法学理论的论文精选
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论张居正的法律思想
论文摘要 本文对明朝中后期的社会矛盾的复杂性作了简要介绍，并对这一时期著名的政治家张居正的反道家无为而治，倡改革有为，反对阳明心学，主张敦本务实，以民为本，民贵君轻等法律思想进行了探讨。本文认为张居正的法律思想和改革措施对中国的封建专制主义体制在这一历史时期产生重要作用和积极意义，对我国现代法律制度的改革和完善有着重要意义。
论文关键词 考成法 一条鞭法 敦本务实 以民为本
中国的封建专制主义体制从秦汉以来到明末，已经延续了一千六百多年。它本身不仅有创立和完善的过程，而且在不断地加强和削弱的反复震荡中发展。发展到明朝，政治上的集权达到前所未有的强度，废除宰相，设内阁，重用宦官，把封建专制主义发展到了极至。明朝后期嘉靖到万历年间，这是国家多事之秋，也是整个封建制度走向没落的时代，社会矛盾突出，草译祸起，民不聊生，国家统治岌岌可危。
然而，这一时期著名的政治家张居正的法律思想和改革对这一历史时段产生特殊的作用和意义。在思想上，张居正反对王守仁的“心外无物”、“心外无理”论，反道家无为而治，倡改革有为。在经济上，张居正实行清丈土地，增加了政府的收入，推行“一条鞭法”，改革赋役制度，重视农业、水利事业，重视发展商业，要求“厚农以资商”，“厚商以资农”，大力推动经济发展;在军事上，张居正提出“饬武备”、“御夷狄”的方针，重用人才，抗击侵扰，主张大练“乡兵”，提倡“家自为战，人自为守”。张居正自明穆宗隆庆元年(1567年)入内阁，明神宗万历元年(1573年)任首辅，掌权十年期间，明政权又逐渐变得强盛起来，中央集权得到进一步加强，社会经济的发展取得了巨大的改变，整个社会呈现政通人和、安定繁荣的景象。本文主要从以下几个方面探讨张居正的法律思想：
一、反道家无为而治，提倡改革有为
嘉靖年间，嘉靖帝自谕与汉是文帝相媲美，崇善黄老，提倡无为而治。长达二十年不上朝理政。以致朝廷大权旁落，“纲纪坠落，法度陵夷”，边防松驰，宦官专权，官吏腐败，国库空虚，土地兼并，流民四散，草译祸起，鞑靼进犯，土司叛乱，倭寇骚扰，民不聊生。
张居正以其非凡的洞察力和智慧，认识到朝廷危机。张居正主张朝廷必须把权力高度集中起来，由君主“总揽乾纲，独运威福”，用法律、法令来规范天下，果断地推行各项政策法令，使之即使远在万里以外，也能做到早晨下达而晚上实行，从而达到加强君主专制的权威和国家统一管理的目的。加强内阁对六部的控制，解决六部之间彼此争权、互相推诿、经常发生掣肘或冲突的问题，采取从六部到州、县长官，实行一层一层控制的办法：大权集中于内阁，使之成为名副其实的政治中枢。通过严格实行“考成法”，对六部、都察院以至按、抚的违制行为，加强考核和纠察，特别是大力纠正宦官专擅的积弊，禁止宦官参与国家的军、政事务。罢斥和汰黜一批为非作歹的宦官。巩固国防，整饬边防，加紧练兵，使用战车，并以步、骑配合作战。开屯田，修补长城，建筑敌台，加强防御力量。在边防巩固的基础上，通过和谈来改善明朝和蒙古族之间的关系。节流开源，惩办贪污，清理欠赋和清丈田亩，改革赋役，推行一条鞭法。通过一系列的改革使奄奄一息的明王朝重新获得勃勃生机。
二、反对阳明心学，主张敦本务实
阳明心学强调道德实践，甚至进而把认识上的是非也纳入道德实践范围，与主观上的好恶相等同。阳明心学提倡人们用内心的“良知”来约束自己的行为，只要将封建纲常伦理置于心中，使每个人都无丝毫私欲牵挂，真正依照“良知”生活，就能在思想上、行为上与封建统治者的要求保持高度统一，就能够化解现实社会的危机，使封建统治就可以长治久安了。
张居正深刻认识到社会危机的复杂性和危害性，他认为光靠阳明心学所谓的“良知”是无法扫除时弊、拯救现实危机的，只有敦本务实、改革创新，才能使国家真正走出困境，摆脱危机。他提出“省议论、振纪纲、重沼令、核名实、固邦本、饬武备”的改革方案，自上而下地推动政治、经济、军事改革，统一政权、严肃法纪、发展经济、关注百姓疾苦、以民为本，通过实实在在的改革和努力，化解社会矛盾和危机，进而达到富国强兵的目标。张居正的思想符合了当时的社会发展规律，具有较强的实践性和科学性。
三、提倡以法理政，强调严明法制
张居正提出君主要亲自总揽法纪刑赏之权，强化君主诏令的绝对权威，还要严明法制，并强调严明法制是强化君威的制度保障，而严明法制的关键是执法公平无私，不偏不倚，要做到“法所当加，虽贵近不宥;事有所枉，虽疏贱心申”。张居正主张用法律、法令来规范天下，果断地推行各项政策法令。如严格实行“考成法”，加强内阁对六部的控制，实行一层一层控制的办法。对六部、都察院以至按、抚的违制行为，加强考核和纠察，特别是大力纠正宦官专擅的积弊，禁止宦官参与国家的军、政事务，罢斥和汰黜了一批为非作歹的宦官。严格的考察，论定功过，给予恰当的赏罚和黜陟，触犯刑律，必须明正其罪，执法不贷。张居正提倡的法治，主要是用来约束和规范统治阶级内部组织行为，打击其不法现象，触动了最腐朽、最黑暗的社会势力，并一定程度上的同情和保护了广大劳动人民，比一般把镇压百姓视作首务的地主官僚，更具先进性和进步意义。
张居正还主张尊重朝廷和执法联为一体，以伸张法纪为重点，重点整顿政府机构和统治秩序。将抨击不法权贵与革除弊政连在一起，从规章制度上堵塞漏洞，如在明代，驿递是官方办理公务的主要交通工具，从北京到各省的交通要道都设有驿站，负责供应来往官员的吃、住、差役和车马等交通工具。这些负担都分摊给就近的民众。明初使用驿站有严格的规定，非有军国要务，不得发给印信乘驿。这些规章到明后期已经名存实亡，兵部和各省抚按，随意填发印信送人情，一张印信使用终身，或是辗转赠送。官员在驿站百般勒索，捕人掠盗，成为酷虐的暴政。张居正予以了大力裁革，扫除多年积弊，使人民得到实惠，这项改革赢得了百姓信任和高度称赞。
四、坚持以民为本，提倡民贵君轻
张居正强调：“法制无常，近民为要，古今异势。便俗为宜。”从近民便俗出发考察先朝的法规，凡是不能顺应时势，违背民众要求的，可不用遵守;只要顺时安民的，即便是凡夫俗子的见议，也不该不听从。要使各级官员摒弃旧规，面向实际，以富国强兵为首要任务，大力提倡扫无用之虚词，求躬行之实效。他还强调：“人情物理不悉，便是学问不透”，要求面向实际，把治学理政与解决国计民生结合起来，以民为本，以是否有利于社会的发展和切合人民的需要为根本原则，不论是旧有的或现行的法律制度，都应当以此作为衡量的标准。他还提出“时宜之，民安之，虽庸众之所建立，不可废也;戾于时，拂于民，虽圣哲之所创造，可无从也”。如果一项法律制度合乎时宜，人民满意，即使是平凡的人所建立，也不应当废弃;否则即使是往古圣哲所建立，也不应当遵循。他还尖锐地指出，“以天下之大，奉一人之身”，将造成天下深重的苦难，危害至大，所以他要求君王“不以天下奉其身，而以其身为天下使”，他大胆提出了“极则必变，变则反始”的社会进化理论和“天之立君以为民”的“民贵君轻”观点。他在法制方面虽然力主改革，却并不认为必须作“戾于时，拂于民”的、即不合时宜和违背民意的改弦更张，更不是企图用严刑峻法来虐使百姓，而只是要求“整齐严肃，悬法以示民而使之不敢犯”。
此外，张居正还关心百姓疾苦，为百姓兴修水利、治理水患，清丈田亩，推行一条鞭法，减轻百姓赋役负担，注重发展商业，活跃经济，与邻互市，和睦相处。与此同时，他还要求统治阶级自上而下勤俭节约、减少开支，惩治铺张浪费、奢侈腐败。张居正这一法律思想在一定程度上减轻了百姓的负担，推动了社会经济的发展，缓和了当时的阶级矛盾，顺应了历史的发展潮流，对这一时期的历史发展起了积极推动作用。
张居正的思想理论是在深刻了解社会现实危机的基础上通过敦本务实，儒法结合并大量运用于实践的产物。他通过一系列的改革措施，使国家机构的运转，国计民生政策制定实施，社会经济的发展都取得了巨大的改变。张居正在其完整的思想体系的基础上，运用自己的权能使当时法治与人治，法制与社会经济基础得到了很好的结合，发挥了重要作用并取得了辉煌成效。张居正的法律思想有功于社稷，有利于人民，对历史的发展起了积极的推动作用。正因其巨大的历史功绩而被后世誉为“宰相之杰”。张居正的法律思想和改革，对我国当代法制建设的发展有着重要的作用和意义。
浅析一般人格权的立法保护
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摘 要：目前， 我国尚无一部法律对一般人格权制度有一个具体的规定， 关于人格权的保护只是零散地分散在一些具体的条文中， 在提倡以人为本， 视人格利益为最高利益的今天， 这与加强法治建设， 强调保障公民合法权益的迫切要求， 颇不相宜。笔者以为， 应当在正在编纂的民法典中， 以专门的章节具体规定一般人格权制度， 明确民法对侵犯一般人格权的法律保护。
关键词：一般人格权;具体人格权;立法模式
一、一般人格权的价值与功能
法制现代化的一个基本趋向就是人文关怀。人文是一个极其模糊的概念，学者对于它的理解各异，但它的一个中心或支点是确定的，那就是与“人的价值、人的尊严、人的独立人格、人的个性、人的生存和生活及其意义、人的理想和人的命运等密切地相关。”从法律的发展来看，各国的法律越来越人性化，逐渐实现了由重物轻人到重人轻物的转变，这也是法治人文关怀的逐步体现。在民法中，人格权是最基本的民事权利，它不仅是自然人、法人等民事主体实现人格独立维护人格尊严的重要条件，也是享有和实现财产等其它权利的前提。对于人格权的保护，是法治人文关怀的一个具体体现，对于人格权保护的程度，也是评判法制现代化的一个标准。《德国民法典》堪称民法制定的典范，是结构、体系和具体内容最为完美，最为精密的民法典之一，但是由于它过于重视对财产关系的调整，忽视了对人格权的保护，受到越来越多的批判。目前，我国正在制定民法典，研究人格权的立法，借鉴最先进的人格理念，探讨法律对人格权的保护程度，对于顺应和贯彻当代人格权观念与法的人文精神具有重要的理论和现实意义。
在人格权的发展史上，经历了一个从具体人格权向一般人格权发展的过程。而一般人格权的产生和发展，标志着人格权制度的日趋完善。一般人格权是相对于具体人格权而言的，是指法律采用高度概括的方式赋予公民和法人享有的具有权利集合性的人格权，是关于人的存在价值及尊严的权利。 一般认为，人格权的概念在立法形式上最早出现于1907年的《瑞士民法典》，继之在世界各国的私法理论、民事立法以及司法实践中成为一个重要的权利形式。 该权利形式的出现成为现代社会对人的价值高度尊重的一种立法表征，也成为了现代民权运动所取得的巨大成就在司法上的重要体现。因此，在世界各国民事法律法典化的进程中，无论最终法典文本是否存在一般人格权或以何种形式规设一般人格权，关于一般人格权的理论阐述及经验总结，都将成为立法前夕的一个重大课题。
一般人格权的出现， 是法律为切实保护民事主体人格权而赋予法官自由裁量权的法技术创造。 现代法治国家为处理成文法的局限往往采用引入不确定的概念和一般性条款来衡平法律的刚性， 司法上法官由此获得了自由裁量权。随着社会的进步，传媒的发达，人格关系越来越复杂，人格权遭受侵害的可能性也越来越大。以前种种不为人知的人格权越来越多地遭受到侵害而步入法律的视野，如隐私权、贞操权、知情权、安宁权、声音权等。类似的权利也必将在社会的发展过程中大量涌现出来，因此人格权只能随着社会的发展而逐步拓展自己的领地，是不可枚举的权利。出于对人的关怀的终极目标， 民法应当对这些新发展的以及靠人类理智尚难以澄清、界定的人格利益提供保护， 具体人格权由于其封闭性难当此任， 而一般人格权制度， 作为一般条款， 具有开放性， 它通过法官确定法律应保护的人格利益的个案自由裁量权， 使法律能与外界的社会变迁、人类文化的发展相沟通，使具体人格权中没有涵盖的人格利益和伴随社会及技术的发展变化而出现的新的人格利益的保护成为可能。人类文化发展所累积起来的对自身的人文关怀因此能及时在法律中得以表达。
具体而言，人格权的功能主要体现在以下几点：(1)创设具体权利的功能。正如上文所述，成文法对权利的列举是有限制的，而人格权又是不断发展扩大的。权利需要类型化，但我们不能够在某种侵权发生之后，就设定一个新权利;否则，就会有无数权利诞生，从而使人格权的体系遭到破坏。而抽象出来的一般人格权制度就为生成新的具体人格权提供了前提条件和温床。一般条款可以促使某些具体人格利益先依一般人格权受到保护，在成熟之后，再提升为具体人格权。如杨立新教授所论及，“人格权是一个不断发展的概念。纵观人格权的发展历史， 它是一个从弱到强， 从少到多， 逐渐壮大的权利组合。尤其是在近现代民事立法上， 创造了大量的具体人格权， 使具体人格权达到了十几种， 其种类之多， 其他基本权利无法相比。这些权利的产生， 无一不是依据一般人格权的渊源而创造出来的。” (2)解释功能。由于一般人格权的高度概括性和抽象性， 使其成为对各项具体人格权具有指导意义的基本权利。一般人格权作为具体人格权的母权， 决定着各项具体人格权的基本性质、具体内容， 以及与其他具体人格权相区分的界限。一般人格权确定了应当受到法律保护的人格利益的基本属性， 即凡属人格所产生之合法利益均受法律之保护。哪些新的人格利益应当受到法律的保护，不能由法官完全根据其个人的价值判断标准来决定，而必须有客观的评价标准。这种评价标准就是一般人格权的内容。 因此， 一般人格权作为人格权制度中最为基本的权利， 当对立法所规定的具体人格权进行必须的解释时， 一般人格权便成为解释的标准， 并因此而具有解释的功能。(3)补充功能。现实生活中， 有些人格利益遭受侵害时， 用现行的法律所确认的人格权制度予以保护不足或者不贴切， 但又未到创设一种新的具体人格权进行保护的程度时， 这时一般人格权就可以发挥其补充的功能， 通过对具体人格权的补充确认保护相关的其他人格利益，来达到公正保护受害人的目的。在实践中， 许多违法行为， 诸如骚扰电话、恐吓电话、语言骚扰等， 确实侵害了他人的人格利益， 但这种人格利益究竟属于现行法中列举的哪一种， 很难界定。这时， 与其费时费力去认定究竟属于哪一种人格利益，不如利用一般人格权的概念， 发挥其补充具体人格权的功能， 追究侵权行为人的责任以救济受害人。
二、我国关于一般人格权的立法缺陷
1.宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这一规定尽管未使用一般人格权的概念，但由于人格尊严应当是一般人格权的内容之一，因此也算是我国现有的有关于一般人格权的法律依据。但是，由于这只是宪法的宣示性规定，且具有很强的政治色彩，再加上在我国很难直接根据宪法提起宪法诉讼，从而弱化了法律对人格利益的保护力度。在国外，一些国家有专门的宪法法院，可以直接提起宪法诉讼;但在我国，并不存在宪法法院，并且法院无权解释宪法或直接引用宪法作为判案的依据。
2.我国现有的民法体系采取的是传统民法保护人格利益的方法，是一一列举应受法律保护的具体人格利益，每一项受法律保护的具体人格利益，都受到一项权利的保护，这种一一列举的权利，就是具体人格权。这种保护人格利益的模式就是具体人格权模式。如《民法通则》在第五章“民事权利”的第四节“人身权”规定了生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权等人身权，但没有规定一般人格权的概念。王泽鉴先生在评价我国《民法通则》时曾指出，此中列举方式对人格权保护较欠周全，由于无一般人格权制度，因此在自由、贞操、隐私等人格利益受到侵害时应该如何处理尚缺乏依据。
3.正是由于该原因，最高人民法院出台了《精神损害赔偿司法解释》。其中，第一条明确将人身自由和人格尊严纳入精神损害制度保护的范围。按照起草人的解释，“人格尊严”在理论上被称为一般人格权，是人格权利一般价值的集中体现，这实际上是通过司法解释确认了一般人格权。最高人民法院的司法解释，不仅弥补了我国因一般人格权制度的欠缺而导致的人格制度的不足，而且也为充分全面地保护公民所享有的各项人格利益提供了法律依据。然而，司法解释不具有创设基本民事权力的效力，因为按照立法法的规定，基本民事权利只能通过立法予以确定，所以有必要通过完善人格权法的立法，建立一般人格权制度。
三、未来我国民法典关于人格权的立法模式
通过前文对我国现行法律规定的评价，很容易得出一个结论：在我国，一般人格权制度不仅应当建立，而且必须由民法加以确认。我们反对那种认为一般人格权重要，因此在民法典中不应该规定，应当放在《宪法》中规定的意思——因为这样做就虚化和架空了一般人格权，使人格权由民事权力变为虚化的权利，只有将一般人格权纳入民法的人格体系中，才能使一般人格权成为指导并决定具体人格权的权利;也反对将人格权法规定在民法典总则当中，而不作为一个独立的部分加以规定的做法——因为人格权与其他民事权利诸如物权、债权、知识产权等都是一样的权利，而且对于人自身价值和利益来说，人格权具有更为重要的意义。所以人格权必须在民法典中独立成编。不仅如此，在具体内容上，应该做出更完善的规定——凡是属于法律保护的人格权，都应当在人格权法中做出明确的规定，并且强化一般人格权的内容，使其具有更为概括的、弹性的、具有扩张力的品格，能够更好地保护人的权利，体现人的价值，确立人的地位。
鉴于此，笔者认为未来民法典关于人格权的立法模式可选择一般人格权+具体人格权的形式，独立成编且置于物权法、债权法等财产性权利之前，以彰显人格权的重要性。之所以做出这种选择，理由主要有两点：一是，由于人的认识的局限性，许多具体的人格利益并未被人们所认识，因而也不能为法律所列举并保护。但是，由于人格利益具有极端的重要性，那些未被列举的人格利益也必须予以保护，具体人格权模式对此无能为力。因此，在单纯的具体人格权模式下，永远都存在法律漏洞。故对于保护全部人格利益的人格权法而言，必须抽象出一个一般性的条款。关于这一点，在文章一开始就进行了详尽的论述，此不赘述。二是，一般人格权是一种高度概括的权利， 是从外延和内涵来看都不确定的类型式的概念，其适用应当受到一定的限制。因为一般人格权的规定是弹性较大的条款，具有很强的包容性，使用一般人格权给与法官很大的自由裁量空间，无异于一个“空白委任状”。如果对一般人格权的适用没有一定的限制，那么就会使得一些不应该受到人权保护的利益受到一般人格权的保护，并无限制地扩张了精神损害的范围，其结果会造成法律的不确定性。 与之相对应，具体人格权的优点在于其法律规定的明确、细致，可操作性强，便于人们了解和行使权利，也便于法官裁判，司法成本较低。另外，法官的自由裁量余地较小，裁判结果也会比较公平。无论选择具体人格权模式之外的任何模式，具体人格权都有其存在的价值。因此，从这个角度看，规定具体人格权可以在很大程度上弥补一般人格权不确定的问题：一般人格权只有在不能使用具体人格权时才又有适用的余地!
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