知识转型背景下的中国法律史(2)

　　四、入乡随俗：一个方向，三大实域
　　就其启示而言，前述的分析意味着，未来中国法学院中的中国法律史，不仅必须以稳妥的方式追求“法学化”的适度改变，同时还应该考虑在原先的内容划分——“法制史”与“法律思想史”两张皮——上予以调整。在某种程度上，这不仅是一个关涉到如今日益边缘化的中国法律史学，如何在实用主义当道的法学院中入乡随俗的问题，而且还决定了它能否成为真正意义上的法学学科而因此可能在法学院中获得长远发展。愚见所及，至少以下几个方面的加强将会有所助益。
　　首先，借助法社会学的眼光，注重分析社会变迁与法律变迁的历史互动，以此来训练法学院学生的思考方式，而不流于仅是单纯灌输的记忆性知识。这是因为，对于以培养法律实务人才为旨趣的法学院来说，像法律史这样的“虚学”，思维方式的培养，其重要性远胜于单纯的历史知识记忆。
　　多年前，俞江曾经指出，“法史学不但要陈述法的历史状态，更重要的是，它还应该解释历史中的法与今天的法的联系。”[9]此语深有见地，但也容易引起误解。由于中国近代以来法律面的断裂性变革，今天在法史学中寻求“历史中的法与今天的法的联系”时，常常会发现，在中国历史的很多时段（大致以清末变法为界），无法在知识层面上直观、完满地予以建构。因此，我在这里倡导的“注重分析社会变迁与法律变迁的历史互动”之路径，并不旨于探询从古到今一以贯之的所谓演进规律，或是一味地地寻求古今法制的皮相式联系（比如说，唐律与今天法律的某些类似），而是希望，即使在讲述唐宋元明等与今天差异甚大的时代时，也能够在分析法律置身其中的诸多社会因素之交错互动后，传授给法学院学生们一种分析的方法，训练他/她们在面对同样纷繁复杂的诸多社会因素交错互动的今时今世之现实时，也能够运用由此获致的分析判断能力，来综合考量法律在当代社会中的作用及其限度，而不是仅仅囿于法律自身的内部结构中来思考问题。这种训练有其优点。对于中国法律史的研究者来说，他们可以不必再为古今关于法律的不同知识体系间所呈现的“非连续性”而焦虑，因此不用再汲汲于古今中国法律体系的牵强对接。更为重要的是，这种来自历史的深刻体认，将会对法律人的思维培养有所助益。
　　借助法社会学的眼光，来训练法学院学生们从对历史的分析中获致对现世的洞察能力，这样的研究/教学取径，在今天，容易与另一种至今仍甚嚣尘上的研究路数相混淆，因此有必要予以适当区分。后者就是所谓的“法律文化研究”。这种最初受影响于1980年代的“文化热”进而兴起的学术风潮，十余年来，迅速成为法律史研究中一个重要的学术方向。这种研究往往摆出理论追求的宏大架势，似乎更多地体现出法学理论的思辨风味，而与主要注重描述的史学叙事范式大不相同。就其将法律放置于社会背景下予以考量的研究取向而言与我前面所倡导的方法很是类似但两者也有很大的不同。差异主要在于，以往多数的“法律文化研究”，通常还只是基于传统的文史哲背景，人文的色彩浓厚，而缺乏对社会科学知识的运用；并且，由于文化概念的太大包容性，后来的“法律文化研究”已经日益趋于“泛化”（包括今天许多大气有余、深入不足的“中西法律文化比较”），而在抽象层面上越走越远必须声明的是，我并不是要否定“法律文化研究”的学术贡献（正如我们所知道的，它一度贡献良多）；我只是想提醒人们注意，由于今天的“法律文化研究”，在很大程度上已经表现为学术知识上“没有发展的增长”（借用黄宗智的一个术语），我们实有必要对此保持警醒因此，以法社会学的取径来沟通法律与历史，同样需要记取前车之鉴。
　　特别需要指出的是，这种对社会变迁与法律变迁之历史互动的深度审视，“要求无情的渊博学识”。[10]这种进路，不仅需要文史哲等传统人文学科的支持，甚至还需要社会科学知识的引入；它立足于对史实的扎实掌握，但更需要对细节背后所藏意涵的敏感。因此，它并不注重历史知识的单纯记忆，而是试图强化一种分析能力的训练。比如，在讲述中国传统社会的婚姻家庭制度时，几乎所有的《中国法制史》教科书都会讲到早婚、父母包办、媒妁之言、同姓不婚、“七出三不去”等内容，但往往都没有据此深入分析，因此就成为仅依赖于单纯记忆的知识点。而苏力的精彩研究却于此发掘出深刻的问题。他将这些具有法律意义的制度，放置在受当时的生产力和生产方式制约下的社会条件中考察，进而获得了深刻的洞见，也因此给人以思维方式层面上的启发。[11]
　　我知道，在今天的中国法律史学界推崇类似的研究进路，未必能获得齐声应和，甚至反而是引起反感，一个重要的批评就表现为对“法史研究的法理化”之强烈不满。多位从事法律史研究的学者不断强调，“史料是法制史学研究的基础，研究方法只是手段”[6]，“法律史学是一门建立在具体材料基础之上的学问，而不是一门建立在抽象推理基础之上的学问”。[12]的确，对于史料的扎实掌握，是法律史学首当其冲的立身之本，大凡清醒的学者，都不会对此予以否认；那种在史料运用上完全随心所欲的“法律史”研究，即使其套用的法学理论如何先进，我也向来反对。但是，由于历史系与法学院的取向不同，这种聚焦史料的强度，似乎也应该由于所处具体场域的差异而有所区别。在我看来，与历史系的要求不同，对于法学院的职业训练来说，如果仅仅停步于对法律史料的考证，其实并不能真正担负起对于法学的责任，还需要百尺竿头，更进一步，以此为基础推进法律人思维的训练。后者至关重要。
　　其次，在广度与深度上加强对清末以来的近现代法律史研究。从某种程度上讲，它将是一种有着直接现实意义的学术实践。这不仅是因为，从清末变法开端，后来通过法律继受建立起来的知识系统，与现代法学有着更多的共融性，因此更能够在学术上做适度对接，更重要的还在于，这一百多年来的法制实践，已经构成了深刻影响我们今天的（新）法律传统。
　　前一个理由，主要是就知识层面的延续性而言。清末法制改革以来，各种新法文本层出不穷，时至今日仍未间断。之所以名之为“新”，不仅是因为其在文言上与旧律文本存在差异，更主要的，还在于支撑这些法律文本内部逻辑的知识体系，乃是由西方（主要是大陆法系）移植而来，与中华法系旧有的律学知识体系迥异。因此，才有学者敏锐地指出，“发轫于19世纪末20世纪初的新的法律体系与我们今天的身处其间的法律体系，均属于同一个话语系统”。[13]最明显地表现此点的，莫过于法律系统中所使用的诸多重要概念。
　　以民法为例。长期以来，中国法律史学界为中国古代有无“民法”的问题争论不休，直至今日仍未尘埃落定。其中一种主要的看法是，中国古代虽无西方那种分化形成的独立民法体系，但始终存在着发挥类似于西方民法之功能的民事规范体系。维特根斯坦曾经提醒我们注意：当我们说两事物相似的时候，其实是在强调两者的差异。因此，上述那种四平八稳因此更容易为大多数人接受的观点，也不过是以迂回的方式隐藏了中国/西方在此一领域中的区别。不过，一旦将论域拉近至清末法制变革以后的中国近现代，这一问题的答案就变得显而易见。今天，无论是民法学界，还是中国法律史学界，均不得不承认一个无可回避的事实：在20世纪初，中国创立了一个新的民法体系和民法学科，这一主要由德国民法继受而来的整套概念、原则、制度和理论的体系，自此成为中国立法、司法、教学和理论研究的基础。比方说，当时开始使用的“人格”、“私权”、“权利”、“所有权”等概念，与今天法学院中教授的民法学仍然息息相通。[14]而有着这种知识层面上之延续性的，民法体系仅仅只是其中之一。
　　因此，与考察宋元明清时不同，研究这一时期法律历史之展开时，运用今天的主流法学知识体系基本上不会显得相悖。而这种在同一法学知识体系中的较好共融性，使得对这一时期的研究，能够引导人们洞察今天法学知识体系的前世今生。这不仅仅只是具有法律史的意义，更为重要的，还可以增进其他法学学科对自家知识体系的深刻体认。从今天的学术动态来看，已有一些学者开始这一进路的研究，但相对其重要性而言，研究人员的数量仍显稀少。
　　后一个理由则主要着眼于实践层面。二十多年前，霍布斯鲍姆等人合著了一本后来产生深远影响的著作。这本书看似离经叛道，但却极具说服力地提醒我们注意：所谓的“传统”，常常不是古代流传下来的不变的陈迹，它看似久远，但其实只有很短暂的历史。[15]的确如此，深刻影响着今天法制的“法律传统”，事实上，也并非如同很多中国法律史学者饱含民族情感地声称的那样，是扎根于中国历史悠久的过去；它更多的是近一百年来注入的内容。在最近的研究中，黄宗智准确地指出，已经初步成形的现代中国法律，“其组成因素中既有清代遗留的成分，也有可以称为作为中国革命的（排除其全能主义政权而突出其“革命的现代性”的部分）传统，而在这两者之外，更有从西方移植（并经国民党政府修改）的成分”。[16]在构成总体“法律传统”的三大混合因素中，相比之下，现代中国革命时期形成的法制方面之遗存，以及从西方移植而来的法律，这两部分更为重要。这是因为，在某种意义上，今天中国法制的最大特点，如同华裔美籍学者李浩（VictorH. Li）大约二十年前就在其著作中委婉展示的那样，是一方面向西方的形式主义法治靠拢，另一方面仍在骨子里坚持“政法传统”。[17]前者来自于与世界接轨的现时应对，后者则可以上溯至共产党人在新民主主义革命时期的创造。遗憾的是，今天法学院中的中国法律史研究，却甚少照顾到这两个至为重要的方面。且不说当今法学界的中国法律史研究基本上以1949年为时间下限，在相当长的一段时间内，对1949年以后的研究甚至不被视为法律史的任务，就连作为“政法传统”前身的革命根据地新民主主义法制，也常常在本科教学中被当作是自学的内容；迄今为止，对这一时期展开较深入研究的专著，更是寥寥无几。这是一个悖论：它意味着中国法律史学者用力不足的研究领域，却反而真正是对今天现实有着直接影响的“过去”。
　　以革命根据地新民主主义法制为例。二十多年来，中国法律史学者撰写了数量可观的专著，但关于革命根据地新民主主义法制的专著，至今却仍是屈指可数。这样一个落寞的研究状况，与被研究对象的重要性极不相称。在新民主主义时期，中国共产党的政治与政治意识形态创造出一个独特的“政法传统”，并至今保留着深刻的影响。因此，从法学学术的进路（而不是通常那种四平八稳的党史研究进路）考察“政法传统”前世的研究成果，将有助于法律人深刻认识今天的法制实践，并进而可能予以完善与改进。遗憾的是，即便是现有的少数几本著作，坦率地说，也均倾向于停留在史实梳理的层面，而欠缺思想启示上的深度追求。在这个意义上，或许可以说，中国法律史学者尚缺乏足够理论分量的贡献。
　　必须声明的是，对清末以来的近现代法律史研究重要性之强调，并不意味着我因此就认为清末之前帝制中国时期的法律史研究，在地位上都应退居其次。我从来不反对法律史研究上的“慎终追远”。尽管真正从法律史的自身脉络上看，中国历史上一些看似辉煌的遥远年代，也不过是表现出“盛世的平庸”（借用葛兆光的一个洞见），未必都有通常所说得那么重要，但帝制中国时期的法律文化基因，在今天仍有遗存，对它们的学术研究，也因此仍会具有模糊的现实性。故而，只有限制在清末以来的法律发展历史与今天更为直接地存在着相对承袭性的意义上，上述的这一判断才可能成立。不过，这个被限制的前提本身就足以说明问题。既然清末以来的近现代法律发展历史是如此更为直接地与今天相关联，那么它理应成为法律史研究最应关注的重点之一，而事实却并非如此。相对于今天中国法律史研究的整个学术布局而言，在这个领域还太过薄弱，而在另外一些热门领域，则也许是淤积了太多的学术兵力。
　　最后，可以考虑在中国法律史教学中引入“案例分析”的形式。正如最近一本采用此类写法的著作所说的，“通过分析具体的中国古代与近现代案例，深刻体会案例背后的中国社会、经济、政治以及法律本身等各种因素对不同时期法制的影响，我们也许才能真正深刻全面地理解法制的本质……”[18]
　　需要声明的是，对“案例分析”教学方式的欣赏，并不意味着我赞同美国法学院中那种主流的“案例教学法”在中国法学教育中的普适性；我只是想说，对“案例”的分析，将有助于法律人思维能力的培养。与兰德尔（ChristopherLangdel，l 1826-1906）一百多年前在哈佛法学院推广的“案例教学法”相比，我所赞赏的“案例分析”的教学形式，并不仅限于针对古代或近现代的“判例”，也可能表现为对具有法律意义的“事件”的深刻分析。在中国法律史这样与现实存在明显间距的领域中，它并不会直接推进围绕当今法律展开的实践训练，而更多的是表现为人文的一面。但后者是更深层的问题。它可以帮助我们从历史脉络的角度，更好地理解那些长期以来形成的、至今仍潜在影响国人的法律观念。今天的中国法制，始终处于西方移植法制与中国本土资源的不断整合与悖反之中。因此，强调法学院的教育必须注重法律实践能力的训练，并不意味着就必须矫枉过正，而突出仅此一面；它同样需要对中国社会的深刻体认，而后者总是存在着文化因素的历史延续。正是在这一点上，将“案例分析”的教学方式引入中国法律史教学之中，将有助于法律人素质的全面培养。
　　仔细追究起来，上面所建议的三个改革措施，也有颇大的差异：“借助法社会学的眼光分析社会变迁与法律变迁的历史互动”的作法，侧重于方法的层面，而“在广度与深度上加强对清末以来的近现代法律史研究”，以及“在中国法律史教学中引入‘案例分析’的形式”，更多强调的则是论域选定的问题。但这样的差异其实并不重要，真正重要的是它们在一个方向上集中用力，都将法律人思维方式的培养作为第一要义。而在今天，我们必须清醒地意识到，“法学教育应当以能力、素质，特别是法律思维的培养为其宗旨，而不应以僵死的知识的传授为其宗旨。”[19]
　　五、结语：问题，还是主义？
　　本文以中国法学院的中国法律史研究为例，检讨其在学术范式上存在的问题，以及造成自身发展困境的深层问题，并在分析后试图指出可能的因应之道。它虽然就当前困局进行批判，但更重在对未来发展的建言。
　　我知道，对于中国法律史研究传统格局的任何质疑，甚至于直到今天，几乎都还是一件相当忌讳的事情（这并不能仅仅用“雅量”来解释），即便有之，也往往只是少数几个意气相投的同行间的私议，而无法成为摆在桌面上的公议。然而，我却愿意冒一番风险，事实上，也已经这样做了。作为学界晚辈，我绝非无视前辈学者们的贡献。若非他/她们的筚路蓝缕，中国法律史学科根本不会有今天的局面，虽远非显赫，但已经扎下颇深的根基。这至关重要。因为，如果连这种最初关涉安身立命的“现实合法性”，都尚且需要花费不少唇舌与人辩难的话，那么往后的所有进一步讨论都将是无根空谈。但是，一个时代的学术贡献，与其所处的时代背景密切相关。而今天，由于社会需求的变化，包括法律史在内的文科所经历的，是“一个自先秦以来的最大的转变”。[20]因此，在某种程度上，这是学界晚辈面对焦虑劈面而来时的反应，同时，也更是反思，尽管只是刚刚开始而已。
　　最后，算是一种姿态，尽管我的分析始终是从现实切入，但所指涉的，实质上却是法律教育、学科发展、知识转型这样的宏大论题，而它们往往会被认为是名家巨匠指点江山的领地。因此，也许有人会习惯性地告诫说，“多研究些问题、少谈些主义”。这的确需要注意，但是，本文讨论的是“主义”吗？不，是你我深嵌其中的中国法学院现实面对的“问题”！
　　注释:
　　[1]刘广安.中国法史学基础问题反思[A].张中秋主编.法律史学科发展国际学术研讨会文集[C].北京：中国政法大学出版社，2006：11.
　　[2]梁治平.法律史的视界：方法、旨趣与范式[A].梁治平.在边缘处思考[C].北京：法律出版社，2003：210.
　　[3]黄震.中国法律史的学科史反思[A].张中秋主编.法律史学科发展国际学术研讨会文集[C].北京：中国政法大学出版社，2006：22.
　　[4]张伟仁.传统观念与现行法制——“为什么要学中国法制史”一解[J].《台大法学论丛》第17卷第1期。
　　[5]黄源盛，张永铉.近十年来台湾法史学教育的实证分析（1993-2002）[J].《法制史研究》第三期，台北：中国法制史学会，2002.
　　[6]李力.危机·挑战·出路：“边缘化”困境下的中国法制史学——以中国大陆地区为主要对象[J].《法制史研究》第八期，台北：中国法制史学会，“中央研究院”历史语言研究所，2005.[7]苏力.美国的法学教育和研究对我们的启发[A].贺卫方主编.中国法律教育之路[C].北京：中国政法大学出版社，1997：340.
　　[8][美]列文森.儒教中国及其现代命运[M].郑大华，任菁译.北京：中国社会科学出版社，2000.[9]俞江.思想与制度之间——大陆的法史学研究之展望[J].《法制史研究》创刊号，台北：中国法制史学会，2000.
　　[10]福柯.尼采·谱系学·历史学[A].苏力译.《学术思想评论》第4辑[C].沈阳：辽宁教育出版社，1998：380.
　　[11]苏力.语境论——种法律制度研究进路和方法[J].《中外法学》，2000，（1）.
　　[12]刘广安.二十世纪中国法律史学论纲[A].刘广安.中华法系的再认识[C].北京：法律出版社，2001：185.
　　[13]王健.中国近代的法律教育[M].北京：中国政法大学出版社，2001：3.
　　[14]俞江.近代中国民法中的私权理论[M].北京：北京大学出版社，2003.
　　[15][英]E·霍布斯鲍姆，T·兰格编.传统的发明[M].顾杭，庞冠群译.南京：译林出版社，2004.
　　[16]黄宗智.中国法律的现代性？[A].许章润主编.清华法学（第十辑）[C].北京：清华大学出版社，2007：72.
　　[17] VictorH. L，i LawW ithout Lawyers： A Comparative View ofLaw in China and the United States， Boulder， Colorado： West-view Press， 1978.
　　[18]赵晓耕主编.中国法制史学教学案例[M].北京：北京大学出版社， 2006：导论.
　　[19]王晨光.法学教育的宗旨——兼论案例教学模式和实践性法律教学模式在法学教育中的地位、作用和关系[J].《法制与社会发展》， 2002，（6）.
　　[20]苏力.社会转型中的中国学术传统[A].苏力主编.法律和社会科学（第一卷）[C].北京：法律出版社，2006.