民法精神论文参考范例(2)

　　民法精神论文参考范例篇2

浅论近代民法典的原则和精神

　　[ 内容 提要] 民法典的价值在于它的原则和精神，这种精神源自于民法本身追求的目标── 社会 自治。近代民法典精神奠定于在法国大革命背景中诞生的《法国民法典》，这种精神以公私权(法)分立、人格平等、个人主权、自由契约和个人责任加以体现;《德国民法典》也是以这些原则为基础的，但增加了一些新内容。由于社会的 发展 和《法国民法典》的理想化成份，因在 现代 社会发生受到挑战而不断修正。这种修正的根本地表现在民法典应在兼顾个人和社会，体现社会性。

　　[关键词] 私权;社会自治;民法典

　　在《民法法典化的 历史 回顾》一文中，作者回顾了民法法典化历史;从这种历史回顾可以表明，历史上重要民法典是特定社会、 政治 、 文化背景的产物，是 时代 的产物。也可以说民法典的精神就是这个时代的精神的集中反映，而民法法典的价值正在于这种原则和精神。

　　近代民法典化起始于《法国民法典》，而近代的民法典的观念和精神的，也是由这一伟大的民法典所奠定的。因此，我们今天所讲的民法典的精神大多是以《法国民法典》原形的。为了理解民法典的精神，这里有必要解释一下什么是民法。

　　一、民法：确定和规范个人权利实现社会自治之法

　　教科书上一般这样定义民法：民法是调整人身关系和财产关系的 法律 总和。简单而抽象的定义并不能使我们了解什么是民法。理解民法，首先必须了解它的历史。

　　众所周知，民法这个词来源于罗马法的市民法(ius civile)一词。市民法最初只是在古老的政治 组织──城邦──之外独立存在和演进的规范体系或生活秩序，是一种非成文的习惯和惯例。这种市民自己的法后来开始了与城邦相互吸纳和融合的过程;这意味着城邦介入到“法”的领域之中，通过针对次要 问题 的立法活动来实现对法的采纳。其结果由人制定颁布的法──法律(lex)占有了一定地位。法律(lex)主要涉及的是国家结构和政治生活，最初并不直接涉及由市民法调整的那些关系。即使在以后发生融合后，法律(lex)仍然以法( 自然 地发挥作用)为前提条件，法律(lex)不能直接撤消以市民法为根据完成的法律行为。正因为这种调整较小群体的法(ius)和调整城邦的法律(lex)的对峙使罗马法出现了最早的公法和私法的划分，“公法是有关罗马国家稳定的法(罗马大 法学家乌尔比安语)”，即是涉及城邦的组织和结构的法律。早期的法构成罗马私法最初的和基本的核心 .

　　因此，民法从历史渊源上它就是市民社会自己的法，是区别于政治机构制定的法律的法。

　　市民法的“法(ius)”一词，同时也含有权利的意思。因此，欧洲大陆的 语言中的民法也都可翻译为民权。比如，法语droit civil，西语derecho civil都有“民法”和“市民权利”两层含义。这一点可以这样解释：在市民社会中，市民即是个人(主体);个人要拥有权利;而权利的行使必然要有规则，这便是法律规范。因此，市民权利和(市)民法不可分。实际上，个人是生活在特定共同体中，社会秩序也正是通过法对许许多多个人权利及其行使的调整而构筑;而民法下是确定个人权利之法，是规范个人权利行使的法律，是保护个人权利行使的法律。民法旨在通过个人权利规范，实现一种人与人之间稳定而有序的社会关系，使社会自身按自身的 规律 有序地发展。

　　因此，个人拥有独立的人格、独立的权利是与社会自身独立发展或达到社会自治紧密 联系在一起的。个人权利(私权)中最核心的权利是对财产的权利──财产所有权。人只有拥有一定量的财产并可独立支配它，人才能生存，才能“体面”地生存(人的尊严);个人对财产所有权，是资源或财富实现流转、配置的手段，是组织 企业 ，生产社会所需的消费品的手段。不过，社会生活还可以以另外一种方式来组织，那便是少数人拥有社会财富并进而拥有统治其他人的政治权力、少数人压迫、剥削、命令无产者的社会组织方式。

　　前一种社会是一个平等的社会、自由的社会、自治的社会;后一种社会是一个等级社会、身份社会、不平等的社会，是一个奴役和被治理(统治)的社会。

　　两种社会的根本差异就在于，前一种社会承认每个人独立的人格和独立的财产所有权，赋予了每个人独立生存的资格和能力;在后一种中，社会出身、社会地位、财富多寡等成为限制人格独立的因素，只承认少数人的权利，保护少数人的权利，而不承认、不允许或限制其他人成为自身的主人、拥有生存之柱──财产(所有权)。

　　民法只存在于前一种社会中，或者说民法即是确认人人具有平等主体资格的法律;而在后一种社会中不可能产生真正的民法，即使有的话，也是形式上的、不彻底的。这是因为，民法首先是以人格平等为前提的。用专业的词语说，就是每个人生而具有平等的权利能力，相同的条件下赋予平等的行为能力。如果说，民法上的拟制人格(法人)，是有一定条件限制的，那么自然人的人格则是无条件的 .其理由就在于我们每个人生来是平等的、是有生存的权利的;我们的人格是平等的、权利是相同的，不因出身、财富多寡等外在因素而有所区别。每个人权利都得到同样的保护。

　　因此，民法不是别的，正是确认每个人生存的基本权利、保护个人权利，以营造一种由个人主宰的自治的有序的社会大法，是通过个人自主走向社会自治的大法。

　　从简短的历史，我们可以看出，民法是规范个人权利的法，是实现社会有序发展的法;民法是私法，它相对于规范社会公共权力组织的的法律──公法。

　　但是，独立于政治组织的市民社会在罗马社会也并没有永久地独立存在下去。随着国家(罗马帝国)的强大，市民社会也被淹没在政治国家之中。在世界史上和当今社会，独立的市民社会根本没有存在过和不可能存在，也从来没有人因为没有独立的市民社会，而否认民法的存在。甚至即使在没有民法典的国家，我们也不应该说这些国家不存在民法。因此，民法的含义被大地修正了。民法成了调整民事权利的法律。这种民事权利通常分为财产权和非财产权，或者分为财产权和身份权或人身权。因此，也就有了我们开篇对民法的定义。

　　但是，追求一种市民社会，或者自治的社会似乎一直是民法的执着追求，也是近代民法法典的主要目标。而我们讲的民法典的精神正是蕴含在这种理想的追求之中。

　　二、近代民法典体现的精神

　　前文指出，18世纪在欧洲大陆出现的法典化运动发端于北欧(丹麦、挪威)，之后瑞士、法国、普鲁士也开始了法典化道路。但对当今世界 影响 最大的是《法国民法典》。这是因为，《法国民法典》是17—18世纪进步的社会 哲学 和革命思想的产物，它完成了一种新的社会制度设计，以平等自由和契约代替了等级压制和身份;这种新的制度设计蕴含和凝结时代精神和 科学 理性，代表和反映了这一时代发展的方向和趋势。亦即法国民法典确立了。

　　《法国民法典》的基础是理性主义，它以人性基本假定中发现法律的基本原则。其假定是这样的：基于自然法学派思想家的基本前提，可以推演出适合新社会需要的法律体系。因此《法国民法典》代表了一种社会理想，是对社会的一种理想化的设计。这种设计主要是建立在个人主义或个人本位思想基础之上的。

　　这种个人本位思想了体现这样一种社会哲学，即个人是社会的最主要的主体，个人利益之相加即构成社会利益，个人在为自己利益从事活动的同时，也就为整个社会作出了贡献;故此，个人生活即构成社会生活的总画面，只要个人自主、自立，就可以达到一种理想的社会境界：社会自治或自治的社会。

　　因此，政府所要做的事情就是为个人自主、社会自治立一部大法，以使个人自主和自由在一种规则和秩序下进行。因此法国大革命时期的第三等级为此建议三级会议设立一个或数个委员会，由全国不同阶级中选出来的法官、法学家和富有教养的公民来组成，这些委员会应从事改编所有旧的和新的、民事的和刑事的法律，并尽可能地制定一种能包括一切事项及能治理法国、治理一切财产与人事的、遍效的法律 .

　　在这种要求和建议下，掌握政权的新兴资产阶级希望制定出一部指导市民生活的法律。在他们看来，这部法律应该成为每一个公民自已行为规范，是公民的社会生活常识。因此，法律应通俗易懂、而不要太复杂、太技术化或专业化。另外，这部法律应当全面、一致、清楚，以使法官的职能仅限于针对具体案件选择可适用的法典规定，避免法官立法所带来的适用法律的随机性和复杂性。这便是1804年的《法国民法典》(又名《拿破仑法典》)。

　　《法国民法典》是取得政权的资产阶级为巩固取得胜利成果并营造一个符合资产阶级理念的社会秩序的一个制度创造;是通过一部尽可能全的私法法典，一劳永役地规范和调整人们的生活，实现市民生活的自治。

　　法国民法典通过以下原则实现以上社会目标。

　　(1)私权(法)和公权(法)独立

　　如前所述，私法亦即市民法(ius civile)与城邦或国家的法律(lex)相区别或并行演进的历史，使罗马法最早确立了公法和私法划分的原则。罗马法对公法的定性是：“公法的规范不得由个人之间的协议而变更”。这也意味着在私法领域，个人协议可以改变某些私法规范。

　　罗马帝国灭亡，欧洲进入中世纪后，不再有公法和私法划分。这是因为，公法、私法的划分的社会基础不存在了。这种基础便是：政治权力和 经济 权利、国家和社会相分离。

　　法国大革命为先锋的资产阶级革命的一个重要任务，就是分离政治、经济和司法权力，将政治和司法权力统一于国家，而经济权力通过财产权利个人化而赋予个人，由个人自主经济和社会活动，建立一种私人主宰的市民社会。这种现代国家的建立使政治与社会、政治权利与经济权利相分离的同时，也使私法从公、私法不分的封建法制中分离出来，为建立了公法与私法分立的法律体制提供了制度基础。

　　因此，《法国民法典》第7条规定：“民事权利的行使不以按照宪法取得并保持的公民资格为条件。”此条被认为确立了近代法制中公私权和公私法划分原则。其基本内容可解释为：民事权利与政治权利相互独立，二者不互相依赖，不互相影响，剥夺政治权利并不影响民事权利的行使。民事权利以民法为依据，政治权利以宪法与选举法为依据。实际上，在当时人们赋予了民法典为私法的母法的地位，或者说民法典即是整个私法的“宪法”。

　　(2)人格平等

　　整个封建社会是一个身份社会、等级社会，因而是一个不自由的社会，法国大革命的一个目标和理想是追求人人生而平等和自由的社会制度。因此，革命时期颁布的《人权宣言》 即以宪法文件的形式向世人公开宣布：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。只有在公共利用上面才显出社会上的差别”。“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫”。

　　《法国民法典》无非是《人权宣言》和等其他法律文件确立的人的基本权利的具体化。因此，民法典第8条规定：“所有法国人都享有民事权利。”这一条虽然在今天看来是理所应当的事情，但在那个特定历史时期，这一规定却是流血斗争的产物。在当今各国民法典里，尽管所用的词语和文字不同，但都毫无例外地接受了这种原则。如《德国民法典》第1条规定：“人的权利能力，始于出生的完成。”尽管有人说法国民法典将人限定为法国人，但是作为民族主义盛行的时代，这种限定也是无可非议的。

　　法国民法典还进一步地肯定了人们的行为能力，肯定了人们有平等的民事行为能力，特别是缔约能力：“凡未被法律宣告为无能力之人均得订立契约(第1123条)”：“一切法律并未禁止其为买卖行为之人，均得买受或出卖(第1594条)”。因为，在封建社会并不是所有的人都可以自由地订立契约和买卖物品。民法典对具有行为能力人平等的缔约能力的规定，在当时的特定历史背景中也是具有革命意义的。

　　因此，平等的权利能力和行为能力就这样在人类历史上被规范市民权利的法律固定下来，并为世界其他国家所接受和效仿。

　　(3)个人主权

　　在法国革命时期，占主导的观念是：“法律领域内只有两个主体：即国家和个人，国家在公法范围内活动;个人在私法领域中行事。”“在私法范围内，政府的唯一作用就是承认私权并保证私权的实现。”与此相应地还有另外两点：经济活动的基本主体是个人;不允许任何从事经济活动的个人联合(如公司和劳工团体)，在社会和经济生活中应竭力排除政府的参与 .

　　这些观念导致两个结果，一个是没有确立法人制度;另一个是将赋予个人的民事权利称为一种主体性权利 .

　　没有确立法人制度的主要原因是，一是在法国革命时期，曾认为社团是个人自由的否认;二是对团体持有财产的恐惧。因为革命前，正是地主、教会把持着土地，造成地产不能自由 转让，不能为个人自由获得。

　　主体性权利是个人从法律规则(客观法)中得到的权利;可以解释为“个人为满足自己受法律保护的利益而行动的权利 ”，或为满足某个人需要而由法律赋予的意思权力。而主观权利分为“绝对权”和“相对权(即债权)”;所有权便是绝对权的一种(绝对权包括物权和人格权)。所有权只是受所有权人意思支配，所有权是一个人自由、自主、自治的体现;所有权如同给了个人 管理“私”生活的“主权”，或“准主权权利 ”

　　这种主观权利是针对封建社会那种将财产所有权与身份地位联系起来，因而使所有权人没有处分客体物的权利。个人所有权制度固定了个人和物这两个观念，然后用财产权或所有权法律形式把它们连结起来。人类社会被分解为孤立的个人，财货世界也脱离各项负担;所有权成为人对物的一种绝对支配权利。从此，个人再也不用按一定方式使用财产或对待他人：所有基 发于身份关系而强加于个人的义务或责任都可视为对基本“所有权权利”的减损。泰格和利维两位作者写到：“土地所有权、它的利用和保护，都不再象在封建时期那样能够介入人与人之间的法律关系了。所有权变成了人与物之间的关系。契约对一切事情──劳动、售让、甚至婚姻──都要占第一位 .”

　　(4)自由契约

　　个人主权的一个重要内容就是契约自由。

　　契约，即由当事人意思一致确立的秩序乃是资本主义秩序的根本特征。这突出地表现在契约不仅是组织经济生活、实现财产流转的工具，而且作为构筑婚姻家庭关系的基础，成为构筑整个社会秩序的基础。《拿破仑法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”，由此确立了“协议就是法律”的私法原则。

　　封建社会那种政治与经济、公权与私权、公法与私法纠缠在一起的“政治社会”，被相互分离的由个人自主、自治所主宰的“市民社会”所取代。法国民法典甚至将婚姻也视为一种契约。婚姻被理解为：有理性有感觉的两个人之间自行确立的、相互尊重、相互承担责任和义务的一种关系。可能也正因为契约因素的渗入才使个人摆脱身份的束缚，使个人成为具有独立人格的人。个人解放的基础可能是传统家庭或家族体制的解体;这便是契约因素的渗入。正如英国法律史学家梅因所 总结 的：人类的进步史乃是一部从基于身份的义务获得解放，而代之以基于契约或自由协议的义务的历史 .

　　契约自由的基础是意思自治，也就是对于民事活动而言，当事人意思是决定因素;或者说在私法领域，当事人即是自己行为的“立法者”，当事人意思决定民事活动的成立、效力，决定权利义务的内容。人们将法国民法典确立意思自治概括为三方面：第一，废除古代的形式主义;第二，不许国家干预个人的意思自由;第三，讲求个人的真实意思。典型地表现为法国民法开创了所有权移转的意思主义，即所有权移转时间完全取决于当事人的意思的规则。这种原则体现在第938条(对赠与的规定)、第1583条(对买卖 合同中所有权转移规则的规定)等规范中。

　　(5)个人责任

　　个人意思的后果即是个人责任;或者说个人责任是赋予个人权利和意思自治的必然结果。

　　在封建法中，由于封建领主制与家长制因素，民事责任与民事行为是分开的。有时，行为人不是责任人，而非行为人却要对他人行为负责。这是因为，许多个人是依附于他人的，其从事的法律行为后果是由他人来承担的;而造成依附的原因是没有独立的财产所有权。而法国民法典赋予个人财产所有权，并赋予个人独立意思的自由当然地意味着个人对自己的行为负责，也只对个人的行为负责。

　　个人责任蕴含着这样两个意思，一是对自己的行为后果由本人承担完全的损益责任，是收益即获得收益，是损失即自我承担;二是对他人所造成的损害，仅负过失责任原则，也就是个人只对因自己的意思发生的侵权或过失行为而导致的损害对他人承担损害赔偿责任。法国民法典第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”

　　法国民法典的精神概括起来就是：将个人从封建身份关系中解放出来，赋予保护个人从事社会一切活动的资格和权利，通过个人的自主、自治行为，营造一个不受政治权力左右的自治社会。尽管这种目的在现实中没有彻底实现，但这是当初的立法者的追求，也是法典蕴含的精神。

　　法国民法典的确立的精神和原则影响了整个世界的私法制度。尽管英美法系没有体系化法典，但《法国民法典》蕴含的原则是存在的，是私法的普遍原则;而在大陆法系，法国民法典所确立的基本原则为所有的民法典所接受。

　　因此，我们也可以说，法国民法典的精神即是整个近代民法乃至整个世界私法的精神。

　　三、《德国民法典》的对这一精神的继承和 发展

　　许多学者指出，《德国民法典》体现了另外一种观念和精神。但是，这主要表现在德国民法典立法基础、思路和技术上的不同;《德国民法典》丝毫没有改变和动摇《法国民法典》奠定的近代民法典的基本精神和原则。

　　如果要对两部法典的不同作一个 总结 的话，可以概括如下：

　　第一、《德国民法典》的基础和出发点不同。这是因为，在德国著名的 法学家萨维尼(Friedrich Karl von Savigny)的 影响 下，《德国民法典》从德国 社会 历史 出发，从德国既有的 法律 制度中重构德国法的产物，而不是主要从 自然 理性和社会理想出发构筑私法制度的大厦。

　　第二、在立法目的或法律功能的理解上，法国立法者认为，法律应当简单明确地陈述或规范以使普通人可以读懂，使法典成为市民生活的“圣经”，法典成为市民生活的组成部分，因而达到社会革新的目的。但这一立法指导思想，在德国遭到反对。德国立法者认为，法律就是法律专家的法律，法律应由这些专家来解释和适用。因此，民法典应当是满足这些法律 职业 工作者需要的法律。这一点进一步导致了立法技术上的不同，它用抽象的概念和 理论 对来自于罗马法私法规范进行了一次彻底的整理和创新，首次使用了法律行为、物权、债权等 现代 大陆法系的基本概念，并以此为理论创造了一个完美的民法体系，开创了总则、物权法、债法、亲属法和继承法五编体例结构。如果说《法国民法典》是新社会制定一种行为准则的话，那么，《德国民法典》则是营造一个完美而神秘的法律“宫殿”。

　　第三、立法的背景不同。法国民法典是法国大革命的产物，法国民法典的目的是要重塑一种新的社会运行体制，建立一种与封建社会不同的社会规则;而德国民法典是由一个开明的专制君主自上而下制定的，决定了法典要求尽可能维护现状，维护现有的社会秩序。

　　正因为有以上的不同，所以世人对两部伟大的法典作出这样的评价：法国民法典是一部革命性的法典，其特点是破旧立新;德国民法典是一部保守的，甚至守旧的法典 .

　　不过，《德国民法典》毕竟是近一个世纪伟大的法学家们 研究 和创作的结果，它的成就和进步性也是突出的。这里提两个方面：一、高度概括、精细的概念，严密的逻辑和体系，影响了20世纪的民法和民事立法。当代大陆法系民法的基本概念、理论和体系无疑是因德国民法典的诞生，才成熟和完善的。二是体现了一定的社会性，从而在某种程度上避免了《法国民法典》的绝对个人主义。这一方面表现在德国民法典首次确立了法人制度，使不仅单个的人，而且社会中的团体，也可以作为民法上人拥有权利和承担义务，体现了社会发展的需要。另一方面，在所有权绝对性和权利或自由权滥用的限制方面德国民法典迈出了可喜的一步。该法典第138条提到了违背公序良俗的行为无效;第226条明确规定：“不允许专为损害别人目的而行使权利。”第826条：“以故意违背公序良俗方式给他 人造成损害，有义务赔偿损失。” 所有这些表明德国民法典在对个人权利的限制已引进了些客观标准，消弱了个人权利的绝对性 .

　　如果说德国民法典有什么不同于法国民法典的精神的话，那么，它表现在对民事权利体系和规范尽善尽美的设计上，它追求的是法律上完美，而不是直接 应用 和服务于市民生活的需要。《德国民法典》是“一个历史现实的审慎终结，而非一个新的未来的果敢开端 .”外国学者对《德国民法典》这一评价再也恰当不过了。

　　四、近代民法典的精神在现代社会的挑战

　　近代民法法典化凝聚了这一 时代 的精神，反映了这一时代的需要，但是，社会的发展却对这些原则提出挑战。这种挑战形成的根本原因有两个，一是社会本身的发展变化;二是近代民法典存在的缺陷。

　　(一)社会基础发生变化

　　社会是不断发展和变化的，每个时代都应有与它这个时代需要相适应的法律。法国民法典是18世纪的总结，德国民法典是19世纪的总结，而历史进入20世纪后，又发生了一些为民法典立法都所始料不及的现象。

　　法典化时期所建立个人所有权基础的社会- 经济 组织运行模式已发生了重大变化。法典化时期，还是以 农业为主的社会，个体劳动和手工作坊以及后来的独资 企业 (资本家)是主要的生产方式。在这种生产方式下，社会最迫切的要求是，将人和财产从封建身份和 政治 依附中解放出来，使个人成为独立的主体，使财产权成为完全由个人意志支配的一种权利。这样不仅使个人在经济上自主自立，成为经济活动的发起人或组织者和责任主体，而且使个人有了对抗国家机器-政治权力的武器。在这种理论的背后埋稳藏着这样一种理论，即国家不干预或无为而治的理论。这一理论的基础是市场万能论：毋须国家的干预，市场可以自动调节经济运行，达到供需平衡;而市场则是由拥有财产所有权的主体自主决策，自由交易形成的。

　　因此，这种社会经济运行模式对法律的基本要求是：使人人拥有平等的人格，使人们拥有的财产成为任由所有主自由支配的权利，因而使所有的有价值的客体物成为一种可流转的权利，实现整个经济运行和财产流转。

　　但是随着社会生产力的发展和分工的深化，生产社会化、商品化程度的提高，以个人为主体的社会已经和正在被以各种组织或团体所取代，社会发展从要求个人拥有绝对自主的所有权、要求自由交换和自由竞争，转变为对权利滥用的限制、要求经济合作和有序。因此，法典化时期要求每个人成为经济发起人，成为自我决策自我负责的主体，逐渐地被组织化、有序化的社会-经济组织方式所取代。20世纪以后主宰社会经济活动的不再是单一的个人而因个人之间的某种联合而成立的某种“实体”。在经济活动领域充斥着各种具有或不具有法人资格的企业形态：合伙，合作社、公司，基金会、 保险公司、银行财团、各种中介服务机构，等等。生产社会化组织化程度的不断加深，导致人们对合作的要求高于对竞争的要求。生产规模的随组织化程度的提高无限扩大，由此出现的跨国生产，跨国贸易及以银行为主体的 金融 服务业等都是近代法典化时期所没有的现象。梅利曼正确地指出：“19世纪以个人为本位的国家已为20世纪以社会为本位的国家所代替 .”

　　在生产方式走向社会化组织化，要求合作和 联系的同时，左右这种生产方式所有权制度仍然是个人主义，自由主义为基础绝对所有权观念和规范。这种所有权制度与生产方式的不适应正是马克思早在19世纪所揭示的，生产资料私人所有与资本主义社会化大生产之间的矛盾，这种矛盾必然导致经济危机和社会危机。

　　解决这一矛盾的途径是国家重新参与经济生活和对社会的全面干预。故在20世纪以后(特别是二战以后)，西方国家普遍实行了国家干预主义，制定经济发展规划和 计划，引导和规范市场秩序，限制经济权利的滥用，或者直接参与经济，直接控制的重要 工商行业，弥补自由竞争的不足和缺陷。

　　国家政府权利的扩大，必然导致私权自治范围的缩小和限制。或者说国家干预经济实质上也就是对私人权利的限制。而这种限制的基础便是私法社会化或公共化、所有权社会化。于是，一些法学家敏锐的指出，历史进入20世纪以后，法律关注的焦点不再是个人，而是社会，也可以说法律的目的不再个人权利和自由(人的解放)，而是社会的协调发展 .

　　(二)《法国民法典》的理想化成份

　　法国民法典是在法国大革命的特殊背景下产生的，以是在人类自然理性或自然法 哲学 指导下制定的。资产阶级在高举反封建的大旗时，过份强调了个人，强调个人意思自治、私法自治，使整个法典在“主体性权利”的理念下，成为一种纯粹实现个人自由、自主和自治的工具，而整个社会整体利益和公平被置之度外了。这种有可能使法国民法典过于理性化和理想化。

　　对于法典化时期的理性基础，美国作者梅利曼指出：“革命时代，也是一个理性的时代。理性主义在这个时代成了占主导地位的思想力量。”“革命是自然权利、权力分立、理性主义、反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义以及民族主义等理性的汇合。”“在这些法典中占统治地位的观念则是个人的私有财产权和个人的契约自由。这种对个人主义的强调具体体现了理性主义和自然法泛滥时代思想家们的极端主张。”“这场革命的结果，是私有财产权和契约自由的主张被过分夸大，同时，又实际上导致了英、美19世纪的极端个人主义。 ”梅利曼认为，造成这样结果的原因是，这些理性思想在革命期间和之后的一段时期受到过分渲染，可憎的过去被描绘得过于黑暗，革命的目标被理想化了。“这样，这引起目标的实现便成了一种虚构的可能性，在革命改革中所出现的 问题 不是受到忽视就是处理的简单化了。从而，理想的热情取代了理性，革命的理论变为教条;革命本身则成了乌托邦 .”因此，法国革命时期及其之后许多法律制度都是理想化的产物，都是对封建制度“矫枉过正”的结果。

　　法国法学家狄骥(L.Duguit)对法国民法典产生的基础和缺陷有着深刻的认识，它在《拿破仑民法典以来私法的普遍变迁》对此作了全面的 分析 .他认为，将所有权等民事权利完全作为受个人意思支配的主体性权利(或主观权利)是不符合社会现实的。人是生活在社会中的，而社会一种相互联系(法语interdependance sociale)存在物。因此，取决自我意志的主观权利是玄想的，不存在的。权利必然涉及到两个人之间的关系，没有一个人享有较多于他所应尽之义务的他种权利，社会中是不能有主体性权利(主观权利)的。 具体到所有权，这种变迁表现为：所有权不再是所有主的主观法权，而是财富持有人的社会功能。

　　台湾 学者刁华荣也指出，18世纪建立在个人主义或“个人人格之绝对尊重”基础上的近代民法三大原则(所有权绝对、契约自由和自己责任)已被修正，形成新的三大原则，即：所有权之社会化;契约自由之限制;无过失责任。在这三大原则之修正而外，“交易安全之保护”、“公序良俗之观念”、“诚实信用之原则”、“团体地位之尊重”……等也者是对于个人主义的法律理想之改进。“盖在个人主义的民法，原以尊重个人人格，保障个人权利为其至上之使命。而最近民法则处处以社会之福祉为前提，个人之利益，仅限于社会利益调和之范围内，为法律所保障。故学者恒言，现代之民法系由个人本位趋向于社会本位 .”

　　法国民法典的设计者们信奉这样的基础理念：每个人都能负责地 管理好个人的“私”事，达到社会—经济生活自治;因而个人的意思即能建立良好的社会秩序(协议即是法律，社会生活应是社会中的个人协议的结果)，即达到社会自治。这也使人们有理由相信私法与公法的划分的合理性：政府和公法的职责仅仅在于确认和保护个人的权利和这种权利行使(达成契约等法律行为)，个人将创造一个自由、平等、繁荣、有序的社会(即所谓自治的社会);这样的社会是最符合人类理想和理性的。但是社会发展和经济基础的变化，很快证明这种理想的破灭。

　　五、近代民法典的精神和原则的修正

　　社会经济基础的变化必然导致社会对法律要求变化。如今，个人独立财产权利体系、个人的独立自由人格及其流转、保护规则──私法体系──在各个国家基本上确立起来，也可以说《法国民法典》制定时期强调建立个人为本位私权体系和法律体系的使命已经完成。自20世纪以后的民事立法，则是在近代民法的精神和原则基础上，丰富扩展、修正和补充，使它更能符合时代的发展需要。

　　作者之所以说要在原来的基础上是因为，法国民法典所奠定的私法基本原则和精神仍然是永远是当今社会法律制度的基础，当今世界各国所作的不是废弃，而是对它的某种修正。这种修正表主要现在以下几五方面：

　　(1)社会自治与组织或管理的协调

　　在现代社会人们不再一味地强调个人独立、社会自治了，而是在强调社会自治、自我管理的同时，强调国家对社会的管理。在近代法典化时期，赋予公民独立人格、自由支配的财产权利，使每个人都能够成为经济活动的发起人，成为社会经济生活的主体，以营造一个自由竞争社会经济新秩序。但是，虽然主体资格是平等的、独立的和自由的，但是人们从事各种社会经济活动则不再是绝对自由的，它要受政府的许多限制和管制。最典型地表现在，人们从事许多营业活动都要获得营业许可，一旦成立企业组织就得受政府管制，只是管制程度在各个国家不同。

　　(2)个人主体单一主体到个人、法人、国家多重主体发展

　　本世纪民事主体制度的一个重要发展，就是法人制度的确立;这一点对私法制度的影响是革命性的。法人人格制度改变了过去只有有意志(意思能力)的自然人才能成为民事主体的的作法，使个人和财产的某种联合可以取得独立主体资格，大大地扩展了个人的能力，便利了各种事业的开展。由于法人是一种法律拟制，决定了社会必须对它成立的条件和行为进行规范和管制，法人作为独立民事主体、纳入民法调整范畴，就意味着强制性规范的渗入到民法，意味着国家有了干预社会经济生活的基础和舞台。同时，国家不仅在干预社会经济生活，而且也在参与经济生活，国家作为特殊的法人，也以民事主体资格从事商业活动。在这种国家全面干预和参与社会经济的情况下，近代法典化时期那种纯粹个人独立和社会自治模式就成为历史了。

　　(3)个人所有权绝对观念与社会义务观念的协调

　　所有权除了满足个人利益外，还承担社会功能，满足社会整体利益。于是所有权不仅被认为有权利，而且还有义务，国家为保障所有权人履行这一义务有必要对所有权的行使予以限制。

　　在相互联系占主导地位的现代社会，自由观念已转变为运用个人体力，智力和道德力量促进这种相互依赖的义务。同样，财产也就成了它的拥有人的客观义务或运用其财富支持和扩大社会依赖性的义务。每个人都有为社会履行某种功能的义务;这种义务由国家通过法律决定。因此财富持有人则有义务履行别人不能履行的义务。通过其资金的使用，只能增加公共财富总量。因此他有义务履行这行为也只有履行了这一义务，社会才保护他的权利。所有权不再是所有权人的主观权利而是财富持有人的社会功能。两者相配合，还产生了这样的一个后果，即将国家财产纳入民事规范体系中。

　　个人(拥有)所有权、个人(承担)责任的近代法律原则(也即自我决策、处我负责原则)，没有考虑到社会成本问题。新制度经济学所揭示的任何生产活动可能存在社会成本 .按照在传统法律原则和制度设计下，显然是忽略了个人不能承担所有损害“责任”这一事实。也就是说社会成本的提出对传统个人所有权为基础的自治理论提出了挑战。

　　(4)私法自治与公法强制性相结合

　　在当今私法领域，契约即是当事人之间的“立法”，尊重当事人的意思仍然是一个基本原则。但是出于社会利益的考虑现代法律要对当事人的意思施以限制。这种限制可例举四个方面：一是确定当事人约定的范围，如许多契约的法定条款即是;二是确定约定合法性的界线;三是规定契约的法定形式，加强对契约行为的社会监督，如不动产等重要动产所有权移转的登记制度即是;四是强化司法监督，如司法机关可因显失公平、违背诚信、欺诈等理由否定当事人契约效力。

　　与此同时，公私法的划分也日益受到挑战。那种企图通过赋予权利、规范权利和保护权利的单纯私法方式已不能适应社会发展的需要。民法法系国家大多是通过商法来弥补这一缺陷的。但商法既是对民法的补充，也是对它的“反动”。因为商法是以对主体权利进行规范限制的强制性规范为特征的 .

　　商法最初只适用于商人之间独立的民事司法体系，但逐渐地为民法所吸收，独立的司法系统也不复存在;瑞士、意大利明确废除了独立的商法典，在立法上走向民商合一。另一方面，商法理论也在吸收民法学家研究成果重新建立起来。商法已经为私法或者被民法所同化。民法正在变为私法的同义语，而商法则在逐步被“民法化”。其结果，民法已脱离纯粹私法性质，商法的强制规范参入到民法，私法被商法化。

　　私法的公法化，还表现在宪法对人身权和财产权利的规范。

　　梅利曼指出，“公、私法的划分正处在危机之中 ”。这种危机说明了法典化时期主观权利、个人意思自治等一套理论的破产或失去其存在基础;说明法典化时期的立法基础已不复存在。

　　(5)过失责任原则与严格责任原则相结合

　　过失责任是近代民法典个人责任的一个重要组成部分，是意思自治原则的必然结果。如今，过失责任仍然是私法的一个基本原则，但是，现代民法与此同时确立了严格责任原则。这是民事责任制度的一个重要发展。因为，严格责任撇开了行为人的意思，而是社会强加给无过错行为人的一种责任，本质上是一种社会责任，是民法社会化的一个重要表现。

　　以上对近代民法典原则的修正表明，个人意思自治、自我负责等原则虽然能够建立一种保护个人权利的社会秩序，但有碍于整个社会协调有序地发展，而要达到这样的目的，须有国家的干预和强制性立法，规范和限制个人权利的行使。

　　六、结论：面向社会的民法典

　　民法虽然是以人为本的，但是人类的生存方式是社会性的;有了社会生活就有社会目的。法律能够达到社会目的的，就是良法，就是合理的或正义的;反之则是恶法。脱离开社会单从人性理性假定出发或从其他社会总结的抽象的法理出发都不能产生适合社会生活需要的法律。这是一个简单的但为人们忽略的法哲学思想。

　　这种法哲学思想的运用就意味着社会目的(利益、需要)是当今制定民法典的另一个基点;就意味着兼顾个人和社会应成为制定我国民法典的指导思想;意味着民法典制定不应照搬任何一部民法典，而是领会和遵循近代民法典的精神和原则，从 中国 实际出发，设计适合中国社会的民法体系和规范。

　　进入20世纪，盛行于19世纪的德国学说汇篡的传统法学的目的和 方法 以及法学院讲授的一般法学理论，在本世纪受到激进的法学家们的抨击。强调法学的概念性结构和形式逻辑思维功效的呼声减弱了。“现在他们所关心的是法律怎样同时代的 文化背景相联系，以便从中吸取法律所需要的养料，以及法律怎样与社会相联系，以探索法律所必须解决的社会问题 .”如果我们再遵循任何一部民法典的框架、拘泥于支撑它的抽象概念和理论范畴，那将使我们的民法典永远落伍。

　　总之，人类社会始终处于不断前进和发展过程中，而一定时期的法律制度无非是当时历史时代的社会需求和社会理性的反映，法国民法典所处的特定历史时代，孕育了影响整个世界法律制度的基本观念和原则;但是这些原则本身是纯理性的或理念的，社会经济发展的现实摧毁了它的理性基础。而适应这一变化的法律 科学 ，即时地改变了观念、方法，寻找和发现了法律的新的价值和思想。这种新思想、新精神即是对社会利益的强调。