试析不作为犯罪等价性(2)

　　三、等价值的判断标准
　　在黎宏的《不作为犯研究》一书中，等价值通俗地说即不履行特定作为义务所造成危害同以积极手段所造成危害，两者在法定构成犯罪事实上具有相等的价值。正因为不纯正不作为犯罪在法律中没有明文规定，对其的处罚其实是一种类推适用。等价值的适用是一种抽象的价值判断，只有通过大量的具体事实总结归纳，才可以让等价值的判断更加具体化。我们可以先从国内外学者的不同观点来认识这个问题。
　　（一）外国学者的观点
　　有一种判断标准最初是由日本大审院用来认定放火罪时运用的，这是一种从行为人的主观意识出发寻找等价性的判断标准。对于成立不纯正不作为犯罪，行为人在主观方面必须存在利用已发生的状态的意愿，或者对于可能造成的危害结果持主动、积极的态度。在日本还有学者认为，即使没有利用已发生的状态的意愿，只要行为人对危害结果抱有积极态度便可成立不纯正不作为犯罪了。莊子博士认为，行为人的主观方面并不一定要求有利用意思，认识到不作为造成危害结果的可能性就足可说明。对于这种将主观因素作为等价性判断标准的见解，批评的意见也不少。大谷教授认为，如果把行为人的主观因素强加于并未要求主观要件的不纯正不作为犯，会得出某种不作为犯即使违反了特定义务，在不作为与作为等价的前提下仍不能受到法律制裁的缪论。所以，等价性应该首先衡量行为人行为的客观方面，在确定行为人的不作为实际上具备了作为的实行性之后，得出等价的结论。
　　还有一种判断标准是通过对比不作为犯与作为做得刑法各论规定的犯罪构成要件得出的。这也就是日高义博教授所持的“构成要件等价值性论”。日高教授在比较不作为犯与作为犯的结构差异后，发现作为犯可以引起因果关系并进一步操纵危害结果的发生，而不作为犯只是利用了因果关系导致发生危害结果。由此，日高教授提出填补不作为犯与作为犯在结构上的空缺是解决等价性的前提。日高教授还认为应该从不作为犯的客观方面来考虑填补空缺，这也是由于不作为犯与作为犯结构的差异主要体现在客观方面。我国学者陈兴良教授也很赞成日高教授的说法。
　　为了避免前一种学说的不足而要求不作为和作为在构成要件上等价值，所以限定不作为犯的成立范围的构想在出发点上是有合理性的。但是，以什么作为等价值性判断的判断材料，等价值性判断自身具有什么性质，解决不了这些问题，仍不能解决不纯正不作为犯的问题。
　　（二）国内学者的观点
　　将不作为纳入刑法规范，并不表示不作为和作为等价，而不作为也并非得先想办法和作为等价才可以被入罪化，只要明确不作为对法益的侵害以及该被入罪的理由，不一定非得将不作为犯与作为犯作相等的评价。在寻找资料过程中参阅了一些报刊文章，国内学者对于不纯正不作为犯罪等价性的判断标准主要有三个条件。
　　第一，在犯罪主体方面，具备特定义务的人是不作为犯的正犯，也就是说行为人需要具有作为义务。刑法上的因果关系是指实行行为与危害结果之间存在着充分必要的条件关系，那么按照因果关系条件说认为，只要不作为与危害结果之间存在因果关系，即使行为人不具备特定的作为义务，那行为人也成立不作为犯。因为只要行为人实施了能避免危害结果发生的行为，危害结果就绝不会发生。这样一来，不纯正不作为犯的成立范围就被扩大化了，这显然是不合理的。从某种意义上说，不纯正不作为犯可以归类到身份犯中去。可见，需要对不纯正不作为犯的因果关系的范围进行限制。
　　第二，在主观上，行为人对危害结果的发生存在故意或重大过失。肖中华教授认为，不纯正不作为犯的主观方面包括故意和过失，但是他并未将过失的类型进行细分。在这里借鉴一下日本的藤木英雄博士的看法，他认为必须严格确认不纯正不作为犯的故意内容，也就是行为人在主观方面必须是确定的故意，在这一前置条件才可以解决等价问题。根据立法原意，行为人具有过错是犯罪的基本构成要件，过错又可分为故意和过失。联系我国的实际，只有在行为人对危害结果存在故意或重大过失的心理态度时，不作为才可以被认定为不纯正不作为犯罪。如果行为人在主观上是出于轻过失，则不能以不纯正不作为犯罪来追究其刑事责任。将不纯正不作为犯的主观方面细化有助于填补其与作为犯构成要件的间隙。
　　第三，在客观方面，必须发生了危害结果，并且行为人的不作为与该危害结果之间存在因果关系。从要求发生危害结果这一点看，不纯正不作为犯是结果犯。在介绍第一个条件时已经说过，行为人所具备的特定作为义务是不纯正不作为犯的犯罪构成的核心要素。其实要求发生了危害结果也是与特定作为义务相关联的，在司法实践中，最先呈现在人们面前的事危害结果，要想刨根问底就需要从危害结果这条线索顺藤摸瓜。
　　四、总结
　　将不纯正不作为犯罪的罪名和构成要件在分则中具体化的构想不太实际，操作起来难度太大。随着社会生活和经济的快速发展，新的社会现象层出不穷，想要穷尽详列所有的不纯正不作为犯罪的愿望会给立法工作带来很大难度。如果可以在刑法总则中制定兜底条款规范不纯正不作为犯罪的判断标准以及处罚标准，会给法官和司法工作人员明确的指导。比如犯罪的构成要件有修正的构成要件即犯罪未完成形态，在处罚上是参照犯罪完成形态从轻或者减轻处罚的。作为犯和不纯正不作为犯在构成要件的基本要素上是一致的，但不纯正不作为犯的构成要件需要进行补充，就像成立不纯正不作为犯的前提是行为人具有某种作为义务一样。当然，不纯正不作为犯罪的量刑不一定要比作为犯罪的从轻或者减轻，真若如此，有时却会损害了作为犯罪和不纯正不作为犯罪的等值性。但从一个大的着眼点规定处罚标准会让执法和守法的人更明确。
　　对于不纯正不作为犯罪的明确规定将会警示人们对于自己作为义务的重视，逐渐减少因违反作为义务犯罪的可能性。虽然法律知识的普及还没有渗透到社会的各个角落和缝隙，但我国人民普遍受教育程度也有很大提高，从小学起就开始有法律基础课程。法律就像是一张通了电的网，保护我们的同时也警告我们不要触碰法律的底线，在多数人看来，法律多是禁止性规定。禁止杀人、禁止伤害、禁止抢劫等等，然而法律在规定人们不要做什么的同时，也规定人们要做什么，必须做什么，达到一定得危害结果之后，同样是违法犯罪。所以在这个程度上，加强人们对要做什么的意识比告诉他们不要做什么显得更为重要了。法律和道德是相互作用的，自古以来便是如此。它们是同孪兄弟，是左右手，共同保护着人们和规范着社会。法治社会是必然趋势，我国也正在这条大道上走着，但是道德的约束也不应该被遗忘。从某种程度上说，不纯正不作为犯罪的作为义务和道德观念是紧密不分的。人们违反这种作为义务也从另一面体现着人们道德意识的逐渐忘却甚至是丧失。