民法调整对象理论比较研究(2)

　　三、折扇骨说
　　
　　此说避免给民法下内涵概括式定义，而采用外延描述的方式给民法下定义，被描述的诸外延呈放射状展开，犹如折扇骨，故称。论者不在它们之上进行进一步的属性概括。老平行线说是法学阶梯体系的产物，折扇骨说是潘德克吞体系的产物。最早的折扇骨说是在昆图斯·穆丘斯·谢沃拉(Quintus Mucius Scaevola，公元前95年任执政官，公元前82年被谋杀)的《论市民法》中提出来的，这是一个包括继承法、人法、物法、债法的四分制体系。它是现代的潘德克吞体系的雏形。将这一结构换算成民法调整对象话语，它无非说的是民法调整继承关系、人法关系(包括主体资格确定法和家庭法)、物法关系和债法关系。但到此为止，不再将继承关系、物法关系和债法关系概括为财产关系。如此，一可避免人一物二分法的不周延性，例如，按照优士丁尼罗马法的意见，动物与人分享自然法，因而是这种法的主体而非客体；又如，按照《德国民法典》第90a条的意见，动物也是这两个极端之间的中介。二可保持民法调整对象理论对新事物的开放性，例如，知识产权可很容易地为折扇骨说接受，无非多加一骨而已。
　　1807年，谢沃拉体系在德国学者阿诺尔德·海赛的《为了潘德克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》一书中复活，并被改造为包含一般的学说(相当于总则)、物权、债、物权性的对人权、继承权的五编制体系，这也是对一种折扇骨式的民法调整对象理论的宣示。在海赛之后，潘德克吞体系成为一种流行的民法典和民法教科书编制方式，民法调整对象的定义者们也不得不在潘德克吞体系的框架下进行自己的工作。前文提到的萨维尼的法的调整对象定义就表现出这点：法律调整人本身和法律关系，后者包括物权关系、债的关系、继承关系和家庭关系。其中，“法律关系”的子项目不过是潘德克吞体系的各单元。前文已把萨维尼的这种观点划人新平行线说，这是考虑到萨维尼把纵向的“人本身”与横向的“法律关系”的并列处理。如果考虑他对法律关系的诸子项目不进行进一步概括、让它们放射展开的安排，说萨维尼的上述定义也包含折扇骨说的因子，不算夸张。
　　折扇骨说开启了以量的方式定义民法调整对象的途径，即不采用内涵概括而采用外延列举的方式为民法调整对象下定义的方式。这种途径的运用例，一有阿根廷学者卡洛斯·阿尔贝尔托·格尔西(Carlos Alberto Ghersi)的定义：“民法……调整在其相互关系中的人类的各个方面，其范围从法律人格的赋予——把这种人格赋予实体或观念中的人——公司、财团、夫妻生活的规制——婚姻、亲权、扶养、财产关系等——合同、财产权，到法律人格之存在的终结，包括财产的传续形式如继承权等。”二有法国的著名民法教科书作者乔治·希贝尔(Georges Ripert)和让·布兰日(JeanBoulanger)的定义：“民法是普通法，包括涉及到私法制度、行为和法律关系的规则之整体。它调整家庭、财产、合同、继承。民法的原则适用于私法的所有部分。”这两个定义列举民法外延的诸项不尽同于潘德克吞体系的列举，但基本思路与其一致。
　　
　　四、杂说
　　
　　除了上述“大宗”性的三类民法调整对象理论外，还有一些“小宗”的民法调整对象理论。说它们是“小宗”，乃因为它们往往为孤立的观点，未形成持论者群落。它们都处于主流之外的共性使我把它们通称为杂说，有如下列。
　　
　　1.消极的量的民法调整对象定义。说民法包括哪些外延的，为积极的量的定义；说民法不包括哪些外延(未被排除的都是民法的外延)的，为消极的量的定义。对于积极的量的定义的说明，已见于前述，消极的量的定义有如阿根廷学者桑托斯-西福恩特斯(Santos Cifuentes)所下的：“民法包括
其他法律部门从其内容完全分离出来后(自罗马市民法以来)留下或剩余的材料，这些法律部门有公法、商法、诉讼法、农业法、矿业法、劳动法等等。”这个定义不说明民法是什么，只说明不在那些被排除者范围内的东西都属于民法。这是一个符合民法发展史的定义，但缺乏对民法本身的界定。
　　
　　2.异类的民法调整对象定义。研究法国民法的德国学者、海德堡大学教授扎恰利亚(C.S.Zacharia yon Lingenthal)对法国的民法调整对象(ohjet du droit civil)下了一个这样的定义：“一般的民法的调整对象是规定行使每个个人的天然自由要承受的必要限制，以便使它们能与其他人的天然自由兼容。”定义来自卢梭对社会契约的说明，其大意为：根据这个契约，每个人放弃了自己天然的自由获得约定的自由。我们知道，社会契约是自然状态与政治社会之间的过渡环节，过渡的结果是形成了一般的市民法，这个市民法是一切世俗法的总称。因此，扎恰利亚的定义对象不是作为部门法的民法，而是作为世俗法的整体的民法，此民法非彼民法也，故其定义为异类。
　　
　　五、结论
　　
　　结论很简单，老平行线说已垂垂老矣!即使不放弃它的学者，也有嫌弃它的不全面，从而对它进行种种变造的。他们要么因为它对公法性的人格法的包含影响民法的纯粹私法性，把人身关系缩减为身份关系，从而追求民法的纯粹私法性；要么满足于此说意味的对民法的公私混合法的定位，干脆把过去的公私兼备的人身法分解为公法性的人格法和私法性的身份法，张扬人身法的纵横交错性。但一些学者不满意于这种修修补补，干脆另起炉灶创立新平行线说，从而赤裸裸地抛弃对民法的私法定性，把民法的工作一分两半：一部分是公法性的“确立”，一部分是私法性的“调整”。另一些学者则走折扇骨说的第三条道路。他们要么与新平行线说合流，在把民法的工作对象分为纵横两部的前提下对“横”的部分进行折扇骨式的梳理；要么干脆不以新平行线说为前提，自行以折扇骨的方式罗列民法的内容，放弃对其内涵的概括，因为民法的剩余法性质以及由此而来的极端复杂性，这样的放弃是对人的认识困境的迁就，等等。
　　说这些与我国何干?干系大得很呢!看看我国体现在《民法通则》第2条中的民法调整对象定义：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，会发现它属于老平行线说中的德国式变造，稍微查查其家谱，就会发现它来自前苏联的民法调整对象理论。它对民法调整的两种关系的“平等主体”限定，表明其制定者还沉醉在民法私法说的迷梦中。然而，德国式变造面临深重的危机。首先，其物文主义倾向已遭到严厉的批判；其次，它对民法处理的纵向的人格关系的鸵鸟式处理已被某些追随者地区的学者放弃，例如被施启扬教授放弃，阿根廷式变造则对这种关系及其纵向性大加张扬；最后，《民法通则》第2条的母国俄罗斯自身已基于德国式变造的不合理性对之放弃，转采旗帜鲜明地承认民法的公法性的新平行线说，由此产生了“老师”改换门庭后“学生”是否要跟进的问题。凡此等等，都要求对我国的民法调整对象理论加以变革。接下来的问题是如何变革?
　　答案是遵循世界大势变革。这种大势首先体现为要承认民法具有公法性的成分，它对于主体和客体的确认都是公法性的，以新平行线说取代老平行线说势在必行，为此要去掉“平等主体”的限制语，从民法私法论的迷梦中惊醒过来。但在“调整”的维度内，又不宜采取温得沙伊得式的身份关系和财产关系的二分式概括，这不仅因为这种概括缺乏对未来新事物的开放性，而且因为它不能涵盖许多东西，例如服务关系，这种关系的客体不是财产而是行为，因此不是财产关系。而且财产关系的概括忽略了现代民法满足人们的精神需要的功能，故应该采用折扇骨的方式对这一维度内的民法工作对象做出说明，目前它们有亲属关系、继承关系、物权关系、知识产权关系、债的关系等。甚此，我把民法调整对象定义为：“民法确定人、财产并调整人之间的关系。此等人之间的关系包括亲属关系、继承关系、物权关系、知识产权关系、债权关系。”希望这一定义基于其合理性和时代性被中国立法者和教科书作者们接受。
　　既如此，我的民法调整对象理论只与老平行线说、新平行线说、折扇骨说有关，介绍“杂说”岂不是走题?岂不为拼凑文字多得稿费乎?非也!杂说也好，上述三种学说也好，都涉及到列民法的认识问题，它们是论者表达自己对民法为何物之认识的话语。杂说中消极的量的民法调整对象定义表达了其作者的民法难以认识或不可能认识的观念，而扎恰利亚的民法调整对象定义表达的是对与现代部门法意义的民法同名异义的那个民法的认识。这种对认识对象所犯的错误难道不能证明民法难以认识吗!?可以说，我在本文提出的民法调整对象定义反映了我于此时此地对民法的认识，这种认识是阶段性的，完全有可能为新的认识超越。在如此的认识——超越——再认识的过程中，民法理论得到发展。故超越之发生，实乃民法之福。