试论合同违约金与损害赔偿金适用问题浅析(2)

　　三、两者的联系、区别及实践中各自的适用
　　约定的损害赔偿金与违约金（违约金没有法定违约金和约定违约金的分类，所违约金都是合同约定才存在的。）容易相混淆。两者都是通过合同约定的方式确定的，带有补偿性的特点。区别在于，违约金还带有一定的惩罚性，按照合同法解释的规定，在能够确定实际损失的前提下，可适当超过实际损失，但不能超过30%。但约定的损害赔偿金在原理上是不能高于实际损失的。
　　但司法实践中尴尬的是，约定的损害赔偿金根据目前的合同法及其解释，没有明文规定不得超过实际损失的限制。很多情况下，约定损害赔偿金就是因为损失无法准确估算。因此，如果双方约定了损害赔偿金，而实际损失金额无法确定，守约方只要举证有实际损失，金额即可根据约定确定。某些情况下，损害赔偿金会超过实际损失，甚至可能超过30%。
　　与此同时，我国合同法司法解释及司法实践对于违约金的金额的限制及就“是否超过实际损失30%”的举证责任往往落到守约方。守约方对约定的违约金还需要在主张时举证实际损失的金额，这无疑使得违约金的效用大打折扣。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”笔者认同这样一种观点——如果违约方主张违约金过高，那么违约方需要举证，证明违约金的确是不合理的，证据举到这个程度就行了。同样让守约方举证约定违约金是合理的，并证明因对方违约自身所受到的实际损失。双方就这个问题共同举证，但存在举证先后次序的区别，这样才能便于法院认定到底受到多大的损害。
　　四、违约金和损害赔偿金能否并用的问题
　　有不少学者及司法从业者认为，两者不能并用。理由大致有二：一是目前我国《合同法》第114条都2款规定，约定违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；……可以要求……适当减少。以此规定，违约金和赔偿金可以用违约金的高低来调整。二是违约金、损害赔偿均以补偿性为其基本功能，功能的基本重合性决定了二者原则上不能并用。但是笔者认为，不论从原理上还是从合同法及其解释的规定上看，违约金和损害赔偿金是可以并用的。理由如下：
　　1.违约金除了具备补偿性的功能以外，兼具惩罚性。该观点已在上文论述过，不在赘述。
　　2.《合同法》第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”这就说明在迟延履行而又有约定违约金场合，违约金与实际履行可以并存，如果违约方支付了迟延履行违约金后，又再次违约无法履行，就此产生的新的损失，当然可以另行主张赔偿。实际上迟延履行和其后的履行不能是同一合同中的两个违约行为。从我国合同法的国外渊源之一《德国民法典》可以发现类似、但观点更明确的规定：如《德国民法典》第340条第2项规定，“债权人享有对因不履行而发生的损害赔偿的请求权的，债权人可以请求已发生失权的违约金作为损害赔偿的最低额。不排除就其他损害主张赔偿。”豐
　　3.我国《合同法解释（二）》第二十八条规定“……增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”司法解释只是规定，守约方如果已经提出增加违约金的，就不能再主张损失赔偿。按照法学逻辑及合同公平的原则理解，如果守约方没有要求增加违约金的，可以就不足部分另行主张损害赔偿。
　　以上三点可以看出，在司法实践应用违约金和损害赔偿金是可以并用，笔者认为，在判定适用违约的时候，应当一定程度彰显违约金的惩罚性和合同自由性，这才能维护合同的诚信底线，也不违背设计合同违约金的初衷。