简论证据保全之内涵分析

　　论文摘要 证据保全应当是区别于证据收集的制度，证据保全指特定的主体将证据及其待证事实信息的客观真实加以审查确认，然后用一定形式将证据固定下来加以妥善保管，防止其中的信息衰减，以便人们证明有争议的待证事实使用的活动。重释证据保全的内涵，利于丰富证据保全理论，充分发挥证据保全制度在司法实践中的作用。
　　论文关键词 证据保全 重释内涵 创新制度
　　一、引言
　　我国《民事诉讼法》第74条、《行政诉讼法》第36条、《公证法》第11条以及2012年8月31日通过的《民事诉讼法修正案》第81均对证据保全的概念做出了规定，证据保全即“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据”。这些规定对司法实务中保全、固定证据起到了重要的作用，也为人民法院全面查明待证事实，作出公正裁判提供了重要的依据。然而仔细分析，现有的法律规定对证据保全内涵的界定并不清晰，我国《公证法》规定的证据保全，是在诉讼前由公证机关对证据的客观真实性的预先审查，而《民事诉讼法修正案》规定的证据保全，更多地是人民法院对证据的固定和保管，它强调对收集到的证据进行保全，将保全的对象仅仅限定于收集到的证据，那么对于未收集到的证据的固定和保管又是什么？任何收集到的证据都需要固定和保全，那么证据保全制度独立存在的意义何在？证据保全的内涵究竟是什么？学界众说纷纭。
　　二、学者关于证据保全的理论纷争
　　国内外学术界对证据保全的内涵也进行了探索，其中颇具代表性的观点主要有“固定与保管说”、“确定说”、“法条说”和“预先审查说”。
　　第一种观点是“固定与保管说”。如廖中洪先生认为，“证据保全是指人民法院依据诉讼参加人的请求或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集或固定的行为”， 柴发邦教授认为，“证据保全即证据的固定与保管，是指用一定的形式将证据固定下来加以妥善保管，以供司法人员或律师、认定案件事实时使用” ，“证据保全，固定和保存证据的法律措施，指司法机关依法收存和固定证据材料，已保持其证明作用的措施”。 该观点仅将证据保全界定为对证据的固定和保管，并没有揭示证据保全的预先证据调查的本质，未涉及证据保全与证据收集的区别。在司法实践中，只要是与案件有关的证据，司法机关、当事人及律师都会对其固定并加以妥善保管，因为它与案件的待证事实直接相关，直接关系到案件能否公正判决，当事人能否胜诉。因此，这种固定和保管不是证据保全，而是证据收集其中的一个环节，这种观点实质上也模糊了证据的收集与保全的界限，否定了证据保全作为一种证据法律制度存在的必要。
　　第二种观点是“确定说”，这一观点以陈一云教授为代表。陈一云教授认为，“证据保全是指人民法院在正式开庭以前，根据诉讼参加人的申请或者依据其职权对可能会灭失或以后难以取得的证据采取一定的保全措施加以确定的制度。” 法院在开庭审理以前就对待证事实予以确定，并对可能会灭失或难以取得的证据采取一定的保全措施确定下来，使得他方当事人对此证据无法发表意见，也无法进行交叉质证。从诉讼模式、价值理念及诉讼目的上看，该观点不符合我国当今司法审判改革的方向，也不能确切的反映我国民事诉讼活动的现实。
　　第三种观点是“法条说”，该观点是根据我国的《民事诉讼法修正案》和《民诉证据规定》的规定加以定义的。这种观点是目前法学界的主流观点，但其仅将证据保全的启动条件仅限定于“证据可能灭失或今后难以取得”的情形下，并不适应证据制度发展的要求。同时，该观点将证据保全定义为“调查收集和固定保存”，将证据保全作为证据收集的一部分，模糊了两者的界限。
　　第四种观点是“预先审查说”。王锡三先生认为，“证据保全是指人民法院或公证机关在法庭审查前对证据预先进行调查，加以保护的措施”。 同时，日本著名诉讼法学者兼子一教授也提出了相同的观点，认为“证据保全程序是指对于那些等到诉讼上正式调查期日开始调查就很可能无法进行，或者难以取得的特定证据，因此事先就有必要进行证据调查并保存其结果的诉讼程序。” 中天英郎认为，“证据保全是指诉讼提起前或诉讼提起后，在未达证据调查步骤之前，依法预先的证据调查以确保证据调查结果的程序”。 上述观点均对证据保全的内涵有了新的界定，笔者从一定程度上也认同上述观点，即证据保全是独立存在于证据收集的程序，然而，这些观点均认为证据保全是一种独立存在于诉讼前的程序，其作用在于预先审查证据的客观真实性，对诉讼过程中的证据保全的内涵仍未界定，造成学界对证据保全内涵的误解，诉讼前的证据保全为保全，而诉讼过程中的证据保全为收集。