年龄，人大代表年龄过低，必然会影响到代表的素质和人大作用的发挥，尽管在实践中几乎没有选举过18岁的代表，但法律规定应符合现实，明确、科学，实事求是，大多数国家选举人年龄与议员资格年龄是不同的，多数国家规定成年人普选权，但当选为议员的年龄则较大，如意大利、阿根廷、日本、印度的下议院议员为25岁，法国为23岁。因此，我国代表候选人的年龄应适当提高。
4.品行条件具体化
现行《选举法》没有规定代表候选人的品行条件，一些地区人大会在指导县、乡人大换届选举工作时，把选举人大代表与选举县、乡(镇)领导干部联系起来，对代表候选人的政治条件要求过于笼统，如：政治坚定、能力突出、作风过硬、群众信任等等{18}。有问卷调查显示，有三成选民想了解候选人的“道德和品行”{9}。因此，应采用否定资格规定代表候选人最低的品行条件，犯罪嫌疑人和采取强制措施的人不得被选为代表，根据《直接选举的若干规定》第5条规定：“下列人员准予行使选举权利：(一)被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的;(二)被羁押，正在受侦查、起诉、审判，人民检察院或者人民法院没有决定停止行使选举权利的;(三)正在取保候审或者被监视居住的;(四)正在被劳动教养的;(五)正在受拘留处罚的。”实际上这几种人准予行使的是选举权，不应包括被选举权，不能被选举为人民代表，这也是对人大代表最基本的品德要求。此外，还可以具体规定品行的较高条件，意大利宪法第48条规定，在法律指出丧失道德的情况下，可以对选举权实行限制。
从上述条件看，选举权与被选举权不能等同，按照宪法第34条和《选举法》第3条的规定，我国选举权与被选举权是合为一体的，选举人的条件与被选举人的条件完全相同，这是有悖于选举规律的，无论何种选举对被选举人都有一些特殊条件的要求，人大代表代表人民行使立法权、监督权、决定权，理应要求具备较高的素质、能力和水平，进行必要的限制，而选举权要求具有普遍性，不应对选举人有过多的限制，各国对于选举人的条件要求都较低，但并不等于说被选举人的条件也较低，我国的选举人与被选举人的条件有必要分开规定，候选人条件应高于选举人条件。
(二)规定政党、团体推荐候选人的民主程序，增加候选人“自荐”报名方式
根据《选举法》第29条规定，各政党、各人民团体，可以联合或者单独推荐代表候选人。选民或者代表，十人以上联名，也可以推荐代表候选人。但在实践中候选人提名往往由政党、团体包办，为减少这一现象的发生，一些地区对政党、团体提名的比例进行限制，天津、上海、广东等地限制政党、团体提名推荐候选人不得超过15%，北京市规定，政党、团体提名县级和乡级人大代表候选人分别不得超过20%和15%{3}。但这种限制本身违反了选举权的平等性原则。要从根本上解决候选人由政党、团体包办的问题，除规定国家机关工作人员不得兼任人大代表以外，应加强党内民主，规定由政党、团体通过“投票”推选候选人，取消通过“协商”确定候选人的办法。另外，增加代表候选人“自荐”报名的方式，让愿意参选的选民有更多的途径参加竞选，让选民有更多的机会选择代表候选人。鉴于实践中限制选民联合提名代表候选人的做法，应规定用公告的形式告知广大选民提名推荐候选人的时间、条件，受理部门以及对限制选民提名代表候选人的处理等事项，以保证公民选举权与被选举权的实现。
(三)用“预选”的办法确定候选人，取消由选民小组协商的做法
《选举法》第31条规定，选举委员会在汇总被推荐的候选人名单后，在选举日的15日以前公布，并交各该选区的选民小组讨论、协商，确定正式代表候选人名单。所提候选人人数超过差额比例的，根据选民小组较多数选民的意见确定，如果对正式代表候选人不能形成较为一致意见的，进行预选，根据预选时得票多少的顺序，确定正式代表候选人名单。在选举实践中，一些地方往往通过酝酿、协商的办法搞暗箱操作，把一些选民联名推荐的候选人淘汰下去，群众反映强烈，因此需要改变由选民小组协商确定正式候选人的做法，一律采取“预选”的方法确定正式候选人，即由该选区所有选举小组单位代表对被提名的候选人进行投票预选，把获得多数票的候选人列为正式候选人名单，这样做可以有效地防止少数人把持确定候选人的做法。人大代表选举应该包括对代表候选人的选举，用“选举”的办法，代替讨论、协商的办法更能体现选举的民主性、公正性和进步性。
(四)介绍候选人采取有条件的“竞选”
介绍候选人是为了使选民充分了解候选人，以减少盲目投票，它对于选出人民满意的代表起着至关重要的作用。现行《选举法》第33条规定的介绍候选人的方法是：“选举委员会或者人民代表大会主席团应当向选民或者代表介绍候选人的情况。推荐候选人的政党、人民团体和选民、代表可以在选民小组或者代表小组会议上介绍所推荐的代表候选人的情况。选举委员会可以组织代表候选人与选民见面，回答选民的问题。”虽然全国有近三分之二的省、自治区、直辖市在选举实施细则中规定了代表候选人与选民见面的内容，但真正大规模组织代表候选人与选民见面的只有北京市和天津市{10}。大多数地区介绍候选人也只限于工作简历，对其供职主张介绍不够。因此，《选举法修正案(草案)》明确：“选举委员会根据选民或者代表候选人的要求，应当组织代表候选人与选民见面，介绍本人情况，回答选民的问题”{11}。
选举的本质就是选择，没有竞选的选举不能称其为选举。而选择是在对选举对象有一定了解的基础上进行的。竞选不是资产阶级的专利品。中国共产党早在延安时期就规定：选举单位可提出候选人名单及竞选政纲，进行竞选运动，在不妨害选举秩序下不得加以干涉和阻止。采用竞选的方式使选民了解候选人及其竞选纲领非常必要，因为竞选不仅仅是对候选人的选择，更主要的是对其竞选纲领的选择，对解决社会问题方案的选择，候选人来自于不同阶层，他们对于社会问题的解决提出不同的主张，只有那些能够反映广大选民意愿的纲领，才能得到拥护，纲领的主张者也才能赢得大多数选民的支持。所以，候选人的介绍一定与其竞选纲领的介绍联系起来。竞选最直接的作用表现为，第一，便于选民了解候选人的情况及其主张，以便有选择地进行投票。第二，竞选可以加强代表的责任感，提高代表的素质;第三，竞选可以使拉票行为公开化，规范化，以减少违法行为的发生。
近年来，随着选举的民主化，许多选举工作者和选民希望放开介绍候选人的方法，有的选民提出，不见候选人不投票，要求有组织地采用竞选方式。在选举实践中，选民创造了多种介绍候选人的方式，如选举委员会印发张贴有关候选人的介绍材料;组织候选人与选民见面，并发表简短演说;还有的地方用广播、闭路电视、录像等现代化的宣传媒介向选民介绍候选人，深受选民欢迎{1}。我们要避免的是出现资本主义国家的金钱竞选和操纵选举等弊端，竞选经费除由国家拨款外，可以利用企业赞助选举专题节目的形式解决，既可以使媒体免于经济损失，又可以使选民了解候选人的竞选主张，避免盲目投票，也使企业不直接介入某一具体候选人操纵选举，可谓一举多得{2}。要保证给予每一个候选人公平的宣传介绍机会，公平地使用宣传媒介就需要竞选活动在选举机构的主持下有秩序地进行。可以规定由选举委员会组织候选人与选民见面，公布竞选纪律，在规定的时间内，由候选人做自我介绍，发表竞选纲领，回答选民问题，公开拉票。有竞选就会有“拉票”行为，这是非常正常的，实际上竞选就是公开的拉票行为，我们要防止的是采取贿选，或者通过侮辱、诽谤、人身攻击的方法攻击对手进行的拉票行为。公布竞选纪律时可以强调，如果发现贿选、对候选人进行侮辱、诽谤、人身攻击的行为，经查证属实的，取消候选人资格，构成违法或者犯罪的要承担相应的行政责任和刑事责任。
这种竞选属于有组织的、受一定限制的“竞选”，但它给了候选人一个表现的舞台，给选民一个了解候选人的机会，最大限度地避免竞选的混乱状态，比现行《选举法》规定的介绍候选人的方式更加公开，民主。同时，实现候选人的竞选也具有一定的可行性：一是有组织保证。可以通过制定组织规则的办法，保证选举组织机构给每一个候选人相同的时间介绍竞选纲领，使用相同的媒体等等。二是有法律保证。通过法律制定严格的竞选规则。防止贿选、对候选人进行侮辱、诽谤、人身攻击行为的发生，打击破坏竞选的活动。三是有人民监督。政党、团体、选民对于采用不正当手段进行竞选的，可以向有关机关举报，选举组织机构发现有违纪、违法的可以进行调查，交有关机关进行处理。建议各级人大设立专门的监督管理机关，负责监督人大代表竞选中发生的违纪、违法事件，负责人大代表违纪、违规行为的调查处理，在换届选举前负责上届人大代表的述职评议等等。
五、投票
(一)设立投票站，取消流动票箱
选举实践中因流动票箱管理不严，发生了许多问题，例如：有的工作人员带着流动票箱到选民家里，要求当面投票，选民投票有所顾虑，往往让工作人员代为填票，有的工作人员篡改选票或者隐瞒票数。由于流动票箱带来的弊端，建议取消流动票箱，主要采用设立投票站的办法投票。这样做可能会减少参选率，但能够真实反映选民的意愿，为避免出现参选的选民不超过半数的问题，可以变目前的“两个过半数”确定当选有效的计票制度为“一个过半数”的计票制度，即只计算有效投票数是否过半数，不计算登记选民数是否过半数。
(二)严格限制委托投票，公开公布计票结果
委托投票违反了我国《选举法》秘密投票原则，应进行严格限制，除非是文盲、有严重残疾，长期卧床的病人不能写选票又愿意参选的，可以按照《选举法》规定的委托投票程序进行委托投票。在外打工、就学、经商人员可以在当地参加选举，不能进行委托投票。
《选举法》第42条只规定了公布选举结果，即当选者名单，并没有规定公布计票结果，为保证公民知情权，便于群众监督，应规定公开公布计票结果。
六、明确罢免代表的事项和理由
根据马克思主义的理论，我国人大代表与人民的关系属于“委托”关系，代表必须服从于选民的意志和利益，对选民负责，选民可以监督罢免代表，以保证代表忠实于选民意志。因此，罢免代表属于中国特有的现象。但《选举法》只规定了罢免程序，没有规定罢免的事由，实践中发生罢免权被滥用的现象，一些地方的人大代表刚刚被选举出来，就有选民提出罢免案。建议《选举法》规定哪些情况下可以罢免代表，以使罢免有法可依，有章可循。
七、扩大选举权的司法保护范围
由于我国尚未建立宪法诉讼制度，法院无权直接适用宪法，包括《选举法》等宪法性法律，因此，法院也无权受理选举诉讼，选举权被剥夺无法得到救济，公民选举权受法律保护的范围极其狭窄，我国《选举法》规定的选举救济手段单一，只包括选民名单案件和达到犯罪程度的破坏选举案件。为保护公民的选举权，建议扩大选举权的司法保护范围，将选举权纠纷纳入行政诉讼受案范围，切实保证公民选举权与被选举权的实现。
选举是公民进行权力委托的行为，也是公共权力合法性的来源。民主、科学、公正、合理的选举程序是保证公民选举权与被选举权实现的前提，选举程序的设计需要严格贯彻选举制度的基本原则，研究解决选举程序中存在的问题，将我国选举制度的民主化、法制化建设不断推向前进。
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