关于刑事判决书责令退赔事项的法律问题浅析(2)

　　2、“责令退赔”判决的可供执行性。

　　原则上，体现确定财产数额的生效法律文书，都有可供执行的标的和内容，经权利人申请，都是人民法院的执行对象。但是实践中，执行工作更多的依赖于最高法院的有关司法解释规定。最高法院1998年《执行规定》以及最高法院《关于进一步加强和规范执行工作的若干意见》(2009年7月17日)，以列举方式明确了若干执行事项，而“责令退赔”的判决，不符合其中任何一条规定，实践中无法立案、无法执行。

　　既然不能申请执行，那么可否由法院主动执行呢?刑事法律规范中，主动执行的仅限于附加刑，采用随时追缴制。对于“责令退赔”一般是在司法审理程序中解决，而不是执行程序。尽管上海高院《关于刑事判决中财产刑及财产部份执行的若干意见(试行)》，明确将刑事判决中的财产执行分为“财产刑”的执行和刑法第六十四条规定的财产处理事项作为“财产部分”的执行，但这仅是小范围试点和借鉴，没有法律支持。

　　最高法院熊选国副院长对《刑事附带民事诉讼范围问题的规定》所作的解释所指出的，“追缴和责令退赃毕竟没有进入诉讼程序 ”，可见，未经法定诉讼程序确定的财产损失，难以进入执行程序实施强制执行。一方面，这是现行执行法律冲突的结果;另一方面，这也是审执分离导致的司法困境，既然法院不能执行，那么法院也不能如此审理、如此判决。

　　3、“责令退赔”与另行民事诉讼的悖论。

　　上海高院2007年《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》中，对于正在审理的民事案件，人民法院发现案件所涉及的部分或全部事实已经生效刑事判决确认的情况，给出了较为明确的处理办法。 但是，全国范围内并未有其他的禁止性规定和明确的被害人权利确认方式，地方意见司法化也不应成为现代司法改革的方向和主流。

　　试想一下，未有附带民事诉讼的刑事案件，直接判令“退赔”若干金额，从法律关系上讲，被害人实际上仍有另行民事诉讼的可能。果真如此的话，客观上可能形成“一事罚两倍”的荒.唐法律格局。承上文所述，加上刑事诉讼与民事诉讼的查证认证方式区别，“一事出现两种判决数额”、产生两个生效文书的可能性仍存在，这对于法院系统、司法公信力和法律尊严都是极不协调的。

　　三、“责令退赔”判决的论证结论

　　“责令退赔”判决，在刑事案件中是没有法律依据，不符合法律条文规定的。在没有附带民事诉讼的前提下，一个诉讼要解决两种法律关系，必须要有能够与之相对应的法律关系对立的当事人。

　　1、“责令退赔”意在作为量刑考虑因素。“责令退赔”的立法本意，实际上体现在《刑法》第64条部分。法院可以做出“责令退赔”判决的前提，是法律条文要明确。显然，本法律条文不能推导出直接判责令退赔的制度设计。

　　此外，《刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定“被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。把以上两条结合起来，不难读出责令退赔的实现情况是一种量刑情节的立法本意。被追缴、退赔的情况是犯罪嫌疑人和被告人认罪、悔罪的具体表现，是对被害人损失的一种弥补，对被损害的社会关系的修复，将其作为量刑情节予以考虑，有利于提高犯罪嫌疑人和被告人配合追缴、退赔的主动性和积极性，从而提高追缴、退赔的实现程度，达到节约司法资源之功效。

　　当然，如果追缴、责令退赔等刑事司法行为错误的，被告人可以提起申诉，要求返还财物。

　　2、“责令退赔”只存在于审理环节，不能形成于判决主文。按照现行法律，责令退赔退赃、追缴赃物等是审理程序中的司法机关职能，其最后的结果作为客观表现来推定被告人的社会恶性，作为量刑考量情节。有的学者甚至提出设计“刑事退赔令”，以规范刑事审理程序，防范“责令退赔”直接判决的情形。笔者认为，形成于主文的“责令退赔”事项，是意在直接进入执行环节，这是与现行制度设计相悖的，无论是金额、程序还是法际冲突，都无益于解决司法困境和社会纠纷。

　　在我国，刑事政策对刑事司法实践的影响相当大 ，所以，任何扩大的解释包括但不限于没有明确法律授权而形成“责令退赔”的判决方式，多是传统的、“全民运动式”的刑事政策导致的审判惯性所致。刑事审判应当是极其严肃的，经得住历史的考验，“责令退赔”判决方式不应当发生，更不应当成为刑事判决的“常态”。

　　刑事判决书的作用

　　刑事判决书，是人民法院依照刑事诉讼法规定的程序，对刑事案件审理终结，根据查明的事实和证据，依法对被告人定罪量刑的书面决定，是应用写作中常见的一种。

　　法律咨询：因为是刑事案件，国内重大案件，我们庭前撤诉了，问法院都说没有判决书，问律师说正在邮寄他那，应该是刑事判决书，，我想问问这个刑事判决书有什么作用，可以用它申诉吗?

　　律师解答：如果是一审判决书，在接到判决书的次日起10日内通过一审法院或直接向其上一级法院提出上诉。如果是二审判决书，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉。第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉范围的限制。所以法官会一并审理民事部分。

　　刑事判决书，根据我国现行法律，分为第一审刑事判决书和第二审刑事判决书。

　　被告人对第一审刑事判决不服的，可在收到判决书后的第二日起十日内提起上诉;人民检察院发现第一审判决确有错误，也应当依法向上一级人民法院提起抗诉。

　　第二审刑事判决为终审判决，但二审判决确有错误的，被告人可依法申诉，人民检察院也可依法提起抗诉。

　　刑事判决是指人民法院对刑事案件审理终结后，依据查明的事实和适用的法律，对被告人所犯罪行作出的具有法律约束力的判决。刑事判决书应当写明：

　　①被告人的基本情况，包括被告人的姓名、性别、年龄、 籍贯、住址、职务、以前是否受过刑事处罚、是否被逮捕、羁押日期等;

　　②辩护人和公诉人的情况;

　　③判决认定的事实、理由和适用的法律依据;

　　④判决结果和上诉期间和上诉的法院。刑事判决一经发生法律效力，就具有法律上的拘束力。对一审判决，被告人可以在收到判决书之日起10日内向上一级法院提起上诉。

　　刑事诉讼二审程序再审改刑事判决书

　　法院诉讼文书样式29

　　(××××)×刑再终字第××号

　　原公诉机关××××人民检察院。

　　原审被告人(原审经过上诉的应括注“原审上诉人”。下同……(写明姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、职业或工作单位和职务、住址等，现在何处)。

　　辩护人……(写明姓名、性别、工作单位和职务)。

　　原审被告人……(写明姓名和案由)一案，××××人民法院于××××年××月××日作出(××××)×刑初字第××号刑事判决，……(此处写明对原判的上诉、抗诉和本院二审作出的裁定或判决及其年月日和字号。按审判监督程序提审的原一审案件无此段)，已经发生法律效力。……(此处简写提起再审程序的经过)。本院依法(另行)组成合议庭，公开(或不公开)开庭审理了本案。××××人民检察院检察长(或员)×××出庭执行职务，原审被告人×××及其辩护人×××等到庭参加诉讼。本案现已审理终结〔未开庭的改为“本院依法(另行)组成合议庭审理了本案，现已审理终结”〕。

　　……(首先概述原审有效判决的基本内容，其次写明提起再审的主要根据和理由。如果检察院在再审中提出新的意见，应一并写明)。

　　经再审查明，……(写明原判决认定的事实、情节，哪些是正确的或者全部是正确的，有哪些证据足以证明;哪些是错误的或者全部是错误的，否定的理由有哪些。如果对事实、情节方面有异议，应当抓住要点，予以分析答复)。

　　本院认为，……〔根据再审确认的事实、情节和当时的法律政策，论述被告人是否犯罪，犯什么罪(一案多人的还应分清各被告人的地位、作用和刑事责任)，应否从宽或从严处理。指出原判的定罪量刑，哪些是正确的，哪些是错误的，或者全部是错误的。对于申诉人及有关各方关于定罪量刑方面的主要意见和理由，应当有分析地表示采纳或予以批驳〕。依照……(写明判决所依据的法律条款项)的规定，判决如下：

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