构建我国的醉驾累犯制度初探(2)

二、醉驾累犯制度的构建
构建醉驾累犯制度在我国不仅具有必要性，而且具有现实可行性，且对以后探讨在轻微但高发刑事案件中适用累犯制度更具有开拓性意义。构建醉驾累犯制度的主要内容包括：合理安排醉驾累犯在刑法体系中的位置，并明确前后两罪的性质、前后两行为所受刑罚的轻重、两犯罪行为之间的时间间隔及行为人二次醉驾的处罚等问题。
（一）醉驾累犯在刑法体系中的构造
对醉驾累犯进行规制，立法者应当考虑的首要问题，就是醉驾累犯在整个刑法体系中的构造，即将该制度放在刑法中的哪一位置。我国《刑法》分为总则和分则两个部分。立法者在总则中对一般累犯制度和特殊累犯制度进行了规定，适用于刑法分则中符合条件的所有罪行。虽然醉驾累犯制度属于累犯的一种新型形式，但是，笔者认为，不宜将醉驾累犯制度放在我国《刑法》总则中，而应当与危险驾驶罪放在同一条款中。
首先，刑法总则中的内容适用于刑法分则的所有条文并发挥引领作用，可以不对具体、特殊问题进行规制。但是，笔者拟制的醉驾累犯制度是专门针对醉酒驾车受到刑罚处罚以后，行为人再次醉驾的行为，其并不对所有普通刑事犯罪或者某一类犯罪适用。据此，在我国《刑法》总则中对其进行规定并不合适。
其次，在危险驾驶罪中对醉驾累犯制度进行规定与刑法的明确性、具体性相适应。刑法的明确性要求，刑法条文对罪名的规制应当明确、具体，条文之间应当相互衔接，对同一问题进行规制的条文在刑法体系上应当一致，以便公安、司法机关和社会公众能够准确、快速地适用刑法条文。《刑法修正案（八）》对危险驾驶罪的刑罚后果予以了明确规定，因此，立法者在对初次醉驾的刑罚效果进行了规定之后，可以紧接在后面增加一款，对行为人在醉驾受到刑罚以后再次醉驾的行为，应受的刑罚后果进行规定，与初次醉驾行为形成一种递进关系。这样一来，将能够有效保障刑法对醉驾行为的规制形成一个完整的、明确的体系。
最后，这还将有利于消除公众对醉驾累犯行为和其他累犯行为的混淆。新《道路交通安全法》第九十一条规定，醉酒驾驶机动车的，五年内不得重新取得机动车驾驶证。对此，有学者可能会提出，行为人醉驾被吊销驾驶证以后的五年内再次醉驾的，其行为究竟属于危险驾驶罪，还是属于交通肇事罪，抑或是“以危险方法危害公共安全罪”呢？笔者认为，对于醉驾行为人受到刑罚处罚以后，再次醉驾的，应当按照危险驾驶罪论处。其主要理由在于如下几点。（1）根据刑法规定，行为人驾驶机动车必须发生一定的实害后果，方可构成交通肇事罪，属于结果犯；而危险驾驶罪的行为人只要是醉酒驾驶机动车的，就可构成该罪，属于行为犯；如果醉酒行为同时造成实害后果的，就属于一行为同时触犯两罪名的情形，应当按照想像竞合犯，从一重罪论处。（2）醉驾行为人被吊销驾驶执照后，如果该期间又醉驾的，不应该以危险方法危害公共安全罪处罚行为人。其一，“以危险方法危害公共安全罪属于一个兜底式罪名，应当严格限缩其使用范围，即‘其他危险方法’应当仅限于‘与防火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，而不能认为是泛指任何具有危害公共安全性质的方法”。[7]其二，根据刑法理论，以危险方法危害公共安全罪行为人不仅要实施相应的具体危害行为，而且要造成一定的危险存在；然而，危险驾驶罪只要行为人实施醉驾行为，无论是否已经造成特定的危险，均作为犯罪论处。其三，醉驾行为人在不得申领驾驶证期间又醉驾的也可以危险驾驶罪论处。因为危险驾驶罪的构成要件是“在道路上醉酒驾驶机动车的”，刑法条文并没有要求行为人除了在道路上醉酒驾驶机动车以外，还必须有驾驶证。也就是说，即使行为人没有驾驶证，只要其在道路上醉酒驾驶机动车即可构成危险驾驶罪。
（二）前后两行为性质要件
刑罚执行方式有多种，对于一些特殊情形，是否可以按照醉驾累犯处理，在立法中应当予以明确。以下分别探讨其具体情形。
第一，前后分别为醉驾和酒后驾驶的，不构成累犯。根据2011年7月1日起正式实施的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验》的规定，“车辆驾驶人员血液酒精含量大于或等于20mg/100ml，小于80mg/100ml，属于酒驾；血液酒精含量大于或等于80mg/100ml的，属于醉驾”。《刑法修正案（八）》只规定在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。可见，刑法只对醉驾行为进行了评价，而酒驾行为只会产生行政法上的后果。对于行为人先后实施醉驾或者酒驾行为的，笔者认为，其不构成醉驾累犯。理由主要在于，一方面，从犯罪构成要件来看，醉驾和酒驾不能构成累犯。醉驾累犯是刑法上的一个特殊概念，其评价对象应当包含在刑法评价对象的范围之内。根据上文所述，醉驾累犯是指“因醉酒驾驶机动车被处罚，再次醉酒驾驶机动车的”行为，即行为人前后两行为都必须是犯罪行为。然而，根据犯罪构成要件理论，在客观方面，饮酒行为人酒精含量在20mg/100ml至80mg/100ml之间，没有达到刑法规定的80mg/100ml临界点。因此，酒后驾车行为不能作为刑法处罚的对象，行为人先后实施饮酒驾车和醉酒驾车的行为不符合醉驾累犯前后两罪必须为犯罪的规定，不能构成醉驾累犯。另一方面，从刑法的谦抑性原则来看，醉酒和酒后驾驶不能构成累犯。所谓谦抑原则，是指刑法不应该将所有的违法行为都作为其对象，而应将不得已才使用刑罚的场合作为其对象。[8]其包含刑法的补充性、不完整性、宽容性三方面。简而言之，只有在其他规范无法调整的情形下，方可采用刑法手段。新《道路交通安全法》对饮酒驾车行为进行了约束，对于多次饮酒驾车的行为，该法也加重了对其的处罚。因此，在新《道路交通安全法》对二次饮酒驾车行为已经进行了规制的前提下，刑法就没必要对行为人醉驾后又饮酒驾车的行为进行规制，更无必要按照醉酒累犯行为进行处理。
第二，当行为人既实施了醉驾行为，又实施了包含醉驾的其他形式犯罪行为时，是否可以构成醉驾累犯呢？这在司法实践中是会经常遇到的情形。实践中，其他包含醉驾行为的犯罪形式主要是指交通肇事罪。据此，对行为人先后构成交通肇事罪和危险驾驶罪的，能否构成醉驾累犯问题，笔者认为，应当根据情况的不同对此加以区分。
首先，如果由醉酒驾驶引发的交通肇事行为在前、醉驾行为在后的，应当认定构成醉驾累犯。这是因为，如果导致交通肇事的直接原因是醉酒驾驶，那么行为人在受到刑事处罚以后又醉驾的，其在主观上应当已经认识到醉驾的社会危害性；在客观上行为人又再次醉驾，符合醉驾累犯的构成要件。因此，根据刑法修正案对醉驾入刑的精神，该行为应当构成醉驾累犯。
其次，醉驾行为在前、醉酒驾驶引发的交通肇事行为在后的，不应当构成醉驾累犯。醉驾行为在前、交通肇事行为在后的情形，同交通肇事在前、醉驾在后的行为有显著区别。醉驾在前，其虽然违背法律，构成刑事犯罪，但并没有造成严重后果，两者在刑法上的评价不相同，前者构成的是危险驾驶罪，后者构成的是交通肇事罪。如果司法机关要对因醉酒引起的交通肇事行为按照累犯处理，则或是构成普通累犯，或是构成危险驾驶罪的累犯。但是，由于行为人第一次行为只能作为危险驾驶罪论处，无法符合普通累犯的构成要件；如果按醉驾累犯处理，则对交通肇事行为按醉驾处理，有不当减轻行为人刑事责任之嫌，也同罪刑相适应原则违背。因此，笔者认为，对于醉驾在前，交通肇事在后的，应当直接以交通肇事罪论处，而不应以累犯评价。
（三）两次犯罪之间的时间间隔
根据我国刑法规定，一般累犯两罪之间的时间间隔为5年，特殊累犯没有时间界限。那么，对于醉驾累犯的时间界限，该如何规定呢？这是一个值得探讨的问题。笔者认为，只要行为人在实施醉驾行为受罚以后又醉驾的，就构成醉驾累犯，不受时间限制。理由如下。首先，从法律体系的完整性来看，对于醉驾累犯的时间间隔不应当加以规制。新《道路交通安全法》对再次饮酒驾车的的处罚规定条件是“饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的”。这实际上是对饮酒驾车行政法意义上“累犯”所作的规定。作为在行政法上应当受处罚的二次饮酒驾车行为，立法者没有加以时间的限制，那么，与之相适应，作为在刑法上应受处罚的二次醉驾行为，也不应当加以时间限制，从而可以保障法律之间在体系上的完整性、不矛盾性。其次，从国外立法和司法实践来看，对醉驾累犯行为进行了规制的各国或地区都没有对醉驾累犯的时间间隔加以限制。因此，笔者认为，没有必要在对醉驾累犯制度进行规定之时，对二行为之间的时间间隔做出规定。
另外一个值得注意的问题是，针对醉驾行为人在缓刑期内又醉驾的情形，不能按照累犯处理。因为，累犯的构成必须是在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后又醉驾的。而在缓刑期内行为人的刑罚并没有执行完毕，而只是改变了先前刑罚的执行方式。因此，如果在缓刑期内，，行为人又醉驾的，司法机关只能是撤销缓刑，然后按照数罪并罚的原则，重新决定行为人应受刑罚的轻重。
（四）二次醉驾刑罚的后果
正如学者所言，“累犯要逾越比初犯更强的冲动障碍（Hemmungsimpulse），因而责任更重”。[9]所以，对于已经因为醉驾受过刑事处罚的行为人，如果其又醉驾的，司法机关应当加重其刑事责任。
通过借鉴域外相关做法，笔者认为，立法上可以对醉驾累犯行为人的刑事责任予以进一步明确，并充分体现醉驾初犯和累犯在刑罚上的差别。例如，可以规定：醉驾两次或两次以上的，在其应判刑罚的基础之上加重20％。由于行为人多次醉驾的情节不同，因此，在决定醉驾累犯刑期的时候，可以规定一定的幅度，便于法院灵活掌握。拘役最高期限为6个月，因此，除情节特别严重的以外，法院对于初次醉驾行为人一般不适宜判处拘役6个月的最高刑期。在条件允许的情况下，还可以扩大缓刑在初次醉驾中的范围。另外，司法机关还可以通过加大罚金的处罚的方式，达到对多次醉驾行为人加重处罚的结果。对于醉驾累犯在其刑罚执行过程中又发现有其他罪行没有被处罚的，应当按照数罪并罚的原则，重新决定应当执行的刑罚。当然，如果没有被处罚的犯罪是醉驾的，则司法机关应当有查证属实的实物证据或书面证据予以证明，而不能单凭被告人的供述简单定罪。
综上所述，立法者在对危险驾驶罪进行规定之时，应当在同一条款中对醉驾累犯行为加以规定。对于具体表述，不妨以此为基准：“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。因醉酒驾驶机动车被处罚，再次醉酒驾驶机动车的，在其原判刑期基础之上加重20％至30％处罚。”至于具体如何处罚，立法者可以在量刑程序规范化改革的背景下，以司法解释的形式做出规定。
三、余论
自《刑法修正案（八）》实施以来，其已经取得较大成果。据公安部交通管理局提供的资料，2011年醉驾入刑实施8个月来，全国公安机关共查处酒后驾驶23.8万起，较去年同期下降45％。其中，醉酒驾驶3.8万起，较2010年同期下降45.3％，北京、上海、浙江、湖北等地下降幅度均超过50％。2011年5月1日至12月30日，全国因酒后驾驶造成交通事故死亡716人，较2010年同期减少205人，下降22.3％。其中，醉酒驾驶造成交通事故死亡708人，较2010年同期减少25人，下降3.4％。[10]
从经济学的成本收益法简单考虑，鉴于醉酒型危险驾驶罪是一种较为特殊的犯罪，其犯罪收益比较小，而且无关维持生计等动机，只要让犯罪的成本远远超过收益，便可以非常有效地规制这类犯罪。因此，《刑法修正案（八）》对醉驾行为进行入罪处理，并规定只要存在醉驾行为就一律处拘役，并处罚金。这实际上在很大程度上加重了初次醉驾行为人的犯罪成本。通过上述数据可知，《刑法修正案（八）》的该规定经过一段时间的实践，对于醉驾行为的控制已经取得了显著的成就。但是，与其他犯罪相比，醉驾行为人所受的刑罚相对较轻，并且对于行为人在受到处罚以后再次醉驾的行为没有规制。由于这种二次醉驾行为往往具有高发性和顽固性特点，以及刑法累犯制度对其并不适用，这势必会影响《刑法修正案（八）》有关醉驾规定的有效实施。因此，在对醉驾初犯严格执法的基础上，适时推出醉驾累犯制度，可以预期，会进一步降低这类犯罪的发生率。
探索构建中国特色的醉驾累犯制度，不仅有助于巩固和完善规范醉驾的相关法律法规，而且对于以后探讨在轻微但高发刑事案件中适用累犯制度更具有某种开拓性意义。由此推而广之，甚至不妨将醉驾累犯制度推广至与醉驾同种类型的犯罪收益不高的轻微犯罪上，探讨设立一种“轻罪累犯制度”，进而与刑法现有的一般累犯和特殊累犯制度组成完整的累犯体系。这对于探讨完善构建中国特色的累犯制度和刑事司法哲学，无疑具有重要的拓展性和创新性。
【注释】
[1]王志远、吴茜：《危险驾驶行为刑法规制问题探讨--以醉驾和飚车为例》，《云南大学学报（法学版）》2010年第4期。
[2][3]http：//www．lawtime．cn/info/xingfa/xfsjleifan/2006081422238．html，2011年10月20日访问。
[4]参见杨志琼：《美国醉驾的法律规制、争议及启示》，《法学》2011年第2期。
[5]王生安：《国外治理酒后驾驶的做法》，《公安研究》2008年第24期。
[6]万琪：《醉驾案件的法律适用问题研究》，《法律适用》2011年第10期。
[7]叶良芳：《危险驾驶罪的立法证成和规范构造》，《法学》2011年第2期。
[8]参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第4页。
[9]Hans-JLrg Albrecht：“Kriminologische Aspekte der R·ckfallkriminalogie．Nomos-Verl．-Ges．1983，S．101-131．Kaiser（Hrsg．），Erstes deutsch-polnisches Kolliquium·ber Strafrecht und Kriminalogie．Nomos-Verl．-Ges．1983，S．101-131．”
[10]http：//info．china．alibaba．com/news/detail/v0-d1022614724．html，2012年1月17日访问。