死刑废除与刑罚制度的立法完善
姜涛分享
关键词: 死刑废除 终身监禁刑 有期徒刑 财产刑 资格刑
内容提要: 废除部分死刑罪名意味着中国朝着刑罚文明迈进了一步，但如果对死刑废除后的刑罚制度改革缺乏配套建构，又可能使之出现倒退从而带来更高的犯罪风险。结合中国目前的刑罚结构，死刑废除后应该对其他刑罚进行同步改革：增设终身监禁刑，提高有期徒刑的刑期，扩大财产刑适用范围，完善资格刑。如果不能实现上述刑罚制度改革，死刑在中国还是暂时不废除为好。
死刑废除的理想经由长期的学术激荡，⑴已经在《刑法修正案（八）草案》中付诸实践。这一重大刑罚制度改革举措之探索，不仅是刑罚文明发展的需要，而且将对中国刑罚制度产生巨大影响。在死刑废除的背后，随之而来的应是一场刑罚制度的整体变迁，死刑废除后中国刑罚制度改革将何去何从，又直接关系到死刑废除后刑罚目的之实现及其实现的程度，具有重要的理论与实践意义。笔者认为，死刑废除后的刑罚制度改革，必须纠正“生刑过轻”的局面，应增设终身监禁刑，提高有期徒刑的刑期，扩大财产刑适用范围和完善资格刑。
一、增设终身监禁刑的必要性
死刑作为生命刑，它的最大功效不在于特殊预防，而在于一般预防，即以“重则剥夺生命”、“杀鸡给猴看”的逻辑，吓阻人们去实施重罪，可以说，它把一般预防扩张到了极限。在死刑废除后，一般预防仍是刑罚目的的主要内容，它应该由终身监禁刑替代完成。终身监禁是英美法系国家刑法中监禁刑的一种，即把犯罪人监禁终身，限制其人身自由直到死亡的刑罚。从刑罚严厉程度来看，它是一种仅次于死刑的刑罚种类，有绝对终身监禁与相对终身监禁之分，绝对终身监禁不能减刑、假释与赦免，而相对终身监禁则虽不允许减刑、假释，但可以赦免。
死刑废除是否需要终身监禁刑来替代？这是一个老问题。有种观点认为，死刑废除后不需要以终身监禁刑替代，因为“终身刑是侵害人格尊严、比死刑更为残酷的惩罚方法，不应成为死刑的替代刑；死刑的削减与废止不依赖于终身刑的设置；终身刑未具备刑罚的正当化根据，无助于刑罚体系的完善，没能顺应刑罚的发展趋势，不符合行刑的合理目标，因而不应成为一种刑罚措施。当前，我国应当在削减与废止死刑立即执行的同时，合理运用现行刑法规定的死缓与无期徒刑。”⑵
笔者认为，这种观点值得商榷。首先，终身监禁的作用对象不是人的身体和生命，并不违背现代人权原则。一如我们所知，死刑废除的原因并不在于没效果，而是基于现代人权原则，因死刑适用明显违背人权原则，侵犯了人之为人的尊严。其次，从刑罚目的出发，在死刑废除后，我们尚需追寻一种与死刑同样能发挥一般预防的功能却又不违背人权原则的刑罚，无疑，终身监禁刑即是最佳选择，具有刑罚的正当化依据。再次，在英美法系国家，虽然质疑终身监禁刑的呼声不断，但始终都没有提出否定终身监禁刑的致命理由，因此相对于死刑的日薄西山而言，终身监禁刑依旧璀璨生辉。最后，死缓制度是以死刑的存在为前提的，如若废除死刑，又有何来死缓制度存在的可能空间，所以把希望寄托在死缓制度上，缺乏合理支撑。
削减或者废止死刑，象征着刑罚的文明，如果追求这种文明时又给我们身处的社会带来更大的犯罪风险，则意味着追求这样的文明没有意义，反而是不文明。其实，刑罚制度改革是一个复杂的工程体系，任何刑罚制度改革都不能从其自身发展来定位，而是必须放置到刑罚置身于其间的这个制度诉求——刑罚目的来实现，刑罚目的不仅决定着刑罚制度改革的路向，而且是检验刑罚制度改革成败的标准。只有我们从刑罚目的出发，设计一套科学合理的刑罚结构体系，并使它们密切配合，相互衔接，才能把预防犯罪进行到底，还社会一个宁静的正义天空。从这一立场出发，废除死刑意味着刑罚结构的重大调整，如果在这种调整中，其他刑罚种类结合在一起不能实现刑罚目的，则意味着这种调整的巨大风险。与其这样，还不如原地踏步为好。美国在废除死刑后，又逐步恢复死刑，台湾在停止多年对死刑犯的执行后，又恢复对死刑犯的执行，都可以说明这一点。
尽管现代欧洲国家全部废除死刑，但其他国家仍保留或者恢复死刑，比如，同为大陆法系的日本。为何会出现这一局面？原因其实很简单，死刑虽然被批评为不人道、太残忍，但确是一个社会保持低犯罪率的重要保障。在这种意义上说，死刑尽管对犯罪人而言不人道，但却又是一般民众的“刑法福利”，这就是各国在有关死刑的民意调查中，民意支持死刑的比率一直保持在一个较高水平上的重要原因。立场不同，则看问题方法不同，得出的结论自然就有差异，死刑废除描绘的往往是一种复杂图像，专家们基于理性，以死刑不人道、无效果而主张废除死刑，一般民众则是基于实际的伦理感受，认为死刑当然应该存在，否则社会不乱套了吗？政治家则以各种社会力量博弈的结果，甚至是国际社会的压力，作出一种无奈的抉择。面对死刑尚且如此，如果我们在死刑废除后把终身监禁刑也一并否定，认为无论犯罪多么严重，判处无期徒刑即可，这必然会带来更高的犯罪浪潮。
其实，欧洲国家全面废除死刑，但毫无例外地以不得假释的终身监禁刑作为死刑替代。英美法系国家作为终身监禁刑的发源地，一些国家（比如英国、乌克兰等）继废除死刑后，并没有废除终身监禁刑，而且对最严重犯罪适用不得假释的终身监禁比例还有所增加。可见，终身监禁刑作为一种死刑替代措施，已经成为死刑废除后的“减震区”。
所以，笔者认为，在死刑废除后，必须要把终身监禁刑作为刑罚替代制度，对此，可以将无期徒刑区分为两大种类：可以减刑、假释与赦免的无期徒刑；不可以减刑、假释与赦免的无期徒刑。前者适用于罪大恶极，但具有挽救可能或值得原谅的犯罪分子，它在诉讼程序上由法官自由裁量决定；后者则适用罪大恶极且不可挽救也不可原谅的犯罪分子，并且在诉讼程序上需要最高人民法院核准后执行。之所以作出这样的区分，是因为犯罪的情形不一而足，有一时冲动为之，有以犯罪为职业者，亦有因特殊人格导致的犯罪，由此决定，刑罚结构必须要与犯罪危害之间保持一种阶梯均衡，与犯罪原因之间保持一种协调，否则，刑罚目的之实现就成为空中楼阁，司法操作之难也油然而生。
二、有期徒刑的刑期提高
死刑废除看似与有期徒刑无关，其实不然。死刑废除意味着无期徒刑的适用几率会大幅度增加。然而，在刑法平等原则与罪刑法定原则之下，无期徒刑的适用就会面临一个困境：因为刑法中单处有期徒刑的刑期不得高于十五年，并且数罪并罚的情况下，有期徒刑的刑期不得超过二十年。这一限制性的规定决定了我们把无期徒刑在执行二年后减为有期徒刑时，也不得超过二十年。这还有着明确的依据，最高人民法院于1997年11月8日颁布实施的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》规定：“无期徒刑罪犯在执行期间，如果确有悔改表现的，或者有立功表现的，服刑二年以后，可以减刑。减刑幅度为：对确有悔改表现的，或者有立功表现的，一般可以减为十八年以上二十年以下有期徒刑；对有重大立功表现的，可以减为十三年以上十八年以下有期徒刑。”同时，该司法解释规定：“被判处无期徒刑的罪犯减刑后，实际执行的刑期不能少于十年，其起始时间应当自无期徒刑判决确定之日起计算。”可见，有期徒刑自身的缺陷，会通过减刑制度这一“中介”，而波及无期徒刑，造成无期徒刑适用中的难题。
可以说，这一矛盾在规定有死刑的情况下并不明显，但在废除死刑后却凸现出来。这是因为，当死刑与无期徒刑共存之时，部分极其严重的犯罪，就可以选择判处死刑，以实现罪刑均衡。但是，当废除死刑后，也就意味着只能对这些罪名（无论多么严重）至多是判处无期徒刑。此时，如若处理不当，就有可能使部分严重犯罪的法律后果为最高实际执行有期徒刑二十二年左右，最低执行有期徒刑期限为十年左右，从而造成学者们担忧的“生死两重天”的局面，⑶造成罪刑失衡，罚不当罪。
退一步讲，即使我国将来规定了不可减刑、假释与赦免的无期徒刑，二十二年的有期徒刑与其之间的衔接也存在着重大的“时间差序格次”（以下简称时间差）。从犯罪学的角度看，严重暴力犯罪分子的年龄呈现年轻化的趋势，⑷假设严重犯罪之犯罪人的平均年龄在三十五岁左右，目前中国人的平均寿命为七十年左右，此时，就有三十五年的时差，减去最高二十二年的刑期之后，尚有十一年的时间差。而这十一年的时间差，对于贯彻罪责刑相适应原则来说，并不是可以忽略不计的，而是要以合理的方式，把这个时间差予以缩小。毕竟，我们不必要让犯罪分子把“牢底坐穿”，但也不能让一般民众觉得“犯罪不过如此”。
很显然，后者对社会的危害更大。如果一些犯罪不能够被判处死刑，而实际服刑又很短，这就会带来严重的负面效应——导致刑罚目的实现不能。现代刑法理论认为，犯罪是一种犯罪人理性的展现，一个犯罪人会不会实施犯罪，实施何种犯罪，都是有着明确的犯罪成本与效益计算的。犯罪的成本是什么？对犯罪人来说无非涉及两个方面：一是犯罪后被判刑的几率，二是犯罪后被判处什么刑罚。在国家犯罪侦查力度加强的时代背景下，后者显然是犯罪成本的主要内容。试想，如果犯重罪而给予的惩罚不过如此，犯罪人会作何选择？当然是毫不迟疑地实施犯罪，并把犯罪的危害发挥到极致。这其实就是当前中国经济犯罪、腐败犯罪等愈演愈烈的最主要原因。
可见，从预防犯罪的角度，有期徒刑的刑期不能太低，尤其是在死刑走向废除的时代背景下。⑸问题在于，我们应如何尽可能有效地缩小这种刑期之间的时间差？笔者认为，对此，只能通过适当提高有期徒刑上限刑期的方式来实现。一个基本的建议是：在单处有期徒刑时，其最高刑期为二十年有期徒刑；在数罪并罚时，有期徒刑的最高期限为三十年有期徒刑。与之对应，对于判处无期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行二年后，有悔罪表现的，得减为二十二年以上三十年以下有期徒刑；有立功表现的，得减为十五年以上二十八年以下有期徒刑。
当前，《刑法修正案（八）草案》对因犯数罪被判处有期徒刑，总和刑期在三十五年以上的，将其有期徒刑的上限由二十年提高到二十五年。笔者认为，这种做法虽然体现了立法者的小心谨慎，但并不科学，理由主要有：第一，可减刑的无期徒刑与不可减刑的无期徒刑之间的时间差一般在十一年左右，如果只提高五年，显然还存在着明显的不均衡现象，这就不符合罪责刑相适应原则的要求。第二，有期徒刑是一个巨大幅度的刑罚种类，判多少年法官具有较大的自由裁量权，即使扩大到三十年，最终不必然会对被告人判满刑期。相反，如果不作出这种规定，则有可能给法官判刑带来困境，实践中就有可能将本来应该判处可以减刑的无期徒刑的情形变更判决为不得减刑的无期徒刑，这反而更加不利于保障被告人的合法权益。第三，固然对于部分犯罪人来说，十五年监禁刑已经到了忍受的极限，但这并不能因此就得出结论说，刑罚的期限就应该到此为止，毕竟，刑罚不只是教育改造犯罪人，还有隔离排害的作用。
内容提要: 废除部分死刑罪名意味着中国朝着刑罚文明迈进了一步，但如果对死刑废除后的刑罚制度改革缺乏配套建构，又可能使之出现倒退从而带来更高的犯罪风险。结合中国目前的刑罚结构，死刑废除后应该对其他刑罚进行同步改革：增设终身监禁刑，提高有期徒刑的刑期，扩大财产刑适用范围，完善资格刑。如果不能实现上述刑罚制度改革，死刑在中国还是暂时不废除为好。
死刑废除的理想经由长期的学术激荡，⑴已经在《刑法修正案（八）草案》中付诸实践。这一重大刑罚制度改革举措之探索，不仅是刑罚文明发展的需要，而且将对中国刑罚制度产生巨大影响。在死刑废除的背后，随之而来的应是一场刑罚制度的整体变迁，死刑废除后中国刑罚制度改革将何去何从，又直接关系到死刑废除后刑罚目的之实现及其实现的程度，具有重要的理论与实践意义。笔者认为，死刑废除后的刑罚制度改革，必须纠正“生刑过轻”的局面，应增设终身监禁刑，提高有期徒刑的刑期，扩大财产刑适用范围和完善资格刑。
一、增设终身监禁刑的必要性
死刑作为生命刑，它的最大功效不在于特殊预防，而在于一般预防，即以“重则剥夺生命”、“杀鸡给猴看”的逻辑，吓阻人们去实施重罪，可以说，它把一般预防扩张到了极限。在死刑废除后，一般预防仍是刑罚目的的主要内容，它应该由终身监禁刑替代完成。终身监禁是英美法系国家刑法中监禁刑的一种，即把犯罪人监禁终身，限制其人身自由直到死亡的刑罚。从刑罚严厉程度来看，它是一种仅次于死刑的刑罚种类，有绝对终身监禁与相对终身监禁之分，绝对终身监禁不能减刑、假释与赦免，而相对终身监禁则虽不允许减刑、假释，但可以赦免。
死刑废除是否需要终身监禁刑来替代？这是一个老问题。有种观点认为，死刑废除后不需要以终身监禁刑替代，因为“终身刑是侵害人格尊严、比死刑更为残酷的惩罚方法，不应成为死刑的替代刑；死刑的削减与废止不依赖于终身刑的设置；终身刑未具备刑罚的正当化根据，无助于刑罚体系的完善，没能顺应刑罚的发展趋势，不符合行刑的合理目标，因而不应成为一种刑罚措施。当前，我国应当在削减与废止死刑立即执行的同时，合理运用现行刑法规定的死缓与无期徒刑。”⑵
笔者认为，这种观点值得商榷。首先，终身监禁的作用对象不是人的身体和生命，并不违背现代人权原则。一如我们所知，死刑废除的原因并不在于没效果，而是基于现代人权原则，因死刑适用明显违背人权原则，侵犯了人之为人的尊严。其次，从刑罚目的出发，在死刑废除后，我们尚需追寻一种与死刑同样能发挥一般预防的功能却又不违背人权原则的刑罚，无疑，终身监禁刑即是最佳选择，具有刑罚的正当化依据。再次，在英美法系国家，虽然质疑终身监禁刑的呼声不断，但始终都没有提出否定终身监禁刑的致命理由，因此相对于死刑的日薄西山而言，终身监禁刑依旧璀璨生辉。最后，死缓制度是以死刑的存在为前提的，如若废除死刑，又有何来死缓制度存在的可能空间，所以把希望寄托在死缓制度上，缺乏合理支撑。
削减或者废止死刑，象征着刑罚的文明，如果追求这种文明时又给我们身处的社会带来更大的犯罪风险，则意味着追求这样的文明没有意义，反而是不文明。其实，刑罚制度改革是一个复杂的工程体系，任何刑罚制度改革都不能从其自身发展来定位，而是必须放置到刑罚置身于其间的这个制度诉求——刑罚目的来实现，刑罚目的不仅决定着刑罚制度改革的路向，而且是检验刑罚制度改革成败的标准。只有我们从刑罚目的出发，设计一套科学合理的刑罚结构体系，并使它们密切配合，相互衔接，才能把预防犯罪进行到底，还社会一个宁静的正义天空。从这一立场出发，废除死刑意味着刑罚结构的重大调整，如果在这种调整中，其他刑罚种类结合在一起不能实现刑罚目的，则意味着这种调整的巨大风险。与其这样，还不如原地踏步为好。美国在废除死刑后，又逐步恢复死刑，台湾在停止多年对死刑犯的执行后，又恢复对死刑犯的执行，都可以说明这一点。
尽管现代欧洲国家全部废除死刑，但其他国家仍保留或者恢复死刑，比如，同为大陆法系的日本。为何会出现这一局面？原因其实很简单，死刑虽然被批评为不人道、太残忍，但确是一个社会保持低犯罪率的重要保障。在这种意义上说，死刑尽管对犯罪人而言不人道，但却又是一般民众的“刑法福利”，这就是各国在有关死刑的民意调查中，民意支持死刑的比率一直保持在一个较高水平上的重要原因。立场不同，则看问题方法不同，得出的结论自然就有差异，死刑废除描绘的往往是一种复杂图像，专家们基于理性，以死刑不人道、无效果而主张废除死刑，一般民众则是基于实际的伦理感受，认为死刑当然应该存在，否则社会不乱套了吗？政治家则以各种社会力量博弈的结果，甚至是国际社会的压力，作出一种无奈的抉择。面对死刑尚且如此，如果我们在死刑废除后把终身监禁刑也一并否定，认为无论犯罪多么严重，判处无期徒刑即可，这必然会带来更高的犯罪浪潮。
其实，欧洲国家全面废除死刑，但毫无例外地以不得假释的终身监禁刑作为死刑替代。英美法系国家作为终身监禁刑的发源地，一些国家（比如英国、乌克兰等）继废除死刑后，并没有废除终身监禁刑，而且对最严重犯罪适用不得假释的终身监禁比例还有所增加。可见，终身监禁刑作为一种死刑替代措施，已经成为死刑废除后的“减震区”。
所以，笔者认为，在死刑废除后，必须要把终身监禁刑作为刑罚替代制度，对此，可以将无期徒刑区分为两大种类：可以减刑、假释与赦免的无期徒刑；不可以减刑、假释与赦免的无期徒刑。前者适用于罪大恶极，但具有挽救可能或值得原谅的犯罪分子，它在诉讼程序上由法官自由裁量决定；后者则适用罪大恶极且不可挽救也不可原谅的犯罪分子，并且在诉讼程序上需要最高人民法院核准后执行。之所以作出这样的区分，是因为犯罪的情形不一而足，有一时冲动为之，有以犯罪为职业者，亦有因特殊人格导致的犯罪，由此决定，刑罚结构必须要与犯罪危害之间保持一种阶梯均衡，与犯罪原因之间保持一种协调，否则，刑罚目的之实现就成为空中楼阁，司法操作之难也油然而生。
二、有期徒刑的刑期提高
死刑废除看似与有期徒刑无关，其实不然。死刑废除意味着无期徒刑的适用几率会大幅度增加。然而，在刑法平等原则与罪刑法定原则之下，无期徒刑的适用就会面临一个困境：因为刑法中单处有期徒刑的刑期不得高于十五年，并且数罪并罚的情况下，有期徒刑的刑期不得超过二十年。这一限制性的规定决定了我们把无期徒刑在执行二年后减为有期徒刑时，也不得超过二十年。这还有着明确的依据，最高人民法院于1997年11月8日颁布实施的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》规定：“无期徒刑罪犯在执行期间，如果确有悔改表现的，或者有立功表现的，服刑二年以后，可以减刑。减刑幅度为：对确有悔改表现的，或者有立功表现的，一般可以减为十八年以上二十年以下有期徒刑；对有重大立功表现的，可以减为十三年以上十八年以下有期徒刑。”同时，该司法解释规定：“被判处无期徒刑的罪犯减刑后，实际执行的刑期不能少于十年，其起始时间应当自无期徒刑判决确定之日起计算。”可见，有期徒刑自身的缺陷，会通过减刑制度这一“中介”，而波及无期徒刑，造成无期徒刑适用中的难题。
可以说，这一矛盾在规定有死刑的情况下并不明显，但在废除死刑后却凸现出来。这是因为，当死刑与无期徒刑共存之时，部分极其严重的犯罪，就可以选择判处死刑，以实现罪刑均衡。但是，当废除死刑后，也就意味着只能对这些罪名（无论多么严重）至多是判处无期徒刑。此时，如若处理不当，就有可能使部分严重犯罪的法律后果为最高实际执行有期徒刑二十二年左右，最低执行有期徒刑期限为十年左右，从而造成学者们担忧的“生死两重天”的局面，⑶造成罪刑失衡，罚不当罪。
退一步讲，即使我国将来规定了不可减刑、假释与赦免的无期徒刑，二十二年的有期徒刑与其之间的衔接也存在着重大的“时间差序格次”（以下简称时间差）。从犯罪学的角度看，严重暴力犯罪分子的年龄呈现年轻化的趋势，⑷假设严重犯罪之犯罪人的平均年龄在三十五岁左右，目前中国人的平均寿命为七十年左右，此时，就有三十五年的时差，减去最高二十二年的刑期之后，尚有十一年的时间差。而这十一年的时间差，对于贯彻罪责刑相适应原则来说，并不是可以忽略不计的，而是要以合理的方式，把这个时间差予以缩小。毕竟，我们不必要让犯罪分子把“牢底坐穿”，但也不能让一般民众觉得“犯罪不过如此”。
很显然，后者对社会的危害更大。如果一些犯罪不能够被判处死刑，而实际服刑又很短，这就会带来严重的负面效应——导致刑罚目的实现不能。现代刑法理论认为，犯罪是一种犯罪人理性的展现，一个犯罪人会不会实施犯罪，实施何种犯罪，都是有着明确的犯罪成本与效益计算的。犯罪的成本是什么？对犯罪人来说无非涉及两个方面：一是犯罪后被判刑的几率，二是犯罪后被判处什么刑罚。在国家犯罪侦查力度加强的时代背景下，后者显然是犯罪成本的主要内容。试想，如果犯重罪而给予的惩罚不过如此，犯罪人会作何选择？当然是毫不迟疑地实施犯罪，并把犯罪的危害发挥到极致。这其实就是当前中国经济犯罪、腐败犯罪等愈演愈烈的最主要原因。
可见，从预防犯罪的角度，有期徒刑的刑期不能太低，尤其是在死刑走向废除的时代背景下。⑸问题在于，我们应如何尽可能有效地缩小这种刑期之间的时间差？笔者认为，对此，只能通过适当提高有期徒刑上限刑期的方式来实现。一个基本的建议是：在单处有期徒刑时，其最高刑期为二十年有期徒刑；在数罪并罚时，有期徒刑的最高期限为三十年有期徒刑。与之对应，对于判处无期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行二年后，有悔罪表现的，得减为二十二年以上三十年以下有期徒刑；有立功表现的，得减为十五年以上二十八年以下有期徒刑。
当前，《刑法修正案（八）草案》对因犯数罪被判处有期徒刑，总和刑期在三十五年以上的，将其有期徒刑的上限由二十年提高到二十五年。笔者认为，这种做法虽然体现了立法者的小心谨慎，但并不科学，理由主要有：第一，可减刑的无期徒刑与不可减刑的无期徒刑之间的时间差一般在十一年左右，如果只提高五年，显然还存在着明显的不均衡现象，这就不符合罪责刑相适应原则的要求。第二，有期徒刑是一个巨大幅度的刑罚种类，判多少年法官具有较大的自由裁量权，即使扩大到三十年，最终不必然会对被告人判满刑期。相反，如果不作出这种规定，则有可能给法官判刑带来困境，实践中就有可能将本来应该判处可以减刑的无期徒刑的情形变更判决为不得减刑的无期徒刑，这反而更加不利于保障被告人的合法权益。第三，固然对于部分犯罪人来说，十五年监禁刑已经到了忍受的极限，但这并不能因此就得出结论说，刑罚的期限就应该到此为止，毕竟，刑罚不只是教育改造犯罪人，还有隔离排害的作用。
