浅析物权行为理论与制度效率(2)

二、物权行为理论与制度供给
制度的功能及其需求只是制度选择的必要条件而非充分条件。法律制度的创新或制度变迁必须满足制度需求与供给的平衡。法律经济学认为，以下因素影响着法律制度供给:
第一，法律供给受既存法律制度的约束。如果既存的法律制度与新法互相支持、兼容，新法将能顺利实施且成本低，反之，则新法实施困难而成本高;第二，法律供给受法律生产要素的影响。法律的生产要素分配在法制的各个环节，则转化为立法成本、执法成本和司法成本。立法成本、执法成本和司法成本的不同投入，影响了法律供给的效率;第三，法律供给受法律生产技术水平的影响。立法技术、执法技术、和司法技术决定了法律供给的内容、质量、规模和供给方式，法律供给的内容、质量表现为法律可选择的方案的合理性，如超前立法、同步立法还是滞后立法;第四，全社会的法律知识的积累。法律知识的积累及法律意识的提高不仅能简化法律供给中决策的过程，而且创造着市场对法律的需求、刺激法律的供给。
应当指出的是，法律制度的供给不仅指立法活动，还包括执法和司法活动。立法是静态的概括，执法和司法则是动态的社会关系。要使法律进入社会实践，变成“活动的法律”则困难得多。它受到执法、司法队伍的素质和旧法的影响，受到习惯、传统文化、伦理道德等非正式规范的制约.执法和司法的成本开支远远大于立法的成本开支，这是制度供给中不可忽视的。
物权行为理论能否被物权立法所吸纳，同样受制度供给诸因素的影响.笔者认为，我国物权法采物权行为制度的障碍在于制度供给能力的不足。表现在:
1、由于既存法律的约束，缺乏采物权行为制度的基础。《民法通则》第72条第2款规定:“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这里所谓的“合同”是指买卖合同，赠与合同、交易合同等债权合同.所谓“其他合法方式”是指继承、遗赠、法院判决、拍卖、征用、没收等。由此可见，《民法通则》的该项规定，就财产所有权移转.并不要求有移转所有权的独立物权行为存在，在一般情况下，债权合同加上交付行为，即可发生所有权转移。《合同法》第133条的规定中，再次表明了同样的立法态度。该条款规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”此外，《城市房地产管理法》第40条规定:“房地产转让应当签定书面转让合同……”第60条规定:“房地产转让……时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房产变更登记。”由此可见，我国立法就不动产物权变动，是采债权合同加上过户登记的物权变动模式。
2、从现行法的体系来看，至少在以下几个方面，难以与物权行为制度兼容、契合。第一，是法律行为无效的原因，《民法通则》第58条第1款第5项规定:违反法律或社会公共利益的民事行为无效。《合同法》第52条第4项规定:损害社会公共利益的合同无效。它们适用于包括各类合同在内的一切民事行为。并没有在债权行为无效的情形下例外承认物权行为依然有效。如果采物权行为制度，那么，买卖合同等“债权行为”在被确认为无效之前，因履行它而形成的物权行为不受其影响即依然有效。第二，是合同解除制度.《合同法》97条并列规定了:“恢复原状”，“采取其他补救措施”，“赔偿损失”三种解除合同的效果，这三种效果各有其法律基础。“恢复原状”适用于原物返还的场合，从权利的角度讲，属于物的返还请求权:“其他补救措施”适用于给付劳务、物品、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合。从权利角度看，属于不当得利返还请求权;“赔偿损失”适用于上述救济方式运用后，当事人还有损失的情形，为民事责任的范畴。若采物权行为的独立性与无因性，这些恢复原状的法律基础是不当得利返还而非物的返还请求权，那么，《合同法》第97条的上述区分就没有存在的根据。第三，是错误制度。(合同法))第54条第1款第1项规定了“因重大误解订立的合同，可申请变更、撤销。”若采物权行为理论，那么，因错误而撤销合同就得区分撤销债权行为还是撤销物权行为。而我国现行法和司法实践均未采用上述区分.
3、社会成员的知识结构中缺少对物权行为理论的认识，而物权法作为裁判法同时又是行为法，其供给成本受立法、执法、司法人员以及全体社会成员的知识积累的影响。
上述分析表明，物权行为制度所产生的体系效应，定会要求我们对现有的诸多法律规则作出相应的调整.我们每一个法律工作者甚至每一个社会成员，必须在相关问题的认识上抛弃已有的知识转向去接受一个新的知识系统，为此付出的立法成本之高昂可以想见。由此可见，我国立法采物权行为制度的条件尚不充分。
但是，立法不应当代替法学。无论立法是否采物权行为制度都不应当影响对物权行为理论的研究。