法学理论的论文范文锦集
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研究法律推理中规范和事实的交互流转
社会生活的多元性和复杂性决定了法律推理是一种超越形式层面意义上的推理，蕴含着诸多利益与势力的博弈。文本和语言的局限、认知和认识能力的有限、推理主体和客体的差异、立法技术的开放与保守等都决定了法律推理的复杂性和深刻性。法律推理不仅追求法律的一致性、保守性和有效性，而且应体现时代发展和法治情境，追求法律与社会的良性互动、法律价值和社会价值的匹配与契合、法律推理中的事实、规范、逻辑、直觉与价值判断间的群合。
法律规范的逻辑刻画
法律规范、法律原则和法律概念共同构成实在法的基本要素。法律规范不仅在内涵上区别于其他社会规范，而且在组成结构上也有着不同于其他社会规范的特点。法律规范总是通过一定的结构表现出来，对这种结构可以从不同的角度作出不同的分类，尤其在文法结构、系统结构和逻辑结构等方面。
基于经典命题逻辑和规范模态逻辑建立的道义逻辑系统是不能容忍冲突与矛盾的。法律规范作为法律体系的重要组成部分，在前提中若存在相互冲突与矛盾的法律规范，则会推出所有都是义务的结论，亦即不存在推理结果。规范具有可脱离实际事物而存在的抽象性，规范性对事实和价值始终保持一种相对独立性。凯尔森将规范作为法律的上位概念，通过规范观念强调了法律作为一个独立的逻辑体系的存在，认为法律规范的基本结构是归摄(Imputation)。法律体系是各种法律规范组成的有机整体，法律规范是法律内容的基本成分或核心成分。法律规范的逻辑结构范式，是一种特殊的在逻辑上周延的规范。法官进行合乎逻辑的概念计算必须基于如下的前提：
首先，法律规范在逻辑上能够涵括所有的事实纠纷;其次，各个法律概念都有清晰、确定的意义范围，彼此间不得冲突。只有基于这样的严格条件，通过检验一个特定的法律关系(小前提)是否通过一般的、抽象的法定构成要件(作为规范的一部分=大前提)得到表述，才能够完成霍恩所谓的“归纳”过程：
一个简单的、合乎逻辑的、三段论式的推论过程 。
法律规范是通过法律条文表现出来的，作为法的基本单位，是具有完整的逻辑结构的特殊行为规则。它规定社会关系参加者法律上的某种具体的权利和义务，是具有严密的内在逻辑结构的特殊行为规则。具有三个构成因素：一是指明规范适用的条件，二是指明该规范允许或禁止的行为，三是指明违反规范的法律后果。
作为一个共同体的法律规范总和构成一个法律规范体系，有效性则是贯穿其始终的关键所在。法律规范的有效性应包括应然和实然两方面。应然有效性是正义和秩序的综合体，就实然有效性而言，如果一项法律规范本质上与应然有效性同一， 则法律规范有效。反之，法律规范则无效。在法的要素中，为确保法律规范的有效性，应做到法律规范应然与实然、本质与形式有效的结合。
对于法律关系的产生而言，法律规范是预先设定的，是抽象的，概括的。因此，法律规范的存在仅仅为特定法律关系的产生提供了一种可能性，而非必然性，这种可能性奠定了法律关系产生的前提和基础。法律规范是针对不特定的主体(自然人、法人、非法人组织)而且可以反复多次适用的行为规范。
但由于法律规范对主体行为的调整往往赋予某种事实状态，关乎法律事实判断、法律价值判断与法律解释选择等问题，法律关系将法律规范的抽象性和普遍性与特定主体行为的具体性和特定性结合在一起，并真正实现法律规范对主体行为的调整。
法律规范的创立应当尊重社会的现实条件而不是固守原则，并不是要否认原则在立法中的作用。事实上，原则作为观念核心部分的条理化和定型化是法律规范之规范、规则之规则，因而是法律规范体系的基石性构成要件，是法律推理之前提。
法律事实范畴体系的重构
法律领域规范层面和事实层面之间存在着某种结构上的对应性，法律规范具有国家创制性、特殊规范性、普遍适用性和国家强制性。调整某类社会关系的若干法律规范按共同的原则集中起来，最大程度地实现法律与公平正义的联结、法律语言表述的清晰明确、法律规范逻辑结构的严谨缜密以及法律内容空缺的最大化填充。在表明法律规范的结构由法定事实构成和法律后果构成之后，魏德士强调了在事实构成和法律后果之间的“链接”的重要性，指出法官的活动就是“将有争议的某个事实涵摄(归纳、吸纳)到事实构成之下” 。
法律事实是一个贯穿于整个法制运转过程的概念，包含着一定的复杂性，需要根据法定的证据制度来加以证明。在法律推理过程中，大前提是法律，小前提是事实，但作为小前提的事实从何而来是一个重要的问题。法律推理的首要步骤是认定法律事实，法律事实是进行裁判活动的逻辑起点。小前提的建立，基于裁判事实的认定：其一，作为与案件事实的关联，可能导致权利义务关系发生变化;其二，作为一种规范事实，需要考量生活事实与案件的关联性。所以，“事实的认定是概率的，而不是确定的”是法律推理的关键性的问题，其次是“明确表述一个真实的小前提 。
法律事实是现实生活中所发生的具体的能导致特定权利义务产生、变更与消灭的事实。由于语言“文义射程”和“开放结构”的存在，法律事实作为权利义务发生的根据，是主张权利和承担义务的正当条件。法律事实是法官依法认定的事实，是终极性的，从而为法律推理的小前提作出法律评价与确认。
解析法律事实与相关范畴之间的逻辑联系，必须在回归现实的基础之上局部重构法律事实的范畴体系，探究法律事实这一范畴，在逻辑上不能脱离法律事实与事实之间种属关系这一主轴，必须保持法律事实形成过程的合法性与正当性。
法律推理中法律规范与法律事实的交互流转
当事实问题与法律问题纠结缠绕在一起不可分解时，必须对法律事实关系进行分析与梳理，其建构性的积极意义值得推介。在法律推理中，当以规范评价事实时，在规范向事实的流转过程中，由于没有现成的法律规范，需要通过价值判断来补充，这样补充的法律规范也就不同。因此，价值判断具有责编，杨昀赞发现、比较、选择、归类、定性量裁、价值导向以及司法造法等功能。
选择事实和认定事实的法律意义需要借助价值判断。价值取向问题直接影响到法律功能实现的程度，从而成为影响法治大环境的深层次原因。法律推理不仅仅是一种逻辑推理，经常还包括法律价值推理。法律价值的动态范式经历一个由潜在价值向现实价值转变的连续运动过程，涵摄法律目的(法律价值动态的主观预演)、法律实践(法律的创制和实施)、价值实现(形成价值事实)。法律蕴含着秩序、正义、自由、效益等价值，使法治成为社会文明理性的标志。
价值判断和价值选择必须在法治的框架内进行，在规则和原则之间的冲突中通过法律实质化促导、执法中合理原则和应急原则运用、司法中利益衡量原则使用、以及采用道德和政策对法律补充来获致社会治理。
现实的多样性和复杂性决定了现实与法律之间并非必然匹配与契合，法律推理的过程始终存在着法律规范适用与主体价值取向的冲突和矛盾，超出了作为一种形式规则的经典逻辑学范式，必须考虑语义学、解释学、判例理论等可能对案件的影响。
法治社会始终存在着内信与外迫、确定与无常、普适与特惠、规则与事实的冲突，法律规范的普遍性、明确性、连续性的特点在很大程度上限制、对抗着混乱和无序。只有这样才能保证推理前提的合法、真实，并通过推理将前提的这一属性传递给结论，这一过程是法律推理不可缺少的一个环节。
法律推理将既定的规范应用于具体案件，涉及到文本、逻辑、经验、信仰、知识、道德等因素，是对规范与事实的逻辑分析。确认由事实判断向规范判断、由规范判断向价值判断转换的逻辑机制，法律适用中的事实认定与规范选择之间是一种相互依存关系，只有进行价值判断，才能有效地进行规范与事实的交互流转，由此打开前提与结论间的逻辑通道。
浅论和谐社会背景下性别选择的法律规制
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性别选择是指利用现代技术手段介入，有目的地选择生物性别的生成，以满足父母心理上获取优势性别的需要 社会性别差别对待问题本应由社会方法加以解决，回避问题产生的社会背景、原因，通过技术手段来获取社会优势性别的路径，只能导致社会性别问题越来越严重，因此，只有认清产生性别选择的各种深层次原因，从法理上认清性别的法律地位，才能有的放矢地规制性别选择。
性别选择产生的缘由
社会对不同性别的建构是性别选择的前提条件。在人类产生之初，男女生理性别之间的差异并不必然导致两性社会地位的不平等，生理性别就其自然规律而言没有选择的必要。
“社会性别”有别于“自然性别”是西方女权主义的研究成果，认为男女气质是通过现实的社会经济文化制度和心理作用形成的，在特定社会制度的建构下通过把生物性别差异扩大化促成不平等的社会性别角色。社会性别理论为性别选择的产生提供了解释方法。性别选择的产生是社会制度对社会性别区别对待的必然结果。
传统政治及家族制度文化是性别选择的根本原因。中国两千多年封建社会的历史，形成了男尊女卑、父业子继、男子中心主义的社会性别建构，不管是在农村务农还是进城打工，男性创造的经济价值都要大于女性;只有生男孩才能实现家庭的延续和扩展价值、养老保障功能。因此，做出男孩性别选择的家庭生育决策是适应此文化的客观反映。
现有计划生育政策和经济社会变迁是性别选择的间接原因。首先，计划生育政策限制了人口的数量，在中国当前社会保障体系还未建立的背景下，数量控制使得性别选择的空间缩小，人口数量的减少使得人们在生育时，性别偏好问题凸显。其次，计划生育政策采取的惩罚措施在我国传统“养儿防老”
的观念下，并没有解决问题产生的根本原因，造成“越罚越穷，越穷越生”。
便捷技术的普及是性别选择的直接原因。随着B超等现代科技广泛应用于医学领域，为性别选择提供了可靠的技术手段和便利。
性别选择的法理认识
性别属于身体权的范畴。从民法的角度看，性别属于人格权中身体权的范畴。 具有以下特点：第一，性别主体的专属性，性别只有依赖特定的主体身体才能体现人格利益的主要特征，与主体不可分离;第二，性别属于人格权的范畴，他人不能基于自己的主观愿望对权利主体进行随意选择、处分。为了保护人的生命、健康的基本权利，只有在法律、社会公共利益允许的范围内，才能对身体基于医学角度的选择、治疗。
生育权不包括性别知情、性别选择权。生育权除了是一种宪法权利以外，在民法上还是一种人格权，不是身份权，如果是身份权，不仅剥夺了那些无配偶的人要求生育的正当权利，也无法对人工辅助生育的生殖技术予以法理上的解释。生育权包括是否生育，选择什么样的生育方式、生育知情、生育请求等方面的权利。
首先，生育知情权不是性别知情权。作为权利主体知悉的主要有身体状况及与生育相关的医学检查结果、相关治疗处置措施及其存在哪些潜在的风险等信息，并知悉与生育有关的法律法规和政策。但并不包括性别知情，因性别选择的前提条件是对性别的事先知道，性别知情为选择优势的社会性别提供了先决条件，因此，为了维系人类健康和谐的繁衍、发展，除了正当的医学需要以外，性别知情是不能被法律和社会所认可的。
其次，生育方式选择权不是性别选择权。生育方式选择权是指个体有权根据自身的情况选择传统的自然生育方式或是现代人工生殖技术方式(不包括克隆技术)生育子女的权利。
生育权在权利属性上属于选择性权利，在这项权利中有生育与不生育的自由、也有选择生育方式的自由。但是没有生育性别选择、性别知情的自由。
性别选择中的利益冲突
为人类社会能和谐有序地繁衍、发展，国家机关必须通过制度设计来对生育的数量与性别进行调控，以实现社会自身的平衡，主要包括两个方面，其一，对出生人口数量的控制;其二，保证出生人口性别比例的自然平衡。一个胎儿的出生，是生育控制权与夫妻生育权的平衡结果。父母对胎儿性别选择的空间只能存在于避免遗传病传袭方面。按照民法价值判断讨论的实体性论证规则：足以能够限制民事主体的自由的足够充分且正当的理由只有国家利益和社会公共利益 ，及公民权利中最根本的生命健康的利益。因此，性别选择的空间应限制在国家、社会公共利益及人的生命健康范畴内，不容随意选择。
性别选择的法律规制
法律层面的规制。计划生育的基本国策，为经济建设起到了保驾护航的作用，有效遏制了人口的增长，但同时计划生育政策的单一实施在深厚的历史背景下加剧了性别比例的失衡。
为了能有效遏制选择行为，我国《人口与计划生育法》、《母婴保健法》都明确规定了禁止“两非”鉴定，体现了立法者对这种行为的态度及打击的决心，《人口与计划生育法》第三十六条还规定：构成犯罪的，依法追究刑事责任。这体现了立法机关将选择性别堕胎犯罪化的意图;但由于在实践中难以取证，规范缺乏可行性。其实法律规制的不是医生、医疗机构做胎儿性别鉴定，而是禁止医生把胎儿性别告诉孕妇。笔者认为，法律过问的应是什么原因导致了选择，怎样规制性别选择的原因才能做到标本兼治，有的放矢。在没有对造成现象的根本原因进行规制、完善时，通过刑法的手段遏制现象本身就会导致泛刑法化，犯罪率不断提高，刑法失去其应有的威慑力。即使法律规制的愿望得以实现，非法鉴定行为被完全杜绝，但性别选择的社会根源仍然存在，为求得一子，选择继续生育、遗弃女婴和拐卖儿童等社会问题的产生将无法回避。因此，思想观念的问题不能也不宜用刑法手段改变。法律本应只处罚违法事实和行为结果，而不是对可能将要产生危害的环节、过程进行处罚。因此，性别选择的禁止不能就事论事，而应该找到现象发生的根本原因，从制度上去完善建构。
责编，徐保军(实习)消除}生别选择的社会根源。从政策制度层面上不断完善，实现男女的实质平等，消除社会性别的不平等对待。
在严格执行计划生育政策的同时，健全行政立法，加强社会保障体制的完善，加大对女童培养的投入，关爱女孩、提高女性地位，由形式平等走向实质平等。消除性别选择的社会根源，有的放矢地解决问题才是正确的选择方向。事实证明，以奖代罚的计划生育新政策受到中国农民的欢迎。旨在改变群众生育观念的“关爱女孩行动”已在全国范围内启动，通过利益导向的政策措施，提高女童、女孩、女性的社会地位、政治地位和经济地位，才是我们工作的首选。
建立起健全的社会养老保障，解决选择性别是为了防老的思想症结。第一，正确地处理好计划生育与社会保障之间的关系。为了保证计划生育的成果应逐步健全社会保障体制，提供可靠的养老保障。第二，改变以家庭为主体的社会保障模式，逐步建立以商业保险、社会救济为辅，社会保险为主的社会保障体制。通过社会生产力的不断提高和完善的社会保障制度来降低家庭对孩子经济价值的依靠。
男女形式的平等走向实质的平等。男女平等不是男女完全一样，而是指男女两性在充分尊重两性生理差异的基础上，实现在机会(就业机会、受教育、参与经济政治活动机会等)、资源分配、基本权利、人格尊严等方面的性别平等。但在现实操作层面、具体政策的规定上，并无相应的规则设计来保证男女的同等待遇，往往是承认权利，却不给机会，如：家务劳动的社会价值，女性的劳动机会、婚嫁制度、休假制度考核评价制度都应作相应的重视。正如德沃金所言：“所有的人都应作为平等者来对待而不是讲所有的人都应同等地对待。”
对于科学技术本身而言，并不存在利弊之分，只是该技术适用领域不同将产生不同的社会后果。先进技术应用到不同领域将会产生不同的效应，作为社会关系的调节器、稳定剂的法律应及时针对不同的社会问题进行调整、规范，抓住事物发展的本质规律和原因，有的放矢地解决好问题产生的源头病患，从根本上统筹兼顾个人、国家、社会利益的平衡与发展，从法律的高度保障人与自然的和谐相处，此乃法律的最高价值追求。
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