举证责任问题的理性思考(2)

　　三、举证责任分配原则
　　（一）举证责任分配的两大学说
　　“举证责任分配原则”，是指举证责任在当事人之间如何分担的标准，是判定举证责任由谁承担的根据。它的作用是：第一，落实举证责任的功能。通过举证责任在当事人之间的分担，促使承担举证责任的当事人为避免败诉而积极举证。第二，承担举证责任的当事人如举证或举证不能，要承担败诉的不利后果，法院就可判决该方当事人败诉，这为法院提供了裁判的依据。
　　关于民事举证责任分担的立法体例，大致可以分为两种：一种是民事诉讼法上不作规定，而在某些实体法上提出分担的原则。采用这种原则的国家有德国、日本、瑞士、意大利等。另一种是由民事诉讼法规定分担原则，实体法中仅就少数特殊的举证责任加以规定。采用这种立法体例的国家有法国、匈牙利、美国等。我国也属这种立法体例。
　　1.法律要件分类说
　　确立举证责任分担的学说主要有二：“法律要件分类说”和“利益较量说”。“法律要件分类说”是德国学者罗森伯格等提出的，它以辩论主义的诉讼制度为背景，将法律要件事实分为两种：特别要件事实和一般要件事实。前者是引起当事人之间民事法律关系发生、变更或消灭的事实；后者是民法总则规定的对民事法律行为的基本要求，包括行为人具有民事行为能力，行为人的意思表示真实，行为人没有违法或危害社会公共利益等。此外还包括有关证据的客观真实性、关联性、许可性的事实。在此基础上，规定举证责任分配原则为三个方面：第一，主张法律关系成立、变更或消灭的一方当事人，对成立、变更或消灭的要件事实举证。当一方当事人提供了充分的证据，完成举证时，就免除举证责任，主张上述请求不成立或没有变更消灭的相对方，对请求成立、变更或消灭所欠缺一般要件的事实负举证责任。第二，一方当事人因举证而免除举证责任之时，就是相对方负担新的举证责任之时；一方负担举证责任之时，又是免除相对方举证责任之时。这样，在辩论的过程中，举证责任在当事人之间往返循环，这是举证责任的转换原则。第三，当言词辩论终结时，承担举证责任的一方当事人，未能举证的，应当承担败诉的不利后果。法律要件分类说是举证责任分配的通说，现代大陆法系的民事诉讼举证理论仍然采用这一学说。
　　2.利益较量说
　　本世纪60年代以来，随着社会生活中新问题出现，以及为克服罗森伯格的理论过于注重法条规定的外在形式的弊端，德国法学理论界又提出了分担举证责任的新学说，主要有危险领域说、盖然性说，损害归属说等，这些学说可通称为“利益较量说”。
　　危险领域说。危险领域，指当事人在法律上或事实上能支配的生活领域范围。在损害赔偿诉讼中，如果损害原因出自加害人所控制的危险领域范围，则被害人对于损害发生的主观及客观要件，均不负举证责任，应由加害人就发生损害的客观及主观要件不存在的事实举证。但若被害人和加害人双方均能同时支配控制的情形，则不能采用危险领域的举证责任分配标准。该学说是普勒尔斯首先提出来的，其主要论据是：第一，被害人无法知道对于加害人控制的危险领域内所发生的事件经过，而通常处于无证据状态。第二，加害人对于自己控制下的领域内所发生的侵权行为，较容易了解其实情，对于有关证据较为接近。第三，民法上有关要求当事人负责任的法律规定，其目的是为预防损害的发生而设的，为达此目的，必须规定由加害人就其危险领域内所发生的实情进行举证，才能使民法的规则发挥作用。以危险领域为标准的举证责任分配，其适用的事项，既包括保管型的运输契约、雇佣契约、承揽契约等，还包括有关侵权行为责任主观要件的归责事由，客观要件的因果关系。在这些领域，都能以危险领域为其举证责任分配标准。
　　盖然性说。该学说主张以待证事实发生的盖然性的高低，作为举证责任分配的依据。具体来说，当案件事实处于真伪不明状态时，若根据统计资料或人们的生活经验，该事实发生的盖然性高，则主张该事实发生的一方当事人不负举证责任，而由对方当事人对该事实未发生负举证责任。
　　损害归属说。该说认为，举证责任分配的原则同时是民事实体法中的具体原则，尤其是损害赔偿责任归属的原理原则。如果在实体法方面能正确地确定责任归属或损害归属的原理原则，则举证责任分配的原则也可依此损害归属原理原则为标准进行分配。各种损害归属原理原则或合并使用或选择最适当者适用。该学说是瓦伦·多尔夫于1976年在其著作《责任法上的举证责任原则》中提出的。他认为，“举证责任分配为适用实体法时所发生的法律解释或法律补充问题。研究举证责任分配时，无法离开实体法的责任规范而仅凭单独架空方法创造其分配原则。”在案件事实真伪不明时判决应举证者败诉，这是诉讼法上的举证风险，反映到实体法上不外是损害赔偿归于应举证之人负担。因此，实体法上损害归属的规定与举证责任分配是于影随形的关系。瓦伦·多尔夫还认为，举证责任分配的“最高原理——公平正义原则，能被具体化为盖然性原则、保护原则、担保原则、信赖原则、惩罚原则及社会风险分配的原则。实际运用各种具体原则时应综合分析，决定其取舍。
　　德国学者关于举证责任分配的讨论影响到日本。1973年，东京大学民法学教授石田穰发表了“举证责任的现状与未来”一文，提出以利益较量取代法律要件分类，作为新的分配举证责任的标准，从而概括地把德国学者的上述观点纳入了一个较为统一的概念。石田穰教授认为，举证责任应当遵循下列各点原则：一是立法者对于举证责任分配有明确规定的，依立法者意思为分配标准。二是若立法者意思不明确时，举证责任分配应以证据的距离为标准，距离证据较近者负举证责任。三是若当事人与证据距离相同时，举证责任分配——举证的难易或事实存在不存在可能性高低为准。四是如果不负举证责任的当事人有妨害举证或违反禁反言的行为时，举证责任分配应变更有原不负举证责任的当事人负担。
　　（二）确立我国民事举证责任的分配原则
　　现代社会中，由于社会价值趋向多元，单纯依靠一种标准分配举证责任一般难当其任，合理的选择是在实现实体一般公正的前提下综合考虑各种因素，参酌各种学说来解决举证责任的适当分配问题。
　　笔者认为，我国立法所确定的举证责任分配原则是“谁主张，谁举证”，这与法律要件分类说理论是相通的。“主张”一词，在这里涉及两方面的内容，一是根据实体法的规定，当事人对相互间实体权利义务的陈述；二是指依据程序法的规定，当事人对自己在诉讼活动中的权利义务关系的陈述。“法律要件分类说”可以使举证责任分配原则明确化，避免当事人举证责任分担不明，将当事人的主张进一步分为请求成立请求，不成立的主张规定举证责任首先由主张成立的当事人承担，在免除举证责任后，再由主张该请求不成立的相对方承担举证责任。为避免一方当事人负担的举证责任过重，“法律要件分类说”将请求成立的事实和法律关系成立后变更、消灭的事实，分为一般要件事实和特别要件事实，要求主张请求成立的一方当事人只对请求成立的特别要件事实负担举证责任，而对方当事人承担请求成立欠缺的一般要件事实发生的事实，这使举证责任在双方当事人之间分配有一个标准，并大致有一个均衡。“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则的含义也在于此。所以说，法律要件分类说是我国举证责任分配的一般依据。但是，在特别情形下，应当采用利益衡量的方法，采用举证责任倒置等措施，公平保护当事人的合法权益。
　　由于民法上设定的权利，是当事人主张的前提，所以，可以以权利请求的特征为基础来分析举证责任分配原则。权利请求一般可以为基础性权利请求或救济性权利请求，前者是请求确认自己的民事权利，后者是请求判决被告承担某种民事责任形态。在原告主张基础性权利时，由原告就其权利发生的事实负举证责任，在原告主张救济性权利时，由原告就其权利发生的事实、权利受损害的事实、权利主张的事实负举证责任，并就被告的主观过失，因果关系负举证责任。但若权利受损害的原因处在被告控制的领域，则由被告就因果关系负举证责任；若待证事实真伪不明时，也可依自然科学关于事物发生概率的统计或经验确定其盖然性的高低；如果追究特殊侵权行为中加害人的责任，则应考虑依损害归属说，实行举证责任倒置，由加害人就其无过错负举证责任。在具体案件中，法官还可以酌情进行利益衡量。通过发挥上述学说的综合优势，合理分配举证责任，使公平正义的一般公正理念在举证责任分配规则中得以实现。
　　注释:
　　[1]江伟.民事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，2000.159.
　　[2]卞建林.证据法学[M].化京：中国政法大学出版社，2000. 182.