法律实证主义辩护
诺贝特·赫斯特分享
一
至少50年来在德国法哲学中拒绝甚至谴责法律实证主义几乎成为一种礼仪上的要求。我试图在下面表明，这种对于法律实证主义的拒绝在理性的范畴内是难以理解的，这种态度更多主要是建立在误解和成见之上。
其中最重要的误解和成见源于一个一般的错误，即人们把一个极端概括性的关于法律实质的观点归于法律实证主义的代表。在此人们忽略了下面一点：人们将这种关于法律实质的概括性观点归于法律实证主义者，实际上是将一系列完全不同的观点归于法律实证主义者，正是这些不同的观点共同构成了这个概括性的观点。对此人们经常并不清楚，这里涉及的观点不仅是不同的，而且逻辑上是完全互相独立的。
归于法律实证主义者的各种不同观点之间的逻辑独立性是极端重要的一点。因为人们通常可以说：当两个或者更多观点逻辑上互相之间是独立的，这表明，人们可以在没有自相矛盾的情况下肯定这些观点的每一个点而同时否定这些观点的其他点。换句话说：当很多观点互相之间逻辑上是独立的，人们也就必须验证这些观点的每一个具体点是否站得住脚或者是否能够被接受。在这样的验证中很自然可以得出，一些观点值得被拒绝，相反其他一些却得到了良好论证。
正是这点我愿意为实证主义辩护：一些与“法律实证主义”这个关键词紧密相联的观点是站不住脚的并因此应该被拒绝，相反其他一些观点却得到了良好论证并值得肯定。
尽管如此我愿意在我的法律实证主义辩护中向前更进一步。我不仅确信有一些通常被称为法律实证主义的观点事实上是经受不住考验的。我更认为，正是这些经受不住考验的，经常被对手强加给法律实证主义者的观点并不为法律实证主义者们自己所主张。换句话说：我想指责实证主义的反对者，即反实证主义者，他们对法律实证主义的批判所获得的自然的赞许主要建立在不充足的区分以及混淆之上：那些被称为法律实证主义的、被反实证主义者正确地拒绝的观点事实上根本不为实证主义者们所主张。正是由于这种方式，由于在“法律实证主义”这个关键词之下对于不同观点的混淆，使得那些事实上为法律实证主义者所代表的、并且得到良好论证的观点也自动陷入了声名狼藉的地步。
我认为法律实证主义之争典型地表明，对于理性哲学而言分析的区别和概念的精细是多么绝对地不可或缺。因为视角通过过于一般化的提问和对于根本不同的观点的混淆而被模糊，从而使得人们在哲学（法哲学亦然）分析中经常不能进入到待解决问题的真正核心。
二
现在进一步来阐述和论证该主张所涉及的“法律实证主义”的具体点。我想在下面两点来表明：
1．在这个关键词式的集合概念“法律实证主义”背后事实上隐藏着完全不同的观点，这些观点互相之间逻辑上是独立的。
2．现代法律实证主义者实际上所主张的观点都有着良好的、重要的理由。
据我的确信在“法律实证主义”这个一般概念后面尤其隐藏着五个不同的论点，我赋予每一个论点一个有我的烙印的关键词。
（1)制定法论点：法（Recht）的概念应该通过制定法（Gesetz）的概念来定义。
(2)中立论点：法的概念在内容上应当被中立地定义。
(3)归入论点（Subsumtionsthese)＊：法的适用在所有的案件中都能够通过价值中立的归入来完成。
(4）主观主义论点：正确的法的标准具有主观特性。
(5）合法主义论点：法的规范在任何情况下都值得遵守。
我将简短地阐释这五个特殊的论点，并表明，它们之间在逻辑上是互相独立的。接着我将试图表明，这五个论点中的第2点和第4点得到了良好论证，也只有这两点为当代法律实证主义者们所主张。
三
首先来阐释和主张这五个论点的逻辑独立性。
论点一不需要详细的阐释。在我了解的范围内，今天没有人主张这个论点：从法的概念出发除了制定法（Gesetzesrecht)之外当然还可以有习惯法以及法官法。至于是否在一个特定的法律秩序中事实上存在习惯法或者法官法，或者二者并存，并不取决于某些法律理论的理解，而是取决于这个具体的法律秩序的基础规范，也就是宪法。
这个错误的制定法论点现在通常已经不再被反对者归入法律实证主义者名下了。然而这并不排除，当有些反实证主义者反对法律实证主义者事实上所代表的论点的论据用完的时候，总会仍然返回这个假定。[1]
论点二一样处于现代法哲学争论的焦点。法律实证主义者要求对法的概念通过内容中立的、纯粹形式的标准来确定。当涉及到法的概念的时候现行适用的法可以包含任何内容。即使极端不道德或者不公正的规范如希特勒德国或比如现在南非的种族法律，只要它们符合各自法律秩序的内在宪法原则，也仍然属于法的概念范畴。法律实证主义者通过其中立论点赞同在赋予法律以效力和进行规范、道德评判之间做严格的分离。
被我认为理所当然被拒绝的论点一和对论点二的肯定毫无疑问是相容的。因为一如制定法，习惯法和法官法当然也可以被如此定义，即其原则上可以包含任意的内容。
容后我再来辩护中立论点。首先我继续阐释这五个“法律实证主义的”论点并阐明它们相互之间的独立性。
论点三说道，法律适用者一直作为一个自动归入机器在工作，他们仅通过逻辑手段就能够确定具体案件中需要适用的法。这个论点在权力分立理论产生的初期被主张，现在则被确定地驳倒。无论如何在我们这个世纪没有一个有代表性的法律实证主义者主张论点三。然而这并不排除反对者经常在合适的机会将这个论点归于法律实证主义者。[2]
与论点三明显的错误性相比，其与法律实证主义的论点二的逻辑独立性更成为问题。也许人们不能够这样论证：归入论点是错误的。也就是说，法律适用者不可能在所有的案件中都没有自己的判断。据此至少存在一些案件，在这些案件中个别的法律规范在个案中的适用要求一种判断。这难道不意味着，因为判断至少会进入到一些具体法律规范中，在任何情况下具体法律规范的概念不能够被内容中立地定义，难道不意味着论点二至少在涉及具体法律规范的时候站不住脚？难道论点三的明显的错误性不是已经能够充分地驳倒对于法律实证主义而言至关重要的论点二吗？
这点基于如下理由并非如此。论点二，即法的概念应该被内容中立地定义，并不表明每个法律创制者能够没有对内容的价值判断而立法。当法律制定者，即一般法律规范的创制者，在颁布这样的一般性法律规范的时候，当然总是已经贯彻了一个评价。这在任何情况下都并不触及中立论点，该论点认为某人，比如法律学者，可以没有自己的评价去描述社会现行适用的法。
相应地这也适用于法律适用的情景，即具体法律规范适用的情形。比如某人想如其本来那样识别和描述法律适用的结果，也即个别的法律规范，那么在任何情况下他都不需要自我进行价值判断，也即不需要损害中立论点。至于他了解或者记录了法律适用者（比如法官的）的评价，这一点都不以他自己评价为前提。
创制法律或者适用法律是一方面，了解或者描述这样的法律是另一方面，这是两个根本不同的活动。法律实证主义者在中立论点的意义上原则上允许任何内容作为法律内容，从而赋予了每个法律创制者最大可能的评价和发挥空间。拒绝归入论点并不会使得法律实证主义的中立论点有根本的改变。
论点四认为，正确的法的标准不是客观的，而是具有纯粹的主观特性。这个论点的内涵最好借助与之相对的客观主义观点来阐明。相反观点认为：就法在内容上应该如何被创制，存在客观适用的，可以识别的，通过理性可以把握的标准和尺度。比如说，人们可以认定，南非的国家种族歧视是错误的，应该被废除。这样的语句如“黑人应该得到和白人一样的政治选举权”是一个句子，这样的句子允许被当作“真的”来看待。换句话说：不仅事实判断，即某情况如此的判断，而且规范判断，即某情况应该如此的判断，两者都是真的或者假的，并且原则上能够被作为真的或者假的被识别。
这就是客观主义的法律伦理理念。法律实证主义者通过他们所代表的论点四，即主观主义论点，拒绝这种客观主义的理念。
尽管如此这里必须说明，主观主义论点并不像中立论点以同一种方式处于法律实证主义的核心。有一些中立论点的拥护者，在这个范围内他们是实证主义者，却坚定地拒绝主观主义论点。（英国人约翰·奥斯丁是一个例子。）这样的做法无疑是可能的。信奉客观适用的正确的法的标准，然而却将之仅作为法律伦理的原则．作为法律依据理性的方式应该如何的原则来看待，而不是已经将之作为事实上适用的法的确定标准，就如同中立论点的反对者所做的那样，这丝毫不意味着矛盾。
在没有自相矛盾的情况下拒绝论点四并肯定论点二是可能的。这表明：论点二和论点四在逻辑上来看互相是独立的。尽管如此必须要确定的是，事实上大多数现代法律实证主义者既赞成论点二也赞成论点四。因此在这个范围内，将法律实证主义就其完全的涵义而言定义为包含论点二和论点四，是完全值得肯定的。
人们可以将作为法律实证主义的对立面的自然法理论定义为对论点二和论点四的拒绝：自然法理论的拥护者不仅认为正确的法的标准是客观适用的并可以认知的（即拒绝论点四），同时将这个正确的法的内容上的标准纳入其法的定义之中（即拒绝论点二）。
现在返回到法律实证主义。我确认：中立论点处于法律实证主义的核心。人们当然也可以在该词的特殊意义上将主观主义论点称为“法律实证主义的”，尽管主观主义论点和中立论点在逻辑上是独立的并且事实上也没有为所有中立论点的拥护者（也就是所有在宽泛意义上的“法律实证主义者”）所赞成。
论点五最后说道，法律规范在任何情况下都值得遵守。正是将合法主义论点与法律实证主义捆绑在一起，给法律实证主义的反对者提供了最主要的弹药。人们将这样的观点归于法律实证主义者，即，他们将任意的内容原则上都可以作为法律来看待，也就是说主张中立论点，不仅如此，他们还认为被他们作为法律看待的规范在任何情况下都是有约束力的并且值得遵守，也就是说他们代表合法主义论点。
这个假定就像一条红线贯穿着最近50年来反实证主义的攻击，[3]然而却是错误的。这个假定是错误的，至少对于20世纪两个代表性的法律实证主义者而言是错误的：奥地利人汉斯·凯尔森和英国人哈特，两人不仅是杰出的法律人，也是出色的哲学家，他们毫无怀疑地明确地和无限制地拒绝合法主义论点。[4]在魏玛时代可能有一些自诩为法律实证主义者的国家法学者在合法主义这一点上欠缺必要的明晰性，然而这一点并不反对法律实证主义，而是反对这些国家法学者的区别能力。
正是这些对法的概念在内容上不加任何的限制的法律实证主义者，也就是中立论点的拥护者，有着最好的理由，对于每个现行适用的法律规范是否值得遵守的问题不予回答。毕竟存在很多可能的起点，从这些起点出发一个具体的规范能够有约束力或者值得遵守。其中只有一个起点是法的起点。在这个范围内对于法律实证主义者而言，一个法律规范同时具有法律适用和拘束力毋宁说在概念上是不言而喻的。是否一个法律上适用的、具有拘束力的法律规范从道德的角度出发也仍然允许其要求拘束力和遵守，这对于法律实证主义者而言完全是另外一个问题。
法在道德上是否值得服从显然取决于每一个法的具体内容，至于人们设定了什么样的道德基础则一如既往要具体看待。南非的种族法律基于形式的理由在南非是适用的法律，但是却因为其内容违反一定的道德上的正义要求和违反人权，因而必须被拒绝并不予服从，这对于法律实证主义者而言不存在任何矛盾。
四
然而就此点人们可能会问，违反人权怎么能够同时是法？现在，与此相关存在着一个由语言所决定的混淆的危险，这一点法律实证主义的反对者很乐于利用。我指的是在法律意义上的主观的法和在道德意义上的主观的法之间的混淆。认为某人具有一个主观权利，比如毫无疑问的政治自决的人权，并不要求这个主观权利同时必须在现行法中得到规定。（南非的例子恰恰表明了这一点。）显然也存在这样一些仅仅具有道德属性的而绝非法律的主观权利或者请求权。人们想到的是，比如父母要求孩子爱和尊重的权利，或者承诺的接受者要求承诺者履行其所承诺的行为的权利。
认为主观权利必须要在现行法中得到规定，这个错误的假定是由此诱致的，即，德语用同一个概念“法”(Recht）来指称两个现象—要求什么的主观权利和适用的法。在英语中人们称呼适用的法为法律“law ”，而主观权利，即个体要求什么的权利，则用权利" right"来指称—通过这样的区分英国人可以毫无问题地在“法律权利（legal right)”和“道德权利（moral right)”之间作出区分。
在德语中所谓的人权在英语中对应的不是“人法（human laws)”，而是“人权（humanrights)”。这些人权就是建立在道德基础上的每个人的主观权利，鉴于这些人权的核心意义从而提出了这样的要求，即它们不仅是“道德的”权利，更进一步还应当成为“法律的”权利，也就是说，使它们法律化，即将它们纳入具体适用的法律中。
在这里还需要马上指明另一个语言所决定的混淆的危险：某些具体的法律—比如臭名昭著的纳粹纽伦堡种族法—被用很好的理由作为“恶法（Unrecht)”来看待，这并不排除，人们可以追随法律实证主义者将同样这些法律作为“法（Recht)”来看待。与“法(Recht)”相对的概念绝不必然是“恶法（Unrecht) ”，而更多的是“不是法（Nicht-Re-cht)”*。这表明，一个规范虽然不可能同时是法和不是法，但是显然可以同时是法和恶法。
一个特定的规范在道德上被称作“恶法（Unrecht)”，这很少排除其法的特性，就好像说，从道德上谴责某个特定的行为是“恶行（Untat)”，这并不排除同时将该行为价值中立地指称为“行为（Tat)”。如同谋杀是恶行，却并不排除谋杀是一个行为。同样一个恶行（在道德意义上）同时也是一个行为，显然一个恶法（在道德意义上的恶法）同时也可以是法。
如上所说，在合法主义论点的意义上，没有一个现代的、理性的法律实证主义者主张说，每个恶法，仅仅因为它由国家以法律的形式颁布并因此成为适用的法律，所以就值得受众遵守。
对于合法主义论点就说这么多。对于这五个论点—它们全部或者大部分经常被归于法律实证主义—的阐释和部分的探讨就说这么多。
五
到现在为止我的探讨结果是：
1．只有论点二和四为现代法律实证主义者们所主张，其中论点二是法律实证主义的中心论点。
2．论点一、三和五在事实上站不住脚。它们不仅为现代法律实证主义者们所明确拒绝；它们也不是现代法律实证主义者们事实上所代表的论点二和四的必然逻辑结论。它们的不能成立，无论以何种方式都不能成为反对法律实证主义的论据。
在到目前为止的论述中我细化了法律实证主义理论并消除了一些误解，下来我将至少简短地努力，通过积极的论据来论证法律实证主义理论，也即中立论点和主观主义论点。 六
先说中立论点。按照其意义中立论点认为，法的概念必须这样定义，即该概念的运用不以价值判断为前提。据此即使极端不公正或者不道德的规范，只要它们达到内在的法律适用标准，尤其是符合其所在社会的国家宪法，那么它们在该社会中就一直是适用的法。法的概念不附加给法所要求或者禁止的内容以任何限制。法的内容仅取决于每一个具体的法律秩序。
这是论点。法律实证主义者出于何种理由赋予这个论点以这样的分量？之所以这样做，是因为，依据其观点一个内容中立的、不受任何价值判断限制的法的概念，要比一个内容上受到限制的法的概念能够更好地表述需要描述的现象。
什么是需要描述的现象？粗略地说，它们是符合如下特性的一些社会规范：1．这样的规范是在符合一个社会有效的国家宪法的情况下产生的。2．这些规范是一个规范秩序的一部分，这个规范秩序不仅规定了强制适用，并被司职的国家职能承担者有规律地适用。从中得出3．谁拒绝服从这些规范，就必须预计到被威胁的后果。
法律实证主义者认为，规范的这些特性在理论和实践上具有如下的意义，即，人们应当将所有具有这些特性的规范用一个共同的概念，即法的概念来称谓。除了法的概念之外，在我们的自然语言中还有其他的概念能够更好地描述所有依据宪法产生的、为国家所批准的规范吗？反实证主义者们通常回避对这个问题给出符合其自身观点的答案。
与此相联，反实证主义者们有时候会言及实证的法，并提出道德上可接受的法作为真正的法与实证的法相对。然而这样一种语言用法根本上只会导致混乱。因为依据这样的语言用法，与法的概念相比，实证的，也即道德中立的法的概念明显必须被更加宽泛地理解：存在从来不是法的实证的法！
这样一种概念界定是如此地符合目的，就好像人们仅仅为了引入一个新的概念“真正的天气”—在此真正的天气可能只在有些时候（即阳光照耀的天气）才是天气，而不再价值中立地运用“天气”这个概念，而是仅在“好天气”的意义上使用！因此，如果说“实证的法”这个概念应该比纯粹的同义反复内涵多一些的话，通过它就不能获得任何东西。
那么“恶法”这个概念又怎么样呢？与此相联反实证主义者们也喜欢把这个概念拉进来。据此，“法”仅是道德上可以接受的国家规范，相反，道德上不可接受的国家规范即不是“法”，而是“恶法”。
我在上面已经论述过，—与语言的第一表象相反—绝不是必须将“恶法”作为“法”的相对概念来理解，相反，很多时候都表明，通过将一个规范指称为恶法仅仅表明一种道德的评判，而这与将同样的规范指称为法是完全相容的。就寻找法的概念的可能替代品而言，还有两点考虑值得注意。
第一点，反实证主义者将“法—恶法”对立，明显还没有提出一个价值中立的、能够替代实证主义所理解的法的概念。我们需要这样一个价值中立的概念，因为我们—无论是法律学者还是市民—经常对国家适用的法律的道德评价根本或者一开始并不感兴趣，也因为我们简单地想知道，某个社会的某个具体规范在完全价值中立的意义上是否是现行适用的法。比如一对同性恋准备去南美洲旅行，出于理性他们会想知道，在南美哪些国家的现行法惩罚同性恋行为。认为通过国家刑罚惩罚同性恋是“恶法”，这样的自由道德主义者的说教对他们一点帮助都没有。
第二点需要考虑的是，“恶法”这个概念习惯上被在更加宽泛的意义上运用，而不仅用来指称不道德的法律规范的特性及其后果。纳粹对犹太人的种族灭绝显然是恶法，尽管它不仅与当时的道德相悖，而且也与当时适用的法律相悖。
人们也可以考虑，将“国家的规范”作为价值中立的概念引入以代替法的概念。这个术语建议对于我而言看起来是所有明确的替代解决方案中最好的一个，却至少有如下不能轻易承受的缺点：如果我们想要逻辑一贯的话，我们现在就必须将一系列由法的概念组成的价值中立的词组的意义予以转换，并通过相应的新词来替代，[5]从法院（Rechtsstab )到律师（Rechtsanwalt)，从司法判决（Rechtssprechung）到既判力（Rechtskraft)（代替“律师（Rechtsanwalt)”应该用“国家规范辩护人”等等。）在法律领域这样一种语言革命无疑损害很大。
我的结论：我看不到任何一个替代概念，该概念能够在一定程度上没有问题地承担一个价值中立的法的概念所承担的功能。从另一个方面也看不出任何理由，为什么反实证主义者必须要将法的概念看作一个价值概念。对于反实证主义者而言在完全普通的语言运用基础之上已经存在很多的可能性，以表述其价值诉求：他可以将对于他而言内容上看起来不可接受的法律规范称为不公正的、不道德的、没有得到论证的或者不正当的，并可以呼吁抵制这样的规范。为什么他一定要坚持否认这些在国家强制规范的框架内合宪地产生的规范的法的属性呢？
七
这就是我赞成法律实证主义的中立论点的理由。现在我就主观主义论点表明我的态度，该论点认为，正确的法的标准具有主观的特性。
对于法律实证主义者们而言这个论点建立在更为一般的哲学论点基础之上，即，根本不存在任何客观适用的超实证的规范。相应的规范之所以必须假定为是超实证的，因为正确的法的标准毕竟不能够在法自身中被发现。
是否存在客观适用的超实证的规范，是西方实践哲学史的中心问题。负责任地对待这个问题事实上需要写一本书来；我这里简短的几点说明几乎不能合理地接近其复杂的问题性。
我认为，截至目前，所有的试图将随便什么超实证的行为标准或者规范证明为客观适用的努力都由于如下的原则性理由而失败。
第一，从逻辑上来看没有任何一个规范是必然的，也就是说，如果否认这样的规范就会意味着一个逻辑矛盾。即使如此基础的禁令，比如禁止随意杀人，都不能单纯通过逻辑手段来论证。谁违反逻辑思维说话，其实根本上什么也没有说或者说的毫无意义。（比如某人同时说“所有人都会死”和“有些人不会死”，他只是说了没有任何内容和意义的话。）然而某人否认道德的杀人禁令，他的话却是完全有意义和内容的。因为“任何人都允许随意杀人”这个规范是完全可以理解的，只不过因为人们清楚地知道，遵从这样的规范会引发什么样的灾难，所以才被普遍拒绝。
显然通过纯粹的逻辑方式不能论证超实证的规范。在任何情况下，这样的规范都不可能通过这种方式获得和逻辑或者数学法则一样的客观适用性。
第二，就客观的超实证的规范适用而言，可以想象的可能性还有，人们是否可以通过一种直觉认知的方式把握规范。在逻辑领域之外的认知一般以此为前提，即存在一个独立于认知主体的、外在于主体的客观实在，该客观实在对于人类而言是前定的，并且无论如何在一定程度上能够为人类所找到或者发现。比如说我们可以认识太阳，那只是因为太阳是一个外在于主体的实在，也就是说它完全不受如下事实的影响而存在着，即地球上存在能够记录太阳的外在作用（比如辐射）的人类（主体）。
那些外在于主体的，我们能够用规范符合认知地予以把握的客观实在又是什么样的呢？通过观察或者实证的经验我们显然一直只能把握事实，比如，具体情况是这样的，但这绝不是规范,即具体情况应该是这样的。所以尽管我们通过观察能够认识到，人们有时候会杀别的人，但是我们怎么样才能认识到—独立于所有实证适用的法和道德—人们不应该杀别的人呢？
那么必须假定存在一个虽然不是经验的、但却是外在于主体的实在，一个自在的规范实在，这些规范我们可以通过规范的判断把握和再现。并且这样的实在必须假定是形而上的实在，因为它只能具有非经验的特性。
存在这样的形而上的实在吗？在西方从柏拉图到现在的道德、法哲学史上存在着不间断的尝试，拟定这样一个形而上的规范实在并证明它存在。和很多现代的、倾向于经验主义的哲学家一样我得出这样的结论，即所有至今的尝试，从认识论的角度考量，都带来了比已经解决的问题更多的问题。
因此到目前为止，我不相信形而上的规范论证的可能性，进而也不相信存在论证正确的法的客观适用的超实证标准的可能性。在这个范围内我赞同法律实证主义的主观主义论点。
八
此外，与一些主观主义论点的拥护者不同，我认为，放弃客观主义的规范论证绝不是必须要接受极端相对主义的后果，就如同经常被假定的一样[6]为了看清这一点，人们只需要转换一下视角，选择另一种方式进入规范论证这个问题，这与客观主义的观点接近。
我认为的这种进路就其核心而言在一些古代的诡辩家，之后在英国启蒙哲学时期，主要是在霍布斯和休谟那里已经可以发现。这种进路大体是这样的。规范的标准，最高的规范（法的以及道德的）都不是由人类在形而上的实在里面发现的事实，而是由人类创设或者提供的社会共同生活的工具：在群体或者社会中生活的人类个体在这个群体或者社会中设定确定的规范（比如禁止杀人或者禁止违反双方的约定或者合同），这相比于假如没有这样的规范共同生活的话，他们能够过更好的生活，能够更有效地实现他们各自的需要和利益。
如此观察，至少有一些规范（如上面所举的），如果不将其作为认知的客体，终究可以通过这样的方式来论证，即，每个个体都通过他们的社会的、法律的规范设定和认可而受益。这些相应的规范虽然不是客观的有效，但在一个原则上主观的基础之上，它们仍然在不同主体之间共同地（intersubjektiv)*适用。
对这个非形而上的规范论证的出发点当然还有很多需要说。[7]就当前的主题对于我而言主要涉及下面这点：即使是狭义上的法律实证主义者，即不仅主张中立论点而且也主张主观主义论点，也不需要指责每一个规范论证的努力，不需要宣称对规范的认同完全是一个个人任意的事情，一个个人信仰的事情或者个人世界观的事情。在规范的领域里面不存在经常被主张的“要么客观适用要么主观任意”的非此即彼。
与他人共同生活的人服从确定的规范，这并不是任意的，这就如同不在热带生活的人需要穿衣服一样。在论证确定规范的接受时，一些对于人类行为的形而上的假定是可以放弃的，这就如同为了论证穿衣服，我们不需要形而上地假定衣服是用来遮羞的。现实的人的生存利益和对于为了实现这种利益相应的经验手段的理解，这两者作为论证起点原则上是充分的。
九
我的探讨的结论是：不仅法律实证主义的中立论点，而且法律实证主义的主观主义论点在仔细的审视和正确的理解下，都是理论上具有良好基础的、实践上没有危害的观点。因此法律实证主义所经常遇到的强烈反对是没有道理的。
注释:
[1]比如说F·比德林斯基：《法律方法论和法概念》,1982年，第187页以下[在这里一方面法律实证主义（Gesetz-espositivismus）这个概念作为多余而被搁置在一旁]以及第405页和第522页[另一方面法律实证主义这个概念( Gesetzespositivismus）却被明确地归于代表法律实证主义的反对者名下]。
[2]M·克里勒主张（《法律和实践理性》,1979年，第66页。法律实证主义否认司法判决具有“共同参与规范形成的权利”—这一点的前提正是认为，法律实证主义以此为出发点，即司法判决一直不需要法官的个人判断就可以作出。
[3]拉德布鲁赫：《法哲学》,1973年，第8版，第327页以及M·克里勒上引书，第126页。
[4]凯尔森：《纯粹法学》,1960年第2版，第69页以下；哈特：《法律的概念》,1961年，第203页以下（相应的翻译载于：N·赫斯特：《法律与道德》,1987年新版，第70页以下。）。
[5]F·比德林斯基：《基本法律原则》,1988年，第26页以下，脚注69。
[6]凯尔森上引书（脚注4),65页以下。
[7]N·赫斯特：“没有形而上学的法律伦理”，《法律人报》,1982年，第265页以下及714页以下。
至少50年来在德国法哲学中拒绝甚至谴责法律实证主义几乎成为一种礼仪上的要求。我试图在下面表明，这种对于法律实证主义的拒绝在理性的范畴内是难以理解的，这种态度更多主要是建立在误解和成见之上。
其中最重要的误解和成见源于一个一般的错误，即人们把一个极端概括性的关于法律实质的观点归于法律实证主义的代表。在此人们忽略了下面一点：人们将这种关于法律实质的概括性观点归于法律实证主义者，实际上是将一系列完全不同的观点归于法律实证主义者，正是这些不同的观点共同构成了这个概括性的观点。对此人们经常并不清楚，这里涉及的观点不仅是不同的，而且逻辑上是完全互相独立的。
归于法律实证主义者的各种不同观点之间的逻辑独立性是极端重要的一点。因为人们通常可以说：当两个或者更多观点逻辑上互相之间是独立的，这表明，人们可以在没有自相矛盾的情况下肯定这些观点的每一个点而同时否定这些观点的其他点。换句话说：当很多观点互相之间逻辑上是独立的，人们也就必须验证这些观点的每一个具体点是否站得住脚或者是否能够被接受。在这样的验证中很自然可以得出，一些观点值得被拒绝，相反其他一些却得到了良好论证。
正是这点我愿意为实证主义辩护：一些与“法律实证主义”这个关键词紧密相联的观点是站不住脚的并因此应该被拒绝，相反其他一些观点却得到了良好论证并值得肯定。
尽管如此我愿意在我的法律实证主义辩护中向前更进一步。我不仅确信有一些通常被称为法律实证主义的观点事实上是经受不住考验的。我更认为，正是这些经受不住考验的，经常被对手强加给法律实证主义者的观点并不为法律实证主义者们自己所主张。换句话说：我想指责实证主义的反对者，即反实证主义者，他们对法律实证主义的批判所获得的自然的赞许主要建立在不充足的区分以及混淆之上：那些被称为法律实证主义的、被反实证主义者正确地拒绝的观点事实上根本不为实证主义者们所主张。正是由于这种方式，由于在“法律实证主义”这个关键词之下对于不同观点的混淆，使得那些事实上为法律实证主义者所代表的、并且得到良好论证的观点也自动陷入了声名狼藉的地步。
我认为法律实证主义之争典型地表明，对于理性哲学而言分析的区别和概念的精细是多么绝对地不可或缺。因为视角通过过于一般化的提问和对于根本不同的观点的混淆而被模糊，从而使得人们在哲学（法哲学亦然）分析中经常不能进入到待解决问题的真正核心。
二
现在进一步来阐述和论证该主张所涉及的“法律实证主义”的具体点。我想在下面两点来表明：
1．在这个关键词式的集合概念“法律实证主义”背后事实上隐藏着完全不同的观点，这些观点互相之间逻辑上是独立的。
2．现代法律实证主义者实际上所主张的观点都有着良好的、重要的理由。
据我的确信在“法律实证主义”这个一般概念后面尤其隐藏着五个不同的论点，我赋予每一个论点一个有我的烙印的关键词。
（1)制定法论点：法（Recht）的概念应该通过制定法（Gesetz）的概念来定义。
(2)中立论点：法的概念在内容上应当被中立地定义。
(3)归入论点（Subsumtionsthese)＊：法的适用在所有的案件中都能够通过价值中立的归入来完成。
(4）主观主义论点：正确的法的标准具有主观特性。
(5）合法主义论点：法的规范在任何情况下都值得遵守。
我将简短地阐释这五个特殊的论点，并表明，它们之间在逻辑上是互相独立的。接着我将试图表明，这五个论点中的第2点和第4点得到了良好论证，也只有这两点为当代法律实证主义者们所主张。
三
首先来阐释和主张这五个论点的逻辑独立性。
论点一不需要详细的阐释。在我了解的范围内，今天没有人主张这个论点：从法的概念出发除了制定法（Gesetzesrecht)之外当然还可以有习惯法以及法官法。至于是否在一个特定的法律秩序中事实上存在习惯法或者法官法，或者二者并存，并不取决于某些法律理论的理解，而是取决于这个具体的法律秩序的基础规范，也就是宪法。
这个错误的制定法论点现在通常已经不再被反对者归入法律实证主义者名下了。然而这并不排除，当有些反实证主义者反对法律实证主义者事实上所代表的论点的论据用完的时候，总会仍然返回这个假定。[1]
论点二一样处于现代法哲学争论的焦点。法律实证主义者要求对法的概念通过内容中立的、纯粹形式的标准来确定。当涉及到法的概念的时候现行适用的法可以包含任何内容。即使极端不道德或者不公正的规范如希特勒德国或比如现在南非的种族法律，只要它们符合各自法律秩序的内在宪法原则，也仍然属于法的概念范畴。法律实证主义者通过其中立论点赞同在赋予法律以效力和进行规范、道德评判之间做严格的分离。
被我认为理所当然被拒绝的论点一和对论点二的肯定毫无疑问是相容的。因为一如制定法，习惯法和法官法当然也可以被如此定义，即其原则上可以包含任意的内容。
容后我再来辩护中立论点。首先我继续阐释这五个“法律实证主义的”论点并阐明它们相互之间的独立性。
论点三说道，法律适用者一直作为一个自动归入机器在工作，他们仅通过逻辑手段就能够确定具体案件中需要适用的法。这个论点在权力分立理论产生的初期被主张，现在则被确定地驳倒。无论如何在我们这个世纪没有一个有代表性的法律实证主义者主张论点三。然而这并不排除反对者经常在合适的机会将这个论点归于法律实证主义者。[2]
与论点三明显的错误性相比，其与法律实证主义的论点二的逻辑独立性更成为问题。也许人们不能够这样论证：归入论点是错误的。也就是说，法律适用者不可能在所有的案件中都没有自己的判断。据此至少存在一些案件，在这些案件中个别的法律规范在个案中的适用要求一种判断。这难道不意味着，因为判断至少会进入到一些具体法律规范中，在任何情况下具体法律规范的概念不能够被内容中立地定义，难道不意味着论点二至少在涉及具体法律规范的时候站不住脚？难道论点三的明显的错误性不是已经能够充分地驳倒对于法律实证主义而言至关重要的论点二吗？
这点基于如下理由并非如此。论点二，即法的概念应该被内容中立地定义，并不表明每个法律创制者能够没有对内容的价值判断而立法。当法律制定者，即一般法律规范的创制者，在颁布这样的一般性法律规范的时候，当然总是已经贯彻了一个评价。这在任何情况下都并不触及中立论点，该论点认为某人，比如法律学者，可以没有自己的评价去描述社会现行适用的法。
相应地这也适用于法律适用的情景，即具体法律规范适用的情形。比如某人想如其本来那样识别和描述法律适用的结果，也即个别的法律规范，那么在任何情况下他都不需要自我进行价值判断，也即不需要损害中立论点。至于他了解或者记录了法律适用者（比如法官的）的评价，这一点都不以他自己评价为前提。
创制法律或者适用法律是一方面，了解或者描述这样的法律是另一方面，这是两个根本不同的活动。法律实证主义者在中立论点的意义上原则上允许任何内容作为法律内容，从而赋予了每个法律创制者最大可能的评价和发挥空间。拒绝归入论点并不会使得法律实证主义的中立论点有根本的改变。
论点四认为，正确的法的标准不是客观的，而是具有纯粹的主观特性。这个论点的内涵最好借助与之相对的客观主义观点来阐明。相反观点认为：就法在内容上应该如何被创制，存在客观适用的，可以识别的，通过理性可以把握的标准和尺度。比如说，人们可以认定，南非的国家种族歧视是错误的，应该被废除。这样的语句如“黑人应该得到和白人一样的政治选举权”是一个句子，这样的句子允许被当作“真的”来看待。换句话说：不仅事实判断，即某情况如此的判断，而且规范判断，即某情况应该如此的判断，两者都是真的或者假的，并且原则上能够被作为真的或者假的被识别。
这就是客观主义的法律伦理理念。法律实证主义者通过他们所代表的论点四，即主观主义论点，拒绝这种客观主义的理念。
尽管如此这里必须说明，主观主义论点并不像中立论点以同一种方式处于法律实证主义的核心。有一些中立论点的拥护者，在这个范围内他们是实证主义者，却坚定地拒绝主观主义论点。（英国人约翰·奥斯丁是一个例子。）这样的做法无疑是可能的。信奉客观适用的正确的法的标准，然而却将之仅作为法律伦理的原则．作为法律依据理性的方式应该如何的原则来看待，而不是已经将之作为事实上适用的法的确定标准，就如同中立论点的反对者所做的那样，这丝毫不意味着矛盾。
在没有自相矛盾的情况下拒绝论点四并肯定论点二是可能的。这表明：论点二和论点四在逻辑上来看互相是独立的。尽管如此必须要确定的是，事实上大多数现代法律实证主义者既赞成论点二也赞成论点四。因此在这个范围内，将法律实证主义就其完全的涵义而言定义为包含论点二和论点四，是完全值得肯定的。
人们可以将作为法律实证主义的对立面的自然法理论定义为对论点二和论点四的拒绝：自然法理论的拥护者不仅认为正确的法的标准是客观适用的并可以认知的（即拒绝论点四），同时将这个正确的法的内容上的标准纳入其法的定义之中（即拒绝论点二）。
现在返回到法律实证主义。我确认：中立论点处于法律实证主义的核心。人们当然也可以在该词的特殊意义上将主观主义论点称为“法律实证主义的”，尽管主观主义论点和中立论点在逻辑上是独立的并且事实上也没有为所有中立论点的拥护者（也就是所有在宽泛意义上的“法律实证主义者”）所赞成。
论点五最后说道，法律规范在任何情况下都值得遵守。正是将合法主义论点与法律实证主义捆绑在一起，给法律实证主义的反对者提供了最主要的弹药。人们将这样的观点归于法律实证主义者，即，他们将任意的内容原则上都可以作为法律来看待，也就是说主张中立论点，不仅如此，他们还认为被他们作为法律看待的规范在任何情况下都是有约束力的并且值得遵守，也就是说他们代表合法主义论点。
这个假定就像一条红线贯穿着最近50年来反实证主义的攻击，[3]然而却是错误的。这个假定是错误的，至少对于20世纪两个代表性的法律实证主义者而言是错误的：奥地利人汉斯·凯尔森和英国人哈特，两人不仅是杰出的法律人，也是出色的哲学家，他们毫无怀疑地明确地和无限制地拒绝合法主义论点。[4]在魏玛时代可能有一些自诩为法律实证主义者的国家法学者在合法主义这一点上欠缺必要的明晰性，然而这一点并不反对法律实证主义，而是反对这些国家法学者的区别能力。
正是这些对法的概念在内容上不加任何的限制的法律实证主义者，也就是中立论点的拥护者，有着最好的理由，对于每个现行适用的法律规范是否值得遵守的问题不予回答。毕竟存在很多可能的起点，从这些起点出发一个具体的规范能够有约束力或者值得遵守。其中只有一个起点是法的起点。在这个范围内对于法律实证主义者而言，一个法律规范同时具有法律适用和拘束力毋宁说在概念上是不言而喻的。是否一个法律上适用的、具有拘束力的法律规范从道德的角度出发也仍然允许其要求拘束力和遵守，这对于法律实证主义者而言完全是另外一个问题。
法在道德上是否值得服从显然取决于每一个法的具体内容，至于人们设定了什么样的道德基础则一如既往要具体看待。南非的种族法律基于形式的理由在南非是适用的法律，但是却因为其内容违反一定的道德上的正义要求和违反人权，因而必须被拒绝并不予服从，这对于法律实证主义者而言不存在任何矛盾。
四
然而就此点人们可能会问，违反人权怎么能够同时是法？现在，与此相关存在着一个由语言所决定的混淆的危险，这一点法律实证主义的反对者很乐于利用。我指的是在法律意义上的主观的法和在道德意义上的主观的法之间的混淆。认为某人具有一个主观权利，比如毫无疑问的政治自决的人权，并不要求这个主观权利同时必须在现行法中得到规定。（南非的例子恰恰表明了这一点。）显然也存在这样一些仅仅具有道德属性的而绝非法律的主观权利或者请求权。人们想到的是，比如父母要求孩子爱和尊重的权利，或者承诺的接受者要求承诺者履行其所承诺的行为的权利。
认为主观权利必须要在现行法中得到规定，这个错误的假定是由此诱致的，即，德语用同一个概念“法”(Recht）来指称两个现象—要求什么的主观权利和适用的法。在英语中人们称呼适用的法为法律“law ”，而主观权利，即个体要求什么的权利，则用权利" right"来指称—通过这样的区分英国人可以毫无问题地在“法律权利（legal right)”和“道德权利（moral right)”之间作出区分。
在德语中所谓的人权在英语中对应的不是“人法（human laws)”，而是“人权（humanrights)”。这些人权就是建立在道德基础上的每个人的主观权利，鉴于这些人权的核心意义从而提出了这样的要求，即它们不仅是“道德的”权利，更进一步还应当成为“法律的”权利，也就是说，使它们法律化，即将它们纳入具体适用的法律中。
在这里还需要马上指明另一个语言所决定的混淆的危险：某些具体的法律—比如臭名昭著的纳粹纽伦堡种族法—被用很好的理由作为“恶法（Unrecht)”来看待，这并不排除，人们可以追随法律实证主义者将同样这些法律作为“法（Recht)”来看待。与“法(Recht)”相对的概念绝不必然是“恶法（Unrecht) ”，而更多的是“不是法（Nicht-Re-cht)”*。这表明，一个规范虽然不可能同时是法和不是法，但是显然可以同时是法和恶法。
一个特定的规范在道德上被称作“恶法（Unrecht)”，这很少排除其法的特性，就好像说，从道德上谴责某个特定的行为是“恶行（Untat)”，这并不排除同时将该行为价值中立地指称为“行为（Tat)”。如同谋杀是恶行，却并不排除谋杀是一个行为。同样一个恶行（在道德意义上）同时也是一个行为，显然一个恶法（在道德意义上的恶法）同时也可以是法。
如上所说，在合法主义论点的意义上，没有一个现代的、理性的法律实证主义者主张说，每个恶法，仅仅因为它由国家以法律的形式颁布并因此成为适用的法律，所以就值得受众遵守。
对于合法主义论点就说这么多。对于这五个论点—它们全部或者大部分经常被归于法律实证主义—的阐释和部分的探讨就说这么多。
五
到现在为止我的探讨结果是：
1．只有论点二和四为现代法律实证主义者们所主张，其中论点二是法律实证主义的中心论点。
2．论点一、三和五在事实上站不住脚。它们不仅为现代法律实证主义者们所明确拒绝；它们也不是现代法律实证主义者们事实上所代表的论点二和四的必然逻辑结论。它们的不能成立，无论以何种方式都不能成为反对法律实证主义的论据。
在到目前为止的论述中我细化了法律实证主义理论并消除了一些误解，下来我将至少简短地努力，通过积极的论据来论证法律实证主义理论，也即中立论点和主观主义论点。 六
先说中立论点。按照其意义中立论点认为，法的概念必须这样定义，即该概念的运用不以价值判断为前提。据此即使极端不公正或者不道德的规范，只要它们达到内在的法律适用标准，尤其是符合其所在社会的国家宪法，那么它们在该社会中就一直是适用的法。法的概念不附加给法所要求或者禁止的内容以任何限制。法的内容仅取决于每一个具体的法律秩序。
这是论点。法律实证主义者出于何种理由赋予这个论点以这样的分量？之所以这样做，是因为，依据其观点一个内容中立的、不受任何价值判断限制的法的概念，要比一个内容上受到限制的法的概念能够更好地表述需要描述的现象。
什么是需要描述的现象？粗略地说，它们是符合如下特性的一些社会规范：1．这样的规范是在符合一个社会有效的国家宪法的情况下产生的。2．这些规范是一个规范秩序的一部分，这个规范秩序不仅规定了强制适用，并被司职的国家职能承担者有规律地适用。从中得出3．谁拒绝服从这些规范，就必须预计到被威胁的后果。
法律实证主义者认为，规范的这些特性在理论和实践上具有如下的意义，即，人们应当将所有具有这些特性的规范用一个共同的概念，即法的概念来称谓。除了法的概念之外，在我们的自然语言中还有其他的概念能够更好地描述所有依据宪法产生的、为国家所批准的规范吗？反实证主义者们通常回避对这个问题给出符合其自身观点的答案。
与此相联，反实证主义者们有时候会言及实证的法，并提出道德上可接受的法作为真正的法与实证的法相对。然而这样一种语言用法根本上只会导致混乱。因为依据这样的语言用法，与法的概念相比，实证的，也即道德中立的法的概念明显必须被更加宽泛地理解：存在从来不是法的实证的法！
这样一种概念界定是如此地符合目的，就好像人们仅仅为了引入一个新的概念“真正的天气”—在此真正的天气可能只在有些时候（即阳光照耀的天气）才是天气，而不再价值中立地运用“天气”这个概念，而是仅在“好天气”的意义上使用！因此，如果说“实证的法”这个概念应该比纯粹的同义反复内涵多一些的话，通过它就不能获得任何东西。
那么“恶法”这个概念又怎么样呢？与此相联反实证主义者们也喜欢把这个概念拉进来。据此，“法”仅是道德上可以接受的国家规范，相反，道德上不可接受的国家规范即不是“法”，而是“恶法”。
我在上面已经论述过，—与语言的第一表象相反—绝不是必须将“恶法”作为“法”的相对概念来理解，相反，很多时候都表明，通过将一个规范指称为恶法仅仅表明一种道德的评判，而这与将同样的规范指称为法是完全相容的。就寻找法的概念的可能替代品而言，还有两点考虑值得注意。
第一点，反实证主义者将“法—恶法”对立，明显还没有提出一个价值中立的、能够替代实证主义所理解的法的概念。我们需要这样一个价值中立的概念，因为我们—无论是法律学者还是市民—经常对国家适用的法律的道德评价根本或者一开始并不感兴趣，也因为我们简单地想知道，某个社会的某个具体规范在完全价值中立的意义上是否是现行适用的法。比如一对同性恋准备去南美洲旅行，出于理性他们会想知道，在南美哪些国家的现行法惩罚同性恋行为。认为通过国家刑罚惩罚同性恋是“恶法”，这样的自由道德主义者的说教对他们一点帮助都没有。
第二点需要考虑的是，“恶法”这个概念习惯上被在更加宽泛的意义上运用，而不仅用来指称不道德的法律规范的特性及其后果。纳粹对犹太人的种族灭绝显然是恶法，尽管它不仅与当时的道德相悖，而且也与当时适用的法律相悖。
人们也可以考虑，将“国家的规范”作为价值中立的概念引入以代替法的概念。这个术语建议对于我而言看起来是所有明确的替代解决方案中最好的一个，却至少有如下不能轻易承受的缺点：如果我们想要逻辑一贯的话，我们现在就必须将一系列由法的概念组成的价值中立的词组的意义予以转换，并通过相应的新词来替代，[5]从法院（Rechtsstab )到律师（Rechtsanwalt)，从司法判决（Rechtssprechung）到既判力（Rechtskraft)（代替“律师（Rechtsanwalt)”应该用“国家规范辩护人”等等。）在法律领域这样一种语言革命无疑损害很大。
我的结论：我看不到任何一个替代概念，该概念能够在一定程度上没有问题地承担一个价值中立的法的概念所承担的功能。从另一个方面也看不出任何理由，为什么反实证主义者必须要将法的概念看作一个价值概念。对于反实证主义者而言在完全普通的语言运用基础之上已经存在很多的可能性，以表述其价值诉求：他可以将对于他而言内容上看起来不可接受的法律规范称为不公正的、不道德的、没有得到论证的或者不正当的，并可以呼吁抵制这样的规范。为什么他一定要坚持否认这些在国家强制规范的框架内合宪地产生的规范的法的属性呢？
七
这就是我赞成法律实证主义的中立论点的理由。现在我就主观主义论点表明我的态度，该论点认为，正确的法的标准具有主观的特性。
对于法律实证主义者们而言这个论点建立在更为一般的哲学论点基础之上，即，根本不存在任何客观适用的超实证的规范。相应的规范之所以必须假定为是超实证的，因为正确的法的标准毕竟不能够在法自身中被发现。
是否存在客观适用的超实证的规范，是西方实践哲学史的中心问题。负责任地对待这个问题事实上需要写一本书来；我这里简短的几点说明几乎不能合理地接近其复杂的问题性。
我认为，截至目前，所有的试图将随便什么超实证的行为标准或者规范证明为客观适用的努力都由于如下的原则性理由而失败。
第一，从逻辑上来看没有任何一个规范是必然的，也就是说，如果否认这样的规范就会意味着一个逻辑矛盾。即使如此基础的禁令，比如禁止随意杀人，都不能单纯通过逻辑手段来论证。谁违反逻辑思维说话，其实根本上什么也没有说或者说的毫无意义。（比如某人同时说“所有人都会死”和“有些人不会死”，他只是说了没有任何内容和意义的话。）然而某人否认道德的杀人禁令，他的话却是完全有意义和内容的。因为“任何人都允许随意杀人”这个规范是完全可以理解的，只不过因为人们清楚地知道，遵从这样的规范会引发什么样的灾难，所以才被普遍拒绝。
显然通过纯粹的逻辑方式不能论证超实证的规范。在任何情况下，这样的规范都不可能通过这种方式获得和逻辑或者数学法则一样的客观适用性。
第二，就客观的超实证的规范适用而言，可以想象的可能性还有，人们是否可以通过一种直觉认知的方式把握规范。在逻辑领域之外的认知一般以此为前提，即存在一个独立于认知主体的、外在于主体的客观实在，该客观实在对于人类而言是前定的，并且无论如何在一定程度上能够为人类所找到或者发现。比如说我们可以认识太阳，那只是因为太阳是一个外在于主体的实在，也就是说它完全不受如下事实的影响而存在着，即地球上存在能够记录太阳的外在作用（比如辐射）的人类（主体）。
那些外在于主体的，我们能够用规范符合认知地予以把握的客观实在又是什么样的呢？通过观察或者实证的经验我们显然一直只能把握事实，比如，具体情况是这样的，但这绝不是规范,即具体情况应该是这样的。所以尽管我们通过观察能够认识到，人们有时候会杀别的人，但是我们怎么样才能认识到—独立于所有实证适用的法和道德—人们不应该杀别的人呢？
那么必须假定存在一个虽然不是经验的、但却是外在于主体的实在，一个自在的规范实在，这些规范我们可以通过规范的判断把握和再现。并且这样的实在必须假定是形而上的实在，因为它只能具有非经验的特性。
存在这样的形而上的实在吗？在西方从柏拉图到现在的道德、法哲学史上存在着不间断的尝试，拟定这样一个形而上的规范实在并证明它存在。和很多现代的、倾向于经验主义的哲学家一样我得出这样的结论，即所有至今的尝试，从认识论的角度考量，都带来了比已经解决的问题更多的问题。
因此到目前为止，我不相信形而上的规范论证的可能性，进而也不相信存在论证正确的法的客观适用的超实证标准的可能性。在这个范围内我赞同法律实证主义的主观主义论点。
八
此外，与一些主观主义论点的拥护者不同，我认为，放弃客观主义的规范论证绝不是必须要接受极端相对主义的后果，就如同经常被假定的一样[6]为了看清这一点，人们只需要转换一下视角，选择另一种方式进入规范论证这个问题，这与客观主义的观点接近。
我认为的这种进路就其核心而言在一些古代的诡辩家，之后在英国启蒙哲学时期，主要是在霍布斯和休谟那里已经可以发现。这种进路大体是这样的。规范的标准，最高的规范（法的以及道德的）都不是由人类在形而上的实在里面发现的事实，而是由人类创设或者提供的社会共同生活的工具：在群体或者社会中生活的人类个体在这个群体或者社会中设定确定的规范（比如禁止杀人或者禁止违反双方的约定或者合同），这相比于假如没有这样的规范共同生活的话，他们能够过更好的生活，能够更有效地实现他们各自的需要和利益。
如此观察，至少有一些规范（如上面所举的），如果不将其作为认知的客体，终究可以通过这样的方式来论证，即，每个个体都通过他们的社会的、法律的规范设定和认可而受益。这些相应的规范虽然不是客观的有效，但在一个原则上主观的基础之上，它们仍然在不同主体之间共同地（intersubjektiv)*适用。
对这个非形而上的规范论证的出发点当然还有很多需要说。[7]就当前的主题对于我而言主要涉及下面这点：即使是狭义上的法律实证主义者，即不仅主张中立论点而且也主张主观主义论点，也不需要指责每一个规范论证的努力，不需要宣称对规范的认同完全是一个个人任意的事情，一个个人信仰的事情或者个人世界观的事情。在规范的领域里面不存在经常被主张的“要么客观适用要么主观任意”的非此即彼。
与他人共同生活的人服从确定的规范，这并不是任意的，这就如同不在热带生活的人需要穿衣服一样。在论证确定规范的接受时，一些对于人类行为的形而上的假定是可以放弃的，这就如同为了论证穿衣服，我们不需要形而上地假定衣服是用来遮羞的。现实的人的生存利益和对于为了实现这种利益相应的经验手段的理解，这两者作为论证起点原则上是充分的。
九
我的探讨的结论是：不仅法律实证主义的中立论点，而且法律实证主义的主观主义论点在仔细的审视和正确的理解下，都是理论上具有良好基础的、实践上没有危害的观点。因此法律实证主义所经常遇到的强烈反对是没有道理的。
注释:
[1]比如说F·比德林斯基：《法律方法论和法概念》,1982年，第187页以下[在这里一方面法律实证主义（Gesetz-espositivismus）这个概念作为多余而被搁置在一旁]以及第405页和第522页[另一方面法律实证主义这个概念( Gesetzespositivismus）却被明确地归于代表法律实证主义的反对者名下]。
[2]M·克里勒主张（《法律和实践理性》,1979年，第66页。法律实证主义否认司法判决具有“共同参与规范形成的权利”—这一点的前提正是认为，法律实证主义以此为出发点，即司法判决一直不需要法官的个人判断就可以作出。
[3]拉德布鲁赫：《法哲学》,1973年，第8版，第327页以及M·克里勒上引书，第126页。
[4]凯尔森：《纯粹法学》,1960年第2版，第69页以下；哈特：《法律的概念》,1961年，第203页以下（相应的翻译载于：N·赫斯特：《法律与道德》,1987年新版，第70页以下。）。
[5]F·比德林斯基：《基本法律原则》,1988年，第26页以下，脚注69。
[6]凯尔森上引书（脚注4),65页以下。
[7]N·赫斯特：“没有形而上学的法律伦理”，《法律人报》,1982年，第265页以下及714页以下。
