关于建设工程未竣工验收擅自使用的法律责任_建设工程未经竣工验收认定发包人擅自使用(2)
建设工程施工合同纠纷中擅自使用的认定标准探析
[摘要]
建设工程施工合同履行过程中，竣工验收是常态，但有时候发包人为了提前获得收益或者为了达到拖欠工程款等目的，而不予验收，就直接投入使用，这就是我们日常所说的“擅自使用”，对于“擅自使用”的法律后果，最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》作了明确规定，但对于 “擅自使用”的认定标准，却没有一个统一的标准，这导致了司法实践中认识的不统一。本文就是针对实践中对“擅自使用”认定中的几个问题，提出笔者的个人见解，并据此为建筑施工企业提出实务建议。
[关键词]
建设工程 擅自使用认定标准
众所周知，工程只有经过竣工验收合格后，才能投入使用，这也是实践中的常态，但现实中，发包人为了提前获得投资收益或者是为了达到拖欠工程款等目的，存在未经验收就急于使用的情形，在发生工程款纠纷时，发包人又以工程质量未经验收而要求减少或拒绝支付工程款。为此，最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》)第13条和第14条中，对“擅自使用”的后果进行了规定，认定发包人如“擅自使用”的，则以“擅自使用”之日作为竣工日期，并由发包人承担法律责任。但实践中对于何为“擅自使用”，即“擅自使用”的认定标准，仍没有一个统一的司法认定意见。本文就是针对建设工程施工合同纠纷中“擅自使用”的认定标准进行梳理，以求与大家共同探讨。
一、厘清“擅自使用”认定标准的重要性
工程的竣工日期对承发包双方来说，具有重大的意义，工程竣工验收合格，证明承包人完成了合同约定的施工任务，交付给发包人后，工程的风险也发生了转移。正因为如此，对竣工日期的把握显得尤为重要。
由于实践中对竣工日期的认定存有不少争议，故，《司法解释》第十四条对此作了界定，该条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”该条文的前两种情形，实践中争议较少，第三种情形(即 “擅自使用”)，是最高人民法院从司法审判意见上第一次进行了确认，但如仅以“转移占有”为认定“擅自使用”的标准，尚无法解决实践中的复杂情形。
故，对“擅自使用”的认定标准进行界定，一则，可有利于对发包人未经验收，擅自使用情况下实际竣工日期的认定;二则，也有利于界定承发包双方的风险转移点;三则，对工程款的支付起算点和竣工结算均有重要影响。
二、“擅自使用”认定标准的实践问题分析
对于“擅自使用”的认定标准，可说五花八门，限于篇幅，本文在此就不一一列举了。在此，笔者仅结合最近几年所承办的案子，结合《司法解释》等规定，来对实践中涉及“擅自使用”的三种情形进行分析。
1、经承发包双方协商一致转移占有建设工程，发包人的使用行为是否属于“擅自使用”?
实践中，很多发包人在抗辩“擅自使用”时，常常把“擅自使用”解释为：发包人未经承包人同意而使用工程。反之，如果发包人使用工程已获得了承包人同意而转移占有的，就不应认为是“擅自使用”。那么，该解释是否合理呢?笔者认为，该理解是不符合法律法规规定的，对“擅自使用”的理解，我们应从该司法解释所依据的法律法规的整体性上进行解释，而不能仅从字面上分析。
《司法解释》开篇就强调“根据《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》、《民事诉讼法》等法律规定……制定本解释”。我国的《合同法》第279条[ii]、《建筑法》第61条[iii]，均作了同样的规定“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。而国务院于2000年颁布的《建设工程质量管理条例》第十六条[iv]也作了类似的规定“建设工程经验收合格的，方可交付使用”。
法律、行政法规之所以强调建设工程必须经验收合格方可使用，主要考虑到建设工程在使用过程中会涉及大量不特定的对象，一旦不合格工程在使用过程中出现事故，则会造成大量的人员伤亡和财产损失，并且在使用未经竣工验收的建设工程过程中，一旦发生质量问题，责任往往难以分清，易产生纠纷。
所以笔者认为，法律规定的“擅自使用”应该是针对是否竣工验收一说，如果通过竣工验收了，则不管承包人是否同意使用，都不属于擅自使用;如果工程没有通过竣工验收，即使承包人出于各方面原因同意移交给发包人使用，仍属于发包人擅自使用。也就是说，发包人擅自使用建设工程是违法行为，不会因为承包人和发包人之间约定可以使用而改变其违法性质。
2、承包人能否仅以向发包人交付钥匙，作为发包人“擅自使用”的标准?
这种情况，在装饰工程中比较常见，尤其是酒店客房的装饰工程，承包人完成了装饰工程，并将客房的钥匙移交给了发包人，以便发包人组织验收，但双方未进行验收，后发包人投入使用。那么，能否以承包人交付钥匙的日期作为发包人“擅自使用”的起算日期呢?
笔者认为，我们应认清“使用”的含义，才能更好得辨明该问题。针对工程而言，它的“使用”，首先针对的就是建设工程的使用功能或者说是用途，但这里说的使用功能或者用途，应该按照建设工程(建筑物)的通常、一般用途来理解，比如建筑物通常用途之一是可以用来住宿、避风挡雨、可用来堆放物品等，因此发包人利用宿舍或者生产车间等堆放产品、利用宿舍楼住人等，这就是使用。其当然包含直接利用建设工程的使用功能，如：发包方在车间内进行设备安装活动就是对厂房的使用。其次是要在一定时间、空间内的实际占用或控制。这就排除了发包方短时间或偶尔进入建筑物内的行为，以及对建筑物本身不具有实际意义的使用行为，如仅仅利用外墙悬挂横幅的行为等就不应认定为使用。最后，还要注意“使用”的范围(数量)，并不是说对其中部分建筑物的使用就认定是对整个工程的使用，只能对已使用部分作使用认定，而不能一概而论。
具体到上述问题中，如果发包人仅仅收取了承包人递交的钥匙，并未真正进入营业，只能说该工程的保管责任转移给了发包人，不能据此认定为发包人已投入使用;而如果发包人不予验收，又实际投入使用(如进行了试营业，甚至是正式营业)，则可认定为发包人实际使用了，但对于实际使用的日期应结合交钥匙和营业日期，来综合认定比较适宜，而不能仅以交钥匙作为实际使用的开始日期。
3、对整个工程未有竣工验收手续，但进行了消防验收，消防验收合格后，发包人投入使用，是否属于发包人“擅自使用”?
在笔者接触的部分装饰工程中，尤其是酒店、宾馆等类型的装饰工程中，在装饰工程尚未验收的情况下，发包人为了提前投入使用以尽快获得收益，要求承包人先行提供消防验收资料，并进行了消防验收，消防验收合格后，发包人就投入了正式营业，但并未有整个装饰工程的验收手续(如果当地规定，在消防验收中需要提供工程验收合格的手续，对此，发包人要求承包人出具书面承诺，明示该装饰工程的验收仅为消防验收备案用，不作为实际验收合格的凭证，并不让承包人保留消防验收资料)。那么，对于承包人承包施工的工程未经承发包双方验收合格，仅有消防验收合格文件，发包人投入使用，进行营业的，是否仍属于“擅自使用”的情形?
要认清该问题，我们要熟悉消防验收在整个工程验收中的序列，也就是说，要认清工程验收和消防验收的先后次序。
根据我国《消防法》第13条第2款的规定“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用;其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。”而对于酒店、宾馆等人员密集场所和关系到公众安全的场所[v]，各地普遍规定了必须经过消防验收合格后，才能正式投入使用。而对于消防验收流程，以杭州市为例，其规定了进行消防验收，必须提供以下申请材料[vi]：
申请材料：
(一)已竣工的建筑工程经建设单位组织设计、施工、监理等单位进行初验合格后，由建设单位向公安消防机构提交要求组织消防验收的报告，并填报《建筑工程消防验收申报表》;
(二)建筑消防设施检测报告，消防给水、消防车道检查报告;
(三)消防工程施工企业的消防施工许可证复印件;
(四)建设单位组织设计、施工、监理单位消防安全质量验收合格的报告;
(五)公安消防机构的审批文件，包括：建筑 建筑消防设计审核意见书、装修工程设计防火审核意见书、其它设计防火审核意见书(内装修消防验收还应提供建筑土建消防验收资料);
(六)消防设计专篇及消防设计变更技术联系单;
(七)消防产品生产许可证明复印件、建筑防火材料、构件和消防产品质量检验报告、合格证明，以及主要消防产品、设备的生产单位对其产品、设备的数量、型号及施工安装质量的确认报告;
(八)自动消防设施安装、调试记录;地下及隐蔽工程验收记录;消防设施系统调试报告;施工单位出具的消防设施联动测试报告;自动消防设施操作维护管理手册;
(九)竣工图一套，包括：建筑、水、电、暖通等各系统竣工图;
(十)消防控制室值班人员名单及培训记录;
(十一)钢结构防火喷涂施工、检验记录;
(十二)气象主管机构颁发的《防雷装置验收合格证》。
可见，要对某项工程提请进行消防验收，必须先由承发包双方及监理、设计等单位进行初验，并确认合格，附上相应竣工图才能申请，这也从一个侧面说明了，消防验收的前提是工程初验合格。如果消防验收合格后，发包人投入了使用，则进一步说明发包人已认可工程质量合格，承包人完成了施工任务，该工程已竣工验收合格。
笔者认为，针对这种经过消防验收，却未有正式的工程验收手续，发包人就投入使用的行为，这有别于“擅自使用”的情形。对于该种情形，笔者认为应以工程初验合格的日期，作为工程的实际竣工日期比较妥当。
因为这种情形，并非完全的未经验收，而是发包人为达到拖延支付工程款等目的不予进行最终验收，而且，发包人实际上已组织各方进行了初验，确认工程质量合格，在消防验收合格后，发包人实际上也正式投入了使用，以实际行为进一步确认了承包人的施工质量符合发包人的要求。故，该种情形应属于正常的验收合格，承包人应从初验合格之日起，承担工程的质量保修义务;而并非那种发包人“擅自使用”后，承包人不承担工程质量瑕疵的违约责任。
三、结论和实务建议
综合以上几种情况的论述，笔者认为，对于“擅自使用”的认定标准，应符合以下几个原则：1、以未经正常验收程序为前提，如正常验收合格(即使承包人未有验收资料)，再投入使用，就不属于“擅自使用”;2、如未验收通过，即使承包人双方一致同意发包人使用的，仍属于“擅自使用”;3、应处于发包人控制、自由支配下的正常使用，以满足建设工程的使用用途为准。
由于实践中发包人擅自使用的情形逐渐增多，但我们的承包人，尤其是个人挂靠建筑企业进行施工管理的，往往经验、法律意识不强，不知道“擅自使用”的法律后果，也未重视对发包人“擅自使用”情形的证据保全，在发生纠纷时，再去收集发包人“擅自使用”的证据，往往会很困难，且对于“擅自使用”日期的认定会晚于实际使用的日期，承包人会处于极其不利的地位。故，笔者建议：
(一)承包人应在自行验收合格后，及时向发包人递交书面竣工报告，要求发包人在合理期限内组织验收，并要求发包人现场代表签收，必要时，可通过公证邮寄的方式邮寄给发包人。如发包人拖延验收的，则可根据《司法解释》第十四条的规定，“……(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;……”认定为承包人提交竣工报告之日为竣工日期。
(二)如承包人未提交书面竣工报告，发包人就要求承包人移交钥匙，其后发包人也投入使用的，则承包人一定要做好钥匙移交记录表，并通过摄像、拍照等方式，必要时通过公证处进行公证，及时收集发包人实际使用的第一手凭证。
(三)如承发包双方和设计、监理等单位进行了验收，并确认验收合格的，承包人应保存一份原始的验收合格凭证，并在验收合格表上注明具体的验收合格日期，避免手中无凭证或者有凭证却无实际竣工日期的尴尬局面。
主要参考文献：
1、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2004年11月第1版;
2、《最高人民法院民事案件解析3(建设工程)》，奚晓明主编，法律出版社2010年11月第1版;
3、浙江省高级人民法院联合课题组：《关于当前建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题的调研报告》。
*张锋平，浙江腾飞金鹰律师事务所建设工程部专职律师、高级合伙人，浙江省律师协会建筑与房地产业务委员会委员。执业领域房产开发、建筑施工法律服务。
[ii]《合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”
[iii]《建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”
[iv]《建设工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。……建设工程经验收合格的，方可交付使用。”
[v]公安部2009年4月30日颁布的《建设工程消防监督管理规定》对哪些工程必须通过消防验收做了明确规定。如“第十三条 对具有下列情形之一的人员密集场所，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收：
(一)建筑总面积大于二万平方米的体育场馆、会堂，公共展览馆、博物馆的展示厅;
(二)建筑总面积大于一万五千平方米的民用机场航站楼、客运车站候车室、客运码头候船厅;
(三)建筑总面积大于一万平方米的宾馆、饭店、商场、市场;
(四)建筑总面积大于二千五百平方米的影剧院，公共图书馆的阅览室，营业性室内健身、休闲场馆，医院的门诊楼，大学的教学楼、图书馆、食堂，劳动密集型企业的生产加工车间，寺庙、教堂;
(五)建筑总面积大于一千平方米的托儿所、幼儿园的儿童用房，儿童游乐厅等室内儿童活动场所，养老院、福利院，医院、疗养院的病房楼，中小学校的教学楼、图书馆、食堂，学校的集体宿舍，劳动密集型企业的员工集体宿舍;
(六)建筑总面积大于五百平方米的歌舞厅、录像厅、放映厅、卡拉OK厅、夜总会、游艺厅、桑拿浴室、网吧、酒吧，具有娱乐功能的餐馆、茶馆、咖啡厅。
第十四条 对具有下列情形之一的特殊建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收：
(一)设有本规定第十三条所列的人员密集场所的建设工程;
(二)国家机关办公楼、电力调度楼、电信楼、邮政楼、防灾指挥调度楼、广播电视楼、档案楼;
(三)本条第一项、第二项规定以外的单体建筑面积大于四万平方米或者建筑高度超过五十米的其他公共建筑;
(四)城市轨道交通、隧道工程，大型发电、变配电工程;
(五)生产、储存、装卸易燃易爆危险物品的工厂、仓库和专用车站、码头，易燃易爆气体和液体的充装站、供应站、调压站。”
建设工程施工合同无效而工程未验收的处理方法
解答1、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，案涉工程应进行而未进行招投标程序，应为无效。前述司法解释第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条出于对承包人支付工程款请求权的限制，设置了“建设工程经验收合格”的前提条件。前述司法解释第十六条第二款规定可参照签订原合同时建设行政主管部门发布的工程定额标准或工程量清单计价方法和计价标准结算工程款，主要是在因增减工程的性质、标准不宜适用原合同约定的计价方法和计价标准结算工程款，或原合同约定不明无法适用的情况下选择的结算工程款方法。而本案工程虽进行了设计变更，但已完工程并不存在上述情形，故应依当事人约定进行结算，因此，案涉施工合同虽无效，但应作为双方之间结算工程款依据。案涉工程未经竣工验收，发包人有权对承包人请求支付工程款进行抗辩。本案中，实业公司主动同意在建设工程未经竣工验收的情况下向建筑公司支付剩余工程款，故应参照施工合同约定结算工程价款。根据鉴定结论，已完工程造价为1300万元，双方确认实业公司已向建筑公司支付工程款800万元，故实业公司支付建筑公司尚欠工程款500万元及利息。
解答2、一般情况下，经过验收合格的，必须按价支付工程款;验收不合格的不支付工程款。n《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。n《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
工程未经竣工验收能要回工程款吗
解答1、可以的。按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此即使工程未经竣工验收，发包人进行使用的，就可以视为竣工之日要求发包人支付工程款。司法依据：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
解答2、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，案涉工程应进行而未进行招投标程序，应为无效。前述司法解释第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条出于对承包人支付工程款请求权的限制，设置了“建设工程经验收合格”的前提条件。前述司法解释第十六条第二款规定可参照签订原合同时建设行政主管部门发布的工程定额标准或工程量清单计价方法和计价标准结算工程款，主要是在因增减工程的性质、标准不宜适用原合同约定的计价方法和计价标准结算工程款，或原合同约定不明无法适用的情况下选择的结算工程款方法。而本案工程虽进行了设计变更，但已完工程并不存在上述情形，故应依当事人约定进行结算，因此，案涉施工合同虽无效，但应作为双方之间结算工程款依据。案涉工程未经竣工验收，发包人有权对承包人请求支付工程款进行抗辩。本案中，实业公司主动同意在建设工程未经竣工验收的情况下向建筑公司支付剩余工程款，故应参照施工合同约定结算工程价款。根据鉴定结论，已完工程造价为1300万元，双方确认实业公司已向建筑公司支付工程款800万元，故实业公司支付建筑公司尚欠工程款500万元及利息。
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