侵权连带责任的现实类型
张平华分享
关键词: 侵权连带责任 现实类型 一般 特殊
内容提要: 侵权连带责任可分为“一般类型”和“特殊类型”。《侵权责任法》上的一般侵权连带责任以共同侵权为中心，而特殊侵权连带责任的适用范围则变动不羁。全面考察侵权连带责任的现实类型，可以发现：一般侵权连带责任不限于共同侵权，还可基于合同或“侵害行为直接结合”而生；特殊侵权连带责任是政策衡量的产物，可广泛适用于控制危险致害、提供场所者责任、惩治挂靠经营、提升信用者责任以及独立责任之衡平等场合。
近景观察常使我们身陷局中而“不识庐山真面目”。欲研究我国法上的侵权连带责任现实类型，其视野绝不可限于《侵权责任法》。《侵权责任法》已经初步建立的“一般”和“特殊”相结合的侵权连带责任体系，尚有待于在全面考察民商法体系的基础上予以检讨。由此，我们也可以回答“一般侵权连带责任是否应以共同侵权为中心”、“特殊侵权连带责任究竟适用于哪些领域”等问题。
一、侵权连带责任的“一般+特殊”类型体系
尽管在复杂体系中“一般”和“特殊”往往并无明晰的界限，但其不失为认识或建构体系的简明路径。套用侵权责任的分类方式，侵权连带责任的类型可以分为一般侵权连带责任和特殊侵权连带责任。其中，一般侵权连带责任规定于侵权法总则（《侵权责任法》第1-3章），适用于一般侵权、过错侵权；特殊侵权连带责任规定于侵权法分则（《侵权责任法》第4-11章）和特别法，主要适用于特殊侵权、无过错侵权。
我国民事立法上的侵权连带责任类型体系经历了曲折的演化进程。《民法通则》（第130条）仅规定了一般侵权连带责任，“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”其宣示了共同侵权的法律后果为连带责任，却并未阐明侵权连带责任的构成要素，也就没有建立起成形的类型体系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）将一般侵权连带责任分为共同侵权责任和共同危险责任，共同侵权的归责事由又分为共同故意、共同过失、侵害行为直接结合三种类型；特殊侵权连带责任包括雇主和雇员的连带责任、帮工人和被帮工人的连带责任、设计施工缺陷导致的构筑物致害连带责任。“侵害行为直接结合”型共同侵权偏移此前的通说（即共同过错说）太远；特殊侵权连带责任的相关类型似乎也混淆了替代责任、不真正连带责任和侵权连带责任的界限，侵权连带责任类型的肆意扩张使相关立法背负上了“破坏了侵权连带责任纯洁性”的恶名。[1]作为民事基本法，《侵权责任法》所建立的侵权连带责任类型体系理应更具权威性，其具有下列特色：
1．一般侵权连带责任中共同侵权一枝独大。《侵权责任法》第二章建立了一般侵权连带责任类型体系，一般侵权连带责任以抽象人格关系为基点，可无差别地适用于法律没有特别规定的一切场合。一般侵权连带责任的主要构造模式是依据形式逻辑组合数人行为或过错，为此，法律先将数人侵权分为“共同实施”（第8条）和“分别实施”（12条）两大类型，形成了“共同侵权-分别侵权”两极。其中共同实施的侵权行为（即共同侵权）导致连带责任①；分别实施的侵权行为产生按份责任。于两极间承认三种例外的连带责任：其一，承认虽非共同实施但基于教唆、帮助的侵权也产生连带责任（第9条）。其二，难以确定是否为共同实施、分别实施甚至单独实施的数人侵害行为，设立了共同危险行为的侵权连带责任（第10条），以化解程序僵局。其三，针对虽然分别实施但每一行为都足致全部损害的情形，设立了累积性因果关系型侵权连带责任（第11条），以免陷入道德困境。显然，共同侵权并非一般侵权连带责任的唯一原因，法律解释上不必以共同侵权涵盖全部侵权连带责任也就避免了共同侵权内涵的泛化，教唆帮助型侵权、共同危险行为、累积性因果关系的侵权连带责任等都成为与共同侵权相并列的概念。同时，共同侵权成为其他一般侵权连带责任类型的标杆，对于建构一般侵权连带责任体系、面对多数人侵权行为进行分类归责具有决定性作用。问题是何谓“共同实施”？通说认为，《侵权责任法》规定的共同侵权是指意思关联共同的主观共同侵权，而不包括行为关联共同的客观共同侵权。[2]所谓意思关联共同包括共同故意、共同过失、故意行为与过失行为相结合等状态。[3]由此以言，《侵权责任法》的一般侵权连带责任已原则上将基于侵害行为直接结合型共同侵权排除在外，共同侵权醇化为共同过错侵权。
2．特殊侵权连带责任的适用范围变动不羁。特殊侵权连带责任适用于具体的人格关系，体现了独特的规范目的，因而须以法律的特别规定为限。特殊侵权连带责任的主要构造方法是综合性政策考量而非形式逻辑。如果说一般侵权连带责任因为规范逻辑内在拘束力，而具有传统性、稳定性之特质；则特殊侵权连带责任则因其强烈的政策考量属性，须应因时代发展要求体现出法律的现代性、创新性。正是因此，《侵权责任法》上特殊侵权连带责任的适用范围于扩张和限缩两个向度均有所体现，似乎并无内在规律可循。在扩张方面，《侵权责任法》明确承认了网络服务提供者和网络用户的连带责任、危险物所有人和管理人的连带责任、建设单位和施工单位的连带责任。其中，按照物件致害的一般法理，建筑物、构筑物或其他设施倒塌时本来应由建设单位单独承担责任。而为了遏制中国愈演愈烈的建筑质量低下之现状，《侵权责任法》第86条特别规定，“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。”在限缩方面，中国以往的立法和实务动辄适用连带责任，偏重对受害人的优越保护而对加害人的保护未必周全。为此，《侵权责任法》特建立了形式多样的连带责任的替代机制：（1）改《环境保护法》上的数人污染环境的侵权连带责任为按份责任（《侵权责任法》第67条）。（2）改《劳动合同法》劳务派遣单位和用人单位对使用人承担的连带责任为补充责任（《侵权责任法》第34条）；改审判实务上出租、借用车辆中所有人和使用人对机动车事故受害人的连带责任为补充责任（《侵权责任法》第49条）。（3）改《人身损害赔偿司法解释》上雇主和雇员的连带责任为替代责任。上述替代机制和连带责任一起构成了多数人侵权责任类型体系。
特殊侵权连带责任和一般侵权连带责任在法律适用上具有何种关系？首先，特殊侵权连带责任应适用《侵权责任法》分则或特别法上的特别规定。除了《侵权责任法》外，在民商法领域中，侵权连带责任明显呈现出行业特色，广泛适用于代理法、合伙法、建筑法、产品质量法、公司法、证券法、海商法等领域。特殊侵权连带责任的法律规范可以与一般规定不同，例如，一般侵权连带责任的归责事由是“共同实施”、“共同危险”等；而高度危险物致害责任中侵权连带责任的归责事由是危险物所有人有过错、而危险物占有人无论是否存在过错。其次，如特殊侵权连带责任中没有特别规定，应该适用一般侵权连带责任。例如，“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”其中网络服务提供者承担连带责任的主观要件是客观过错，而本条并未规定网络用户是否需要过错，应解释为适用一般侵权连带责任也需要有过错。再如，《侵权责任法》第8条所规定的共同侵权也可以适用机动车交通事故责任中，甲乙共谋制造汽车事故撞死丙，甲乙对丙构成共同侵权。再如，共同危险行为规则也可以适用于产品责任或危险责任等。[4]
顺便指出，如果将主观过错作为认定共同侵权的根据，会造成共同侵权仅适用于过错责任的假象，其实不然。共同过错是考察双方或多方行为人主观状态整体结构的结果；过错责任或无过错责任中的过错是对每一行为人主观状态的单独判断。无过错责任人并不一定没有过错，无过错责任中多数行为人并非肯定不存在共同过错。因此，即便承认共同侵权以共同过错为判断标准，也不应该排斥其在无过错责任中的适用。
二、一般侵权连带责任的现实类型
纷繁复杂的市场交易和社会交往提供了一般侵权连带责任的丰富的现实类型，这些现实类型能否都解释为共同侵权？如果答案是否定的，则《侵权责任法》所建立的侵权连带责任体系就不具备足够的普适性；这也会驱使我们依据现实类型修正已确立的理论。归纳起来，《侵权责任法》至少没有关注两大类侵权连带责任：一是基于合同的侵权连带责任；二是基于侵害行为直接结合产生的侵权连带责任。以共同侵权为中心的一般侵权连带责任存在明显的缺漏。
（一）基于合同的侵权连带责任
一般而言，连带责任有侵权连带责任和违约连带责任，但也存在交集，因为基于合同约定也可以产生侵权连带责任。具体而言：
1．两个以上债务人可以约定对债权人承担连带责任。该约定对债权人有利无害，故无须债权人之同意也会对债权人生效。例如，产品生产者和销售者可以约定对消费者承担连带侵权责任；特许经营分店可以与总店约定对消费者承担连带侵权责任。同样地为保护受害人，即便债务人之间的合同无效或被撤销，债务人之间关于对第三人承担连带侵权责任的约定也应该继续有效。当然，法律规定双方须对受害人承担侵权连带责任，而双方事先约定仅一方承担侵权责任或者降低责任效力的，该约定不得对抗受害人。
2．从规范目的角度考虑，为明确责任人之间的连带关系而规定的连带责任可同时适用于侵权责任或违约责任。例如，《合同法》第409条规定，“两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。”本条旨在强调共同受托人的一体关系，应具有广泛适用性而不能理解为仅违约责任是连带责任。
3．为保护相对人的利益，合同当事人与第三人须承担的连带责任。这在我国民商事立法中并不罕见：（1）按照《合同法》第272条的规定，经发包人同意承包人将自己承包的部分工作交由第三人完成的，第三人就工作成果与承包人承担连带责任。上述建筑工程转包虽须经发包人同意才能生效，但这里的同意不能改变第三人与发包人之间并无合同关系的事实。（2）按照《海商法》第63条的规定，海上运输承运人与实际承运人应当对托运人负连带责任，其中承运人与托运人之间存在运输合同，而实际承运人则并非合同当事人。（3）按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第一条第三项的规定，因工程质量引起的纠纷，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。（4）按照《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第11条的规定，正本提单持有人可以要求无正本提单交付货物的承运人与无正本提单提取货物的人承担连带赔偿责任。（5）期货公司执行非受托人的交易指令造成客户损失，应当由期货公司承担赔偿责任，非受托人承担连带责任，客户予以追认的除外。（《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（2003年）第19条）（6）按照《旅行社条例》第37条第2、3款：“接受委托的旅行社违约，造成旅游者合法权益受到损害的，作出委托的旅行社应当承担相应的赔偿责任。作出委托的旅行社赔偿后，可以向接受委托的旅行社追偿。接受委托的旅行社故意或者重大过失造成旅游者合法权益损害的，应当承担连带责任。”对于第三人与合同当事人一并承担连带责任的情形，可存在两种解释，一是扩张合同的拘束力，使合同之外第三人也受合同的约束，并与合同当事人承担连带责任。这一思路虽可简明维持合同责任体制，却过度突破了合同相对性原则，难谓妥当。二是采取侵权连带责任理论，其中合同当事人承担的是违约责任或侵权责任，第三人承担的是侵权责任。显然，后一解释路径既合理确立了连带责任的发生根据，又不违反合同相对性原则，也得到了我国司法实务的认可。例如，实务上承认，海上货物运输承运人（合同当事人）、无正本提单提取货物的人（第三人）对正本提单持有人都构成故意侵权[5]，正是因此法律规定“无正本提单交付货物的承运人与无正本提单提取货物的人承担连带赔偿责任”。
4.以合同形式实施的共同侵权。
（1）恶意串通。恶意串通是积极促成的共同过错，单独看当事人任何一方都存在侵害他人的共同的、直接故意。《建筑法》第35条第2款规定，“工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。”恶意串通可表现为事先成立的协议，也可以是临时形成的共同恶意。民法上认定恶意的标准有观念主义和意思主义之分，侵权连带责任采用观念主义，无须要求行为人共同认识到侵害的错误，只要存在起码的意思联络或共同的侵害观念即可。不过，现实中的恶意串通以事先达成的协议、明显具有侵害的意思最为常见。
（2）共同欺诈。欺诈可构成无效或可撤销的法律行为，同时也可构成侵权，而共同欺诈可构成共同侵权。共同欺诈存在双层次的结构既要求单一行为构成欺诈，又要求共同行为人存在起码的、观念上的意思联络。这就使共同欺诈与恶意串通几无二致。于构成要件上，欺诈之故意不同于欺诈所采取的“背于善良风俗的行为”，但背于善良风俗的行为常可供认定故意的存在。[6]因而实务上判断这种意思联络并非难事。例如，存单持有人利用银行虚开存单质押骗取他人的钱财的，由“银行开具的存单未有实际存款或与实际存款不符”行为本身可知银行具有明显的故意，金融机构和存单持有人之间应存在共同故意，按照《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第8条的规定，“开具存单的金融机构因其过错致他人财产权受损，对所造成的损失承担连带赔偿责任。”
（3）垄断协议。竞争者之间达成的固定价格、限制产量、联合抵制等垄断协议或协同行为应该无效，协议当事人（竞争者）对第三人构成共同侵权责任。[7]一般而言，实务上适用事实本身违法、推定过错等制度，对垄断行为的违法性、过错并不采取严格的证明标准。而只要能证明垄断协议或协同行为之存在，就可以推定竞争者之间存在共同过错。
由上可知，除了常见的通谋侵害他人的人身或财产权益外，共同过错还可以派生于合同，于前述1、2、3项情形下，合同往往是有效的，在救济上存在侵权责任和违约责任竞合。由于我国合同法上的违约责任以无过错责任为原则，从方便受害人救济的角度看，似乎不宜强调以共同过错为侵权连带责任的构成要件。至于第4种情形，属于以合法形式掩盖非法目的的交易，这在联络者之间构成无效合同，对第三人则成立共同侵权。由于存在合同或协议这一事实，现实中的意思联络不仅是观念上的共同过错，甚至具有明显的侵害他人权益的合意，此点与 “明知而为”有明显差别。明知而为的共同过错指知道他人实施违法行为而促成或放任损害的发生的主观状态。行为人一方往往实施了明显违法行为，另外一方则是对明显违法行为的利用或放任。通说认为，当以观念主义认定恶意时，明知而为和恶意串通并无区别。[8]我认为，明知而为和恶意串通存在明显区别，二者分别构成独立的侵权连带责任现实类型：（1）在主观过错上，恶意串通需要行为人形成合意，而明知而为不需行为人形成合意。明知而为中实施明显违法行为者主观上可以是故意或者过失，但另一方的利用或放任行为主观上则往往是故意。例如，“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”（《民法通则》第66条第四款）其中第三人为故意，而无权代理人可以是故意或过失。证券公司承销或者代理买卖未经核准擅自公开发行的证券的，给投资者造成损失的，应当与发行人承担连带赔偿责任。（《证券法》第190条）证券公司主观上为故意而发行人不必是故意。拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。（《拍卖法》第58条）其中拍卖人主观上是故意而委托人则不必限于故意。（2）在因果关系上，恶意串通中双方的恶意行为贯穿于串通和实施的整个过程，即便串通方的行为有分工，也可认定因果关系的一体性。而在明知而为中，因果关系具有阶段性、发展性。一方的明显违法行为时间上在先，启动了因果关系链条，他方的利用或放任行为时间在后，促成或加强了因果关联。（3）在法律效果上，恶意串通的行为双方需对整个损害承担责任；而明知而为中，明显违法行为一方需要对全部违法损害承担责任，利用违法行为者只需对从利用行为开始后发生的损害承担责任。例如，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。（《侵权责任法》第36条第2款）
（二）侵害行为直接结合
通说认为，按照《侵权责任法》的规定，除了符合累积性因果关系型连带责任外，侵害行为直接结合型数人侵权原则上不产生侵权连带责任。然而，现实中，民商事特别立法上存在很多因为行为直接结合而发生的共同侵权。这既包括基于事实判断产生的直接结合，也包括综合政策考量而认定的直接结合。
1.基于事实判断产生的直接结合。数个行为本身具有高度的一体性，无法简明区分彼此则可构成行为的直接结合。这可以包括下列情形：数个行为人如地位或职责具有可替代性则在法律上被视为整体，需对外承担侵权连带责任，如共同监护人、共同受托人、共同代理人、信托共同受托人、共同承揽人、建筑工程共同承包人等。当然，共同行为人承担侵权连带责任的前提是在实施共同行为时造成他人损害，所谓相关行为指监护、委托、代理、信托、承揽、建筑等行为。超出相关行为范围时，已经不属于共同行为人。
数个行为人虽地位或职责不具有可替代性，但如果法律分设数个主体的目的是为了有效监督或分权，则即便由该数个主体分别实施的行为也可以在事实上认为是直接结合的共同行为，且这种共同行为不须以共同过错为要素。例如，在证券投资基金法律关系中，基金管理人、基金托管人一起担当信托受托人的角色，因共同行为造成损害的，二者应当承担连带赔偿责任。（《证券投资基金法》第83条）
数个行为载体被紧密联成一体，联体物的所有人或管理人对外承担侵权连带责任。例如，在海上拖航中，拖轮与被拖物或连成一体，或相互牵连，第三者很难确定是拖物还是被拖物的责任。实务上把拖轮和被拖物视为单一船舶或统一航行体。[9]由于承拖方或者被拖方的行为，造成第三人人身伤亡或者财产损失的，承拖方和被拖方对第三人负连带赔偿责任。（《海商法》163条）
共有物致害所产生的连带责任可溯及古罗马法，例如，共有家畜造成他人损失的共有人负连带责任[10]。现代法上的按份共有、共同共有以不同的方式对外承担责任：按份共有人对可分之债承担按份责任，对不可分之债承担连带责任；共同共有人一概对外承担连带责任。我国《物权法》未采取上述做法，规定“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外”。我国审判上对于共有耕牛导致他人损害[11]、建筑物区分所有共有部分的建筑物脱落坠落致人损害等案例②，都判决让共有人承担连带赔偿责任。
2.基于政策考量而认定的直接结合。于事实角度考察，数个行为间虽然界限清晰、过失比例明确，但是基于对特定价值的优越保护，在政策考量上可以认定为行为直接结合，而由行为人承担连带责任。例如，为凸显对人身权益的优越保护，法律规定互有过失的船舶碰撞方应对财产损失按照过失比例承担责任，但对第三人的人身伤亡应负连带赔偿责任（《海商法》169条）。同理，按照《最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“铁路机车车辆与机动车发生碰撞造成机动车驾驶人员以外的人人身损害的，由铁路运输企业与机动车一方对受害人承担连带赔偿责任。”
综上所述，现实中的一般侵权连带责任并非共同侵权一枝独大。一般侵权连带责任中应为基于合同产生的侵权连带责任预留一定的空间，其中的共同过错有其独特之处；而排除行为直接结合型共同侵权将不符合事实本身的要求，也不利于形成法律上的政策判断。
内容提要: 侵权连带责任可分为“一般类型”和“特殊类型”。《侵权责任法》上的一般侵权连带责任以共同侵权为中心，而特殊侵权连带责任的适用范围则变动不羁。全面考察侵权连带责任的现实类型，可以发现：一般侵权连带责任不限于共同侵权，还可基于合同或“侵害行为直接结合”而生；特殊侵权连带责任是政策衡量的产物，可广泛适用于控制危险致害、提供场所者责任、惩治挂靠经营、提升信用者责任以及独立责任之衡平等场合。
近景观察常使我们身陷局中而“不识庐山真面目”。欲研究我国法上的侵权连带责任现实类型，其视野绝不可限于《侵权责任法》。《侵权责任法》已经初步建立的“一般”和“特殊”相结合的侵权连带责任体系，尚有待于在全面考察民商法体系的基础上予以检讨。由此，我们也可以回答“一般侵权连带责任是否应以共同侵权为中心”、“特殊侵权连带责任究竟适用于哪些领域”等问题。
一、侵权连带责任的“一般+特殊”类型体系
尽管在复杂体系中“一般”和“特殊”往往并无明晰的界限，但其不失为认识或建构体系的简明路径。套用侵权责任的分类方式，侵权连带责任的类型可以分为一般侵权连带责任和特殊侵权连带责任。其中，一般侵权连带责任规定于侵权法总则（《侵权责任法》第1-3章），适用于一般侵权、过错侵权；特殊侵权连带责任规定于侵权法分则（《侵权责任法》第4-11章）和特别法，主要适用于特殊侵权、无过错侵权。
我国民事立法上的侵权连带责任类型体系经历了曲折的演化进程。《民法通则》（第130条）仅规定了一般侵权连带责任，“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”其宣示了共同侵权的法律后果为连带责任，却并未阐明侵权连带责任的构成要素，也就没有建立起成形的类型体系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）将一般侵权连带责任分为共同侵权责任和共同危险责任，共同侵权的归责事由又分为共同故意、共同过失、侵害行为直接结合三种类型；特殊侵权连带责任包括雇主和雇员的连带责任、帮工人和被帮工人的连带责任、设计施工缺陷导致的构筑物致害连带责任。“侵害行为直接结合”型共同侵权偏移此前的通说（即共同过错说）太远；特殊侵权连带责任的相关类型似乎也混淆了替代责任、不真正连带责任和侵权连带责任的界限，侵权连带责任类型的肆意扩张使相关立法背负上了“破坏了侵权连带责任纯洁性”的恶名。[1]作为民事基本法，《侵权责任法》所建立的侵权连带责任类型体系理应更具权威性，其具有下列特色：
1．一般侵权连带责任中共同侵权一枝独大。《侵权责任法》第二章建立了一般侵权连带责任类型体系，一般侵权连带责任以抽象人格关系为基点，可无差别地适用于法律没有特别规定的一切场合。一般侵权连带责任的主要构造模式是依据形式逻辑组合数人行为或过错，为此，法律先将数人侵权分为“共同实施”（第8条）和“分别实施”（12条）两大类型，形成了“共同侵权-分别侵权”两极。其中共同实施的侵权行为（即共同侵权）导致连带责任①；分别实施的侵权行为产生按份责任。于两极间承认三种例外的连带责任：其一，承认虽非共同实施但基于教唆、帮助的侵权也产生连带责任（第9条）。其二，难以确定是否为共同实施、分别实施甚至单独实施的数人侵害行为，设立了共同危险行为的侵权连带责任（第10条），以化解程序僵局。其三，针对虽然分别实施但每一行为都足致全部损害的情形，设立了累积性因果关系型侵权连带责任（第11条），以免陷入道德困境。显然，共同侵权并非一般侵权连带责任的唯一原因，法律解释上不必以共同侵权涵盖全部侵权连带责任也就避免了共同侵权内涵的泛化，教唆帮助型侵权、共同危险行为、累积性因果关系的侵权连带责任等都成为与共同侵权相并列的概念。同时，共同侵权成为其他一般侵权连带责任类型的标杆，对于建构一般侵权连带责任体系、面对多数人侵权行为进行分类归责具有决定性作用。问题是何谓“共同实施”？通说认为，《侵权责任法》规定的共同侵权是指意思关联共同的主观共同侵权，而不包括行为关联共同的客观共同侵权。[2]所谓意思关联共同包括共同故意、共同过失、故意行为与过失行为相结合等状态。[3]由此以言，《侵权责任法》的一般侵权连带责任已原则上将基于侵害行为直接结合型共同侵权排除在外，共同侵权醇化为共同过错侵权。
2．特殊侵权连带责任的适用范围变动不羁。特殊侵权连带责任适用于具体的人格关系，体现了独特的规范目的，因而须以法律的特别规定为限。特殊侵权连带责任的主要构造方法是综合性政策考量而非形式逻辑。如果说一般侵权连带责任因为规范逻辑内在拘束力，而具有传统性、稳定性之特质；则特殊侵权连带责任则因其强烈的政策考量属性，须应因时代发展要求体现出法律的现代性、创新性。正是因此，《侵权责任法》上特殊侵权连带责任的适用范围于扩张和限缩两个向度均有所体现，似乎并无内在规律可循。在扩张方面，《侵权责任法》明确承认了网络服务提供者和网络用户的连带责任、危险物所有人和管理人的连带责任、建设单位和施工单位的连带责任。其中，按照物件致害的一般法理，建筑物、构筑物或其他设施倒塌时本来应由建设单位单独承担责任。而为了遏制中国愈演愈烈的建筑质量低下之现状，《侵权责任法》第86条特别规定，“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。”在限缩方面，中国以往的立法和实务动辄适用连带责任，偏重对受害人的优越保护而对加害人的保护未必周全。为此，《侵权责任法》特建立了形式多样的连带责任的替代机制：（1）改《环境保护法》上的数人污染环境的侵权连带责任为按份责任（《侵权责任法》第67条）。（2）改《劳动合同法》劳务派遣单位和用人单位对使用人承担的连带责任为补充责任（《侵权责任法》第34条）；改审判实务上出租、借用车辆中所有人和使用人对机动车事故受害人的连带责任为补充责任（《侵权责任法》第49条）。（3）改《人身损害赔偿司法解释》上雇主和雇员的连带责任为替代责任。上述替代机制和连带责任一起构成了多数人侵权责任类型体系。
特殊侵权连带责任和一般侵权连带责任在法律适用上具有何种关系？首先，特殊侵权连带责任应适用《侵权责任法》分则或特别法上的特别规定。除了《侵权责任法》外，在民商法领域中，侵权连带责任明显呈现出行业特色，广泛适用于代理法、合伙法、建筑法、产品质量法、公司法、证券法、海商法等领域。特殊侵权连带责任的法律规范可以与一般规定不同，例如，一般侵权连带责任的归责事由是“共同实施”、“共同危险”等；而高度危险物致害责任中侵权连带责任的归责事由是危险物所有人有过错、而危险物占有人无论是否存在过错。其次，如特殊侵权连带责任中没有特别规定，应该适用一般侵权连带责任。例如，“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”其中网络服务提供者承担连带责任的主观要件是客观过错，而本条并未规定网络用户是否需要过错，应解释为适用一般侵权连带责任也需要有过错。再如，《侵权责任法》第8条所规定的共同侵权也可以适用机动车交通事故责任中，甲乙共谋制造汽车事故撞死丙，甲乙对丙构成共同侵权。再如，共同危险行为规则也可以适用于产品责任或危险责任等。[4]
顺便指出，如果将主观过错作为认定共同侵权的根据，会造成共同侵权仅适用于过错责任的假象，其实不然。共同过错是考察双方或多方行为人主观状态整体结构的结果；过错责任或无过错责任中的过错是对每一行为人主观状态的单独判断。无过错责任人并不一定没有过错，无过错责任中多数行为人并非肯定不存在共同过错。因此，即便承认共同侵权以共同过错为判断标准，也不应该排斥其在无过错责任中的适用。
二、一般侵权连带责任的现实类型
纷繁复杂的市场交易和社会交往提供了一般侵权连带责任的丰富的现实类型，这些现实类型能否都解释为共同侵权？如果答案是否定的，则《侵权责任法》所建立的侵权连带责任体系就不具备足够的普适性；这也会驱使我们依据现实类型修正已确立的理论。归纳起来，《侵权责任法》至少没有关注两大类侵权连带责任：一是基于合同的侵权连带责任；二是基于侵害行为直接结合产生的侵权连带责任。以共同侵权为中心的一般侵权连带责任存在明显的缺漏。
（一）基于合同的侵权连带责任
一般而言，连带责任有侵权连带责任和违约连带责任，但也存在交集，因为基于合同约定也可以产生侵权连带责任。具体而言：
1．两个以上债务人可以约定对债权人承担连带责任。该约定对债权人有利无害，故无须债权人之同意也会对债权人生效。例如，产品生产者和销售者可以约定对消费者承担连带侵权责任；特许经营分店可以与总店约定对消费者承担连带侵权责任。同样地为保护受害人，即便债务人之间的合同无效或被撤销，债务人之间关于对第三人承担连带侵权责任的约定也应该继续有效。当然，法律规定双方须对受害人承担侵权连带责任，而双方事先约定仅一方承担侵权责任或者降低责任效力的，该约定不得对抗受害人。
2．从规范目的角度考虑，为明确责任人之间的连带关系而规定的连带责任可同时适用于侵权责任或违约责任。例如，《合同法》第409条规定，“两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。”本条旨在强调共同受托人的一体关系，应具有广泛适用性而不能理解为仅违约责任是连带责任。
3．为保护相对人的利益，合同当事人与第三人须承担的连带责任。这在我国民商事立法中并不罕见：（1）按照《合同法》第272条的规定，经发包人同意承包人将自己承包的部分工作交由第三人完成的，第三人就工作成果与承包人承担连带责任。上述建筑工程转包虽须经发包人同意才能生效，但这里的同意不能改变第三人与发包人之间并无合同关系的事实。（2）按照《海商法》第63条的规定，海上运输承运人与实际承运人应当对托运人负连带责任，其中承运人与托运人之间存在运输合同，而实际承运人则并非合同当事人。（3）按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第一条第三项的规定，因工程质量引起的纠纷，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。（4）按照《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第11条的规定，正本提单持有人可以要求无正本提单交付货物的承运人与无正本提单提取货物的人承担连带赔偿责任。（5）期货公司执行非受托人的交易指令造成客户损失，应当由期货公司承担赔偿责任，非受托人承担连带责任，客户予以追认的除外。（《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（2003年）第19条）（6）按照《旅行社条例》第37条第2、3款：“接受委托的旅行社违约，造成旅游者合法权益受到损害的，作出委托的旅行社应当承担相应的赔偿责任。作出委托的旅行社赔偿后，可以向接受委托的旅行社追偿。接受委托的旅行社故意或者重大过失造成旅游者合法权益损害的，应当承担连带责任。”对于第三人与合同当事人一并承担连带责任的情形，可存在两种解释，一是扩张合同的拘束力，使合同之外第三人也受合同的约束，并与合同当事人承担连带责任。这一思路虽可简明维持合同责任体制，却过度突破了合同相对性原则，难谓妥当。二是采取侵权连带责任理论，其中合同当事人承担的是违约责任或侵权责任，第三人承担的是侵权责任。显然，后一解释路径既合理确立了连带责任的发生根据，又不违反合同相对性原则，也得到了我国司法实务的认可。例如，实务上承认，海上货物运输承运人（合同当事人）、无正本提单提取货物的人（第三人）对正本提单持有人都构成故意侵权[5]，正是因此法律规定“无正本提单交付货物的承运人与无正本提单提取货物的人承担连带赔偿责任”。
4.以合同形式实施的共同侵权。
（1）恶意串通。恶意串通是积极促成的共同过错，单独看当事人任何一方都存在侵害他人的共同的、直接故意。《建筑法》第35条第2款规定，“工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。”恶意串通可表现为事先成立的协议，也可以是临时形成的共同恶意。民法上认定恶意的标准有观念主义和意思主义之分，侵权连带责任采用观念主义，无须要求行为人共同认识到侵害的错误，只要存在起码的意思联络或共同的侵害观念即可。不过，现实中的恶意串通以事先达成的协议、明显具有侵害的意思最为常见。
（2）共同欺诈。欺诈可构成无效或可撤销的法律行为，同时也可构成侵权，而共同欺诈可构成共同侵权。共同欺诈存在双层次的结构既要求单一行为构成欺诈，又要求共同行为人存在起码的、观念上的意思联络。这就使共同欺诈与恶意串通几无二致。于构成要件上，欺诈之故意不同于欺诈所采取的“背于善良风俗的行为”，但背于善良风俗的行为常可供认定故意的存在。[6]因而实务上判断这种意思联络并非难事。例如，存单持有人利用银行虚开存单质押骗取他人的钱财的，由“银行开具的存单未有实际存款或与实际存款不符”行为本身可知银行具有明显的故意，金融机构和存单持有人之间应存在共同故意，按照《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第8条的规定，“开具存单的金融机构因其过错致他人财产权受损，对所造成的损失承担连带赔偿责任。”
（3）垄断协议。竞争者之间达成的固定价格、限制产量、联合抵制等垄断协议或协同行为应该无效，协议当事人（竞争者）对第三人构成共同侵权责任。[7]一般而言，实务上适用事实本身违法、推定过错等制度，对垄断行为的违法性、过错并不采取严格的证明标准。而只要能证明垄断协议或协同行为之存在，就可以推定竞争者之间存在共同过错。
由上可知，除了常见的通谋侵害他人的人身或财产权益外，共同过错还可以派生于合同，于前述1、2、3项情形下，合同往往是有效的，在救济上存在侵权责任和违约责任竞合。由于我国合同法上的违约责任以无过错责任为原则，从方便受害人救济的角度看，似乎不宜强调以共同过错为侵权连带责任的构成要件。至于第4种情形，属于以合法形式掩盖非法目的的交易，这在联络者之间构成无效合同，对第三人则成立共同侵权。由于存在合同或协议这一事实，现实中的意思联络不仅是观念上的共同过错，甚至具有明显的侵害他人权益的合意，此点与 “明知而为”有明显差别。明知而为的共同过错指知道他人实施违法行为而促成或放任损害的发生的主观状态。行为人一方往往实施了明显违法行为，另外一方则是对明显违法行为的利用或放任。通说认为，当以观念主义认定恶意时，明知而为和恶意串通并无区别。[8]我认为，明知而为和恶意串通存在明显区别，二者分别构成独立的侵权连带责任现实类型：（1）在主观过错上，恶意串通需要行为人形成合意，而明知而为不需行为人形成合意。明知而为中实施明显违法行为者主观上可以是故意或者过失，但另一方的利用或放任行为主观上则往往是故意。例如，“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”（《民法通则》第66条第四款）其中第三人为故意，而无权代理人可以是故意或过失。证券公司承销或者代理买卖未经核准擅自公开发行的证券的，给投资者造成损失的，应当与发行人承担连带赔偿责任。（《证券法》第190条）证券公司主观上为故意而发行人不必是故意。拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。（《拍卖法》第58条）其中拍卖人主观上是故意而委托人则不必限于故意。（2）在因果关系上，恶意串通中双方的恶意行为贯穿于串通和实施的整个过程，即便串通方的行为有分工，也可认定因果关系的一体性。而在明知而为中，因果关系具有阶段性、发展性。一方的明显违法行为时间上在先，启动了因果关系链条，他方的利用或放任行为时间在后，促成或加强了因果关联。（3）在法律效果上，恶意串通的行为双方需对整个损害承担责任；而明知而为中，明显违法行为一方需要对全部违法损害承担责任，利用违法行为者只需对从利用行为开始后发生的损害承担责任。例如，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。（《侵权责任法》第36条第2款）
（二）侵害行为直接结合
通说认为，按照《侵权责任法》的规定，除了符合累积性因果关系型连带责任外，侵害行为直接结合型数人侵权原则上不产生侵权连带责任。然而，现实中，民商事特别立法上存在很多因为行为直接结合而发生的共同侵权。这既包括基于事实判断产生的直接结合，也包括综合政策考量而认定的直接结合。
1.基于事实判断产生的直接结合。数个行为本身具有高度的一体性，无法简明区分彼此则可构成行为的直接结合。这可以包括下列情形：数个行为人如地位或职责具有可替代性则在法律上被视为整体，需对外承担侵权连带责任，如共同监护人、共同受托人、共同代理人、信托共同受托人、共同承揽人、建筑工程共同承包人等。当然，共同行为人承担侵权连带责任的前提是在实施共同行为时造成他人损害，所谓相关行为指监护、委托、代理、信托、承揽、建筑等行为。超出相关行为范围时，已经不属于共同行为人。
数个行为人虽地位或职责不具有可替代性，但如果法律分设数个主体的目的是为了有效监督或分权，则即便由该数个主体分别实施的行为也可以在事实上认为是直接结合的共同行为，且这种共同行为不须以共同过错为要素。例如，在证券投资基金法律关系中，基金管理人、基金托管人一起担当信托受托人的角色，因共同行为造成损害的，二者应当承担连带赔偿责任。（《证券投资基金法》第83条）
数个行为载体被紧密联成一体，联体物的所有人或管理人对外承担侵权连带责任。例如，在海上拖航中，拖轮与被拖物或连成一体，或相互牵连，第三者很难确定是拖物还是被拖物的责任。实务上把拖轮和被拖物视为单一船舶或统一航行体。[9]由于承拖方或者被拖方的行为，造成第三人人身伤亡或者财产损失的，承拖方和被拖方对第三人负连带赔偿责任。（《海商法》163条）
共有物致害所产生的连带责任可溯及古罗马法，例如，共有家畜造成他人损失的共有人负连带责任[10]。现代法上的按份共有、共同共有以不同的方式对外承担责任：按份共有人对可分之债承担按份责任，对不可分之债承担连带责任；共同共有人一概对外承担连带责任。我国《物权法》未采取上述做法，规定“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外”。我国审判上对于共有耕牛导致他人损害[11]、建筑物区分所有共有部分的建筑物脱落坠落致人损害等案例②，都判决让共有人承担连带赔偿责任。
2.基于政策考量而认定的直接结合。于事实角度考察，数个行为间虽然界限清晰、过失比例明确，但是基于对特定价值的优越保护，在政策考量上可以认定为行为直接结合，而由行为人承担连带责任。例如，为凸显对人身权益的优越保护，法律规定互有过失的船舶碰撞方应对财产损失按照过失比例承担责任，但对第三人的人身伤亡应负连带赔偿责任（《海商法》169条）。同理，按照《最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“铁路机车车辆与机动车发生碰撞造成机动车驾驶人员以外的人人身损害的，由铁路运输企业与机动车一方对受害人承担连带赔偿责任。”
综上所述，现实中的一般侵权连带责任并非共同侵权一枝独大。一般侵权连带责任中应为基于合同产生的侵权连带责任预留一定的空间，其中的共同过错有其独特之处；而排除行为直接结合型共同侵权将不符合事实本身的要求，也不利于形成法律上的政策判断。
