侵权救济、救济成本与法律制度的性质(2)

　　三、一般民事权利救济的局限与公共权力
　　侵权行为法的一般目的，是为了有效的控制侵权行为，使社会个体的合法利益能够获得法律的保障。民事侵权行为法通过补偿机制对侵权行为进行控制，一般民事救济的直接后果是使受害人得到一定程度的补偿，同时，间接地通过这种补偿使侵害人受损，而达到限制其实施相关侵权行为的作用。这种控制手段在一般情况下是有效率的。但在非典型侵权场合，同一或同类侵权行为产生的侵害由不同的受害人分担，由于救济成本的制约，一对一的一般民事权利救济无论对当事人来说，还是对社会来说，在通常情况下，是无效率的。因此，这类侵权行为要得到控制，不能单靠一般民事权利救济的手段。为有效控制非典型性侵权现象，立法者必须改变一般民事侵权的救济思路，创设新的法律控制机制。
　　从本文第二部分的分析中，我们可以看出，通过一般民事侵权救济手段控制非典型侵权行为存在两个基本的缺陷：一是救济成本一收益比对受害人不利，不能有效地激励受害人采用一般权利救济手段寻求救济；二是社会成本过高，影响社会的稳定并导致社会财富总量的减少。
　　对于第一类缺陷，我们可以采用成本转移，增加收益或降低成本的方式提高受害人对权利进行救济的激励。例如，在对消费者侵权的场合，法律规定消费者为索赔而发生的必要而合理的费用（如合理的交通费、鉴定费）由经营者承担，实质上就是采用成本转移的方式，减少消费者维权的成本。而惩罚性赔偿（如双倍赔偿）实际上是通过增加消费者收益的形式来提高消费者的维权积极性，而像集团诉讼或代表人诉讼之类的诉讼形式的采用，则体现了立法者对相关诉讼成本进行控制的企图。
　　对于第二种缺陷的补救，成本转移、增加收益实际上不能发挥作用。因为，这两种方式只能产生财富转移的效果，并不能产生降低总财富消耗的效果。实际上，总财富消耗量，取决于个案救济成本的大小或案件的多少。降低个案的救济成本，不失为解决问题的一种手段，但是，个案的成本控制是有限的，纠纷的解决，无论在正式的诉讼过程（要求正义），还是在协商（要求自愿）或非正式的第三方救济过程（要求自愿和正义），某些成本是难免的。因此，有效的控制社会成本，必须减少案件数量。其中，最为有效的手段就是通过公共权力代替当事人的救济，由公共机构直接对人们的行为进行指导、监督和管理，避免侵权行为的发生，并对权利侵害行为进行有效的惩罚，减少侵权人通过侵权获得利益的可能性，如果侵权人侵权行为的结果总是对其不利的，就可能有效避免故意侵权行为的发生，甚至在控制成本允许的范围内，有效地督促侵权人采取措施避免非故意侵权行为的发生。
　　对于第一类缺陷的补救，我们仍然可以说是对一般民事救济制度的改进。其基本的特点是仍然在私的“一对一”框架内解决问题。但是，它是对一般民事救济手段的补充，改变了通常情况下民事权利救济的一般规则。而对于第二种缺陷的补救，则完全突破了民事权利的一般救济形式。它从宏观的角度，利用公共权力，对人们的行为进行合理的引导和约束，并对民事侵权行为实施有效的惩罚，以对侵权现象进行总体的控制。
　　但是，公共权力的运行同样需要成本，同时，政府的有限理性、信息不完全和不均衡等问题决定，一方面，公共权力运行成本过高，可能导致通过公共权力控制侵权行为同样是不合算的；另一方面，由于成本的制约（有效监督的成本，包括适度规模的机构的维持，信息的获取，有效措施的采用等发生的成本），依赖公共权力控制侵权行为，并不一定总能达到很好的效果。
　　然而，进一步分析这两个缺陷补救手段之间的关系，我们不难发现，一般权利救济缺陷的两种补救措施相互之间是彼此矛盾的，基本上说，这二者之间具有负相关性。也就是说，如果我们采用成本转移、增加收益的方式，提高受害人维权的积极性，那么，就必然增加案件的数量；而要有效的控制案件的数量，就必须减弱对权利人寻求救济的激励。
　　两种补救手段的矛盾性决定，如果立法者只采用或主要采用第一种手段，可能实现对侵权的有效控制，但是，这种控制是代价高昂的，甚至是得不偿失的。反之，如果立法者完全依赖公共权力控制民事侵权行为，也可能产生过高的社会成本，或使侵权现象不能获得有效的控制。因此，要从总体上对侵权现象进行有效的约束，忽视任何一种手段都是不可取的。法律必须在两种选择之间进行平衡，寻求二者结合的最佳均衡点。
　　四、侵权救济（侵权控制）与法律规则的性质
　　从微观角度来看，侵权救济，或从宏观的角度来看，侵权现象的控制，可以通过两种基本的方式来实现。一是私法框架下的一对一的个案解决方式，二是公共权力作用下的综合控制方式。对某种侵权现象的控制采用何种方式或主要采用何种方式，取决于多种因素，救济成本是其中最重要的因素。对于救济成本不高的普通的、典型性侵权行为，通常采用第一种方式或以第一种方式为主；而对于救济成本较高的非典型性侵权，则应当依赖公共权力与一般民事救济手段共同作用来进行控制，法律一方面应当通过转移成本、增加收益、降低成本等手段，适当提高权利人的维权积极性，另一方面，应建立合理的指导、约束、管理和惩罚规则，对当事人的行为进行引导、指引，通过公共权力的作用有效控制侵权行为的发生或在发生的情况下，对行为人进行直接的制裁；而对于救济成本极高，依赖一般权利救济手段对侵权行为进行控制基本不可能或不现实的情形（如前文所述的大气污染以及其他属于“公害”的情形），就应当主要依赖公共权力对侵权行为实施有效的控制。
　　对侵权救济或控制的不同方式可能产生不同性质的法律制度。运用私法下的个案解决方式对侵权行为进行救济的法律控制规则，为民事规则，或私法规则，具体地说，主要表现为民事侵权规则；而利用公共权力对侵权现象进行综合控制的规则，是公共管理性规则。但这两种规则的目的都是对各种侵权现象进行有效的控制。
　　民事侵权规则是在“一对一”基本框架下设计的规则。其基本的逻辑是：民事权利一民事权利的侵害一受害人的救济行为一侵害人的责任。其中，民事权利可能在人格权法、物权法或债权法中界定，而侵权法中仅仅就侵权的形式、侵权的认定、侵权救济渠道、侵权责任等作出规定。其基本的内容是确立在哪些情况下行为人的行为构成侵权、赋予受害人在权利受到侵害时可以通过哪些渠道获得救济、权利侵害后受害人可以获得哪些补偿或侵权人将会承担哪些责任等。通过这些规则，一方面，使当事人的行为获得适当的法律指引，引导行为人避免实施侵权，另一方面，它为当事人协商解决纠纷及非正式的第三方解决纠纷提供权威性的指导，并为司法机关解决纠纷提供强制性的标准，以促使当事人之间的纠纷能够以较低的成本得到解决。
　　公共管理性规则是将侵权行为作为一种社会现象或社会问题进行控制而制定的规则。其基本的逻辑是：民事权利一侵权现象一公共权力的介入一法律责任的追究。在这里，民事权利的维护仍然是出发点，对民事权利的侵害仍然是管理制度存在的必要前提，而侵权现象的控制所依赖的是公共权力的作用，其中包括建立管理性制度，指引、督促、监督当事人避免侵害他人的权利，而在当事人的行为违反管理制度时，利用公共权力，对行为人进行惩罚。例如，为了防止经营者短斤少两，侵害消费者权益，管理性规则将要求经营者必须使用国家指定生产的计量器具，定期进行计量器具的校准，不得对计量器具进行改造，行政机关应对计量器具和计量行为进行检查、抽查，并应对违反规定的行为进行处罚等；对排放污染物的企业，管理性规则可以规定一定的排放标准，要求企业排放污染物不得超过规定的标准，如果排放了超过标准的污染物，则规定由经营者限期治理，不能达到要求的，可以对其进行罚款，要求其停业整顿，或禁止其从事产生污染的生产经营活动，吊销其执照等。
　　民事权利是私法主体受法律保护的利益。对于侵权行为或侵权现象的控制，民事侵权规则具有优先性。因为，通过其运行，可以使权利者获得充分的利益，使受侵害的权利得到一定恢复或补偿。而第二类规则却不能发生这一效果。因此，在通常情况下，如果第一类规则能够充分发挥作用，能够使侵权现象得到有效的控制，就没有必要制定第二类规则或第二类规则只能处于辅助地位；在第一类规则不能充分发挥作用的场合，就需要通过第二类规则进行控制。第一类规则的作用越是受到限制，第二类规则发挥作用的余地就越大，相应的管理性规则就越发达。
　　结论：权利的救济是需要成本的，如果权利救济的成本较低，立法者可以以权利人通过自行与侵权者协商的方式，或借助第三方力量解决的方式对权利进行救济，并以此实现对侵权现象的有效控制。这种对权利救济或侵权行为控制的方式在通常情况下能够发挥较好的作用。但对于非典型的侵权，维权成本与收益比过高使得当事人没有动力维护权利，或维权的社会成本与社会收益比过高，使通过当事人维权方式对权利进行救济或对侵权进行控制不具有效率，此时，法律就不应当继续鼓励通过当事人维权的方式而应当启动公共权力对权利进行救济或对侵权现象进行控制。当事人维权救济具有优先性的特点，因为通过这种规则可以使权利受害人的利益得到恢复或补偿，法律界定的权利能够得到更好的维护。公共管理性规则在当事人维权规则不能有效产生作用的情形下才是必要的。但由于非典型性侵权在现代社会的普遍性，这两种手段的运用都是不可或缺的。不同的侵权控制方式，产生不同的法律制度。一般民事权利救济规则为民事侵权规则；通过公共权力对侵权现象进行控制的规则为公共管理性规则。前者是私法性规则；后者是经济法或社会管理法性质的规则，由于现代经济生活领域非典型侵权的普遍性，控制非典型性侵权的经济法制度具有非常重要的意义。在现代社会，只有两类侵权控制法律制度都得到重视，权利才能获得充分的救济，侵权现象才能得到有效的控制。
　　结论：法律上的侵权，可以从两个方面来认识，从微观的视角来看，侵权是特定当事人（受害人）的合法权益遭受另一特定的当事人的没有法律依据的侵害行为而受损害的事件。在这里，侵权似乎仅仅涉及特定的当事人，当受害人发现自己的权利受到侵害，并且明确侵权人时，便可能在双方当事人之间发生纠纷。然而，从宏观的视角来考察，侵权往往也可以被视为一种社会现象，即某类人的合法利益受到他人侵害的现象。在这里，侵权涉及的可能是某个享有特定权利的社会群体（如消费者群体，劳动者群体等）和某个经常实施侵害行为的群体（如各类经营者，各种用人单位等）。在这里，侵权则涉及众多人的利益，当某种侵权成为一种普遍的社会现象时，就可能演化为社会问题。因此，法律实际上面临着两项基本的任务：一是解决特定当事人之间的侵权纠纷，消除当事人之间因侵权而引起的对立状态；二是从宏观上对侵权现象进行总体控制，防止某种侵权现象的普遍化，并进而演化为严重的社会问题，影响社会的稳定和正常运行。
　　对于不同类型的侵权，法律控制的方法是有所区别的。对于某些侵权，法律的基本控制手段是为当事人或第三人解决侵权纠纷提供依据，通过当事人或第三人解决纠纷的行为，侵权现象就能得到有效的遏制（民事救济手段）。而对于另一些侵权，采用这种方法尽管可以有效的解决当事人之间的侵权纠纷，但是，侵权现象则不能得到有效的遏制。由此，就需要在此之外另行采用带有强制性的其他法律手段对侵权现象进行有效的控制。法律采用单一的民事救济手段，还是采用混合的救济手段，在很大程度上取决于救济成本的大小。由于救济成本的限制，在有些情况下，仅仅通过民事救济对侵权现象进行控制，是无效率的。此时，就必须采用经济法等法律从宏观、管理的角度对侵权现象进行控制。民法和经济法在控制侵权方面有各自的功能。要有效的控制侵权现象，必须综合利用各种不同性质的法律制度。
　　【注释】
　　罗拉德·科斯在《企业的性质》一文中认为，企业的产生是节约交易成本的结果，为避免交易成本，以内部管理权代替交易，从而导致了企业的出现。但是，当企业达到一定的规模，管理成本大于交易成本时，企业运行也可能出现低效率。
　　奎多·加尔布雷西在《财产规则、责任规则及不可剥夺性》一书中，从救济成本的角度对法律规则的性质进行了论述。他认为，当事人发生冲突在法律上可能有四种结果：（1）受害人一方享有权利，加害人一方被禁止侵犯这种权利（如污染企业被关闭）；（2）受害人一方享有权利，加害方支付赔偿；如污染企业可以继续污染，但必须付费，对受害人给予赔偿。（3）加害方享有权利，受害人只能忍受；如按照法律，污染企业可以继续污染，法院不支持受害人的污染赔偿请求，也不禁止其污染。（4）加害人享有权利，但受害人可以支付补偿，禁止这项权利。如，受害人支付费用，搬迁或改造污染企业。在这四种情况中。第1、3种属于财产规则，其实际效果是：未经权利人同意，不得发生任何权利的转让。第2、4种属于责任规则，其效果是：未经权利人同意，可以享有该权利，但是应当支付法院确定的金额（代价）。选择何种规则，取决于当事人协商解决纠纷的交易成本。
　　从法律规则的部门法性质来看，它可能是经济法规则或社会法规则。当这种规则所针对的是经济领域的侵权现象时，它便是经济法规则，如综合性经营者、消费者的权利保护规则。而当其所针对的是非经济领域中的侵权现象时，他便是社会法规则。