论归责原则与侵权责任方式的关系(2)

2·价值趋向多元，追求目标多样，顾此失彼
归责原则，是指基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则，或者说，是基于一定的归责事由而确定行为人或损害源控制人是否承担责任的法律原则，还可以说是基于一定的归责事由而确定责任归属于谁的法律原则。[20]据此可知，它主要含有两项要素：一是归责事由，一是由谁承担责任。此处所谓“由谁承担责任”，在近现代民法上，不是“由谁承担”形形色色的“责任”，而是“由谁承担”损害赔偿(含恢复原状)“责任”；在人格权遭受侵害的场合，承担赔礼道歉、消除影响、恢复名誉“责任”。限制人身自由、罚金等“责任”，尽收于刑法；罚款、撤职、开除等“责任”，归属于行政法；物的返还、排除妨害、消除危险等“责任”，分配给物权法；支付违约金、强制的实际履行(继续履行)等“责任”，受制于合同法。纵观归责原则在近现代民法上的演进历史，果真如此，归责原则的确是专就损害赔偿(含恢复原状)的分配而配置的基本规则，[21]而未及于停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。侵权行为法(Delik-tsrecht/Law ofdelict)是私法的一个部分，它决定某人受到侵害后是否有权得到赔偿；[22]“所谓负责，就是负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害”[23]，都是对这个事实的准确描述。至于近世侵权行为法将停止侵害、排除妨碍等用于侵权救济，也是准用或类推适用物权请求权的规定。
在损害赔偿(含恢复原状)为侵权责任的惟一方式的背景下，价值趋向单纯，法律追求的目标单一，归责事由相对容易确定，或者说归责事由与损害赔偿(含恢复原状)的目标容易匹配。较为详细些说，所谓损害赔偿，首先是指损害移转(loss shifting)而言，即将被害人所受的损害转由加害人承担，负赔偿责任。此为传统侵权行为法所强调的功能，着眼于加害人与被害人的关系，以加害人行为的可非难性(故意或过失)为归责原则，标榜个人责任。即使如今损害分散( loss spreading)的思想已经逐渐成为侵权行为法的思考方式，认为损害可先加以内部化( internalization)，由创造危险活动的企业负担，再经由商品或服务的价格机能，或保险(尤其是责任保险)加以分散，由多数人承担，[24]但在行为人或损害源控制人和被害人之间仍未改变“将被害人所受的损害转由加害人承担”的流向。
与此有别，在将侵权责任方式扩张至停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、损害赔偿(含恢复原状)的背景下，价值趋向明显多元化，法律追求的目标多样化。有些价值趋向、追求的目标是相互矛盾的，冲突的，使得归责事由与责任方式难以匹配，方向不同的目标顾此失彼。颇有些“破车揽了重载”、“没有金刚钻却揽了瓷器活儿”的味道。例如，其中的损害赔偿(含恢复原状)，作为侵权责任的方式，是以侵权人(加害人)为轴心考虑问题和设计制度的，在过错责任原则下，之所以责令侵权人(加害人)负责赔偿，是因为其行为具有可非难性(故意或过失)，侵权人(加害人)应对其可非难的行为负责；在无过错责任原则下，则是针对产品的制造销售、环境污染、高度危险等特殊情况，基于获得利益者承担损害的公平理念，将被害人所受的损害转由行为人或损害源控制人承担(然后再通过价格机制、保险制度等广为分散)。所有这些，仍然是以行为人或损害源控制人为考虑问题的出发点的。与此不同，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，虽然动作要由行为人或损害源控制人实施，但必要性和发动力却来自于物权等绝对权回复圆满状态的内在要求及外化的效力。换个角度描述，之所以使行为人或损害源控制人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，考虑的重心不在于行为人或损害源控制人的主观过错，或是他(它)获得了什么利益，而在于物权固有属性和效力的要求。这明显不同于损害赔偿(含恢复原状)。
正因如此，在一般侵权行为的场合，本应贯彻过错责任原则，各种侵权责任方式的成立均需过错，没有过错，则不承担责任。可这样一来，问题随机产生：在侵权人(加害人)的过错仅仅在于侵权行为造成损害的阶段，而不在无权占有或形成危险的领域场合，反倒得出侵权人可以不予返还财产或消除危险的结论。这是错误的，没有人会赞同这样的结论。为了解决这个问题，只好修正观点：在同一个一般侵权行为已经给权利人造成损害的情况下，对于损害赔偿的构成要求过错，对于停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产的构成，不要求过错。对此，连主张停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的方式的论者，也被迫赞同这样的方案。如此处理，又产生新的问题：同一个侵权行为要同时实行两个归责原则：一个是过错责任原则，适用损害赔偿(含恢复原状)等责任方式；另一个是无过失责任原则，适用停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产诸种责任方式。这实际上造成了侵权行为法内部的不和谐，显然失当。[25]
3·强行收编，内部紊乱
民法演进的结果，逐渐形成了物权救济、违约救济、侵权救济各自独立，又衔接配合的格局。停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，从权利的角度讲，表现为排除妨害请求权、消除危险请求权和物的返还请求权。侵权责任的方式，原则上限于损害赔偿(含恢复原状)。在同一侵权行为发生后，既需要损害赔偿(含恢复原状)又需要返还财产或排除妨碍或消除危险时，侵权责任法和物权法共同解决问题，承认物权请求权和侵权损害赔偿(含恢复原状)并存，从而妥当地处理案件。
人格权救济、知识产权救济与侵权救济之间的关系，从应然的角度讲，也应当如此，只是各国和地区的立法例及其理论前进的步伐不一。
可是，《侵权责任法》硬性地将物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权都收编到自己麾下，本意是去除它们原有的品格，变成侵权责任的面孔，但实际上，“江山易改，秉性难移”，物权请求权等绝对权所固有的属性不时地显露，造成了《侵权责任法》内部的不和谐。
4·“大损害说”捉襟见肘，横生矛盾
立法者及“民法室解释”为了解决停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产能够适用《侵权责任法》第6条规定的过错责任原则，或第7条及具体条文规定的无过错责任，特意创造出“大损害说”。但摁下葫芦起来瓢，它显现出若干不足：
(1)“大损害说”界定的损害，与《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》)等法律、法规所使用的损害概念不符，会造成中国法学理论及民法理论内部紊乱，致使中国法律体系的不和谐。
(2)“大损害说”界定的损害，不符合目前国内外通行的损害概念(差额说及其修正理论)，[26]为中国侵权责任法及其理论走向世界，为国内外的学术交流增添了不小的困难，得不偿失。
(3)“大损害说”说误将本不属于损害的现象作为损害对待，带来了意想不到的困难。对此，上文已述，不再赘言。
(4)“大损害说”模糊了侵权责任法、不当得利法、无因管理法适用方面的界限，人为且无益地扩大了竞合的机会。损害(damage)这一定义依赖于对它加以规定的法律制度这一事实，作为系统化的标准有一个最大的方便：它使得我们能够将侵权行为法与无因管理法和不当得利法区别开来。[27]此处所谓系统化的标准，在德国、日本和中国台湾地区的侵权行为法上，基本上是“差额说”或其修正理论视野下的损害。而作为构成不当得利要件之一的受损害，则与此不同。不当得利制度的目的及功能，不在于填补损害，而在于使受领人返还无法律上原因(《民法通则》第92条称之为没有合法根据)而获得的利益， 所以，构成不当得利的受损害，不具有损害赔偿制度上的损害的意义，而是另有所指。它不以积极损失(损害)和消极损失(损害)为要件。在给付不当得利类型中，一方当事人因他方当事人为给付而获得利益，就是他方当事人的损失。例如，甲出售A车给乙，并依约交付了，乙所获得的利益，是甲的给付，即A车的所有权。[28]《侵权责任法》的颁行，“大损害说”的存在，就不再有这样清晰的区分及法律适用。
(5)“大损害说”导致了《侵权责任法》内部的紊乱，因为除了《侵权责任法》第6条、第7条等极少数条文所使用的损害为“大损害”外，其他绝大多数条文，尤其是损害赔偿(含恢复原状)的条文，仍然是在传统意义上使用“损害”一词的。在同一部法律中，一词多义，会给实务界造成混乱，适用法律可能出现不适当的结果。
不可否认的事实是，《侵权责任法》尽管膨胀了侵权责任法的适用范围，扩充了侵权责任方式，但仍未动摇侵权损害赔偿(含恢复原状)的重心地位。《侵权责任法》关于侵权损害赔偿(含恢复原状)的条文占有很大的比重。例如，《侵权责任法》第16条规定的人身损害赔偿(范围)、第22条规定的精神损害赔偿、第23条所谓因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害时的责任承担，第24条使用的损害，第25条使用的损害，第26条至第36条使用的损害，第37条至第44条规定的损害赔偿，第47条至第52条规定的损害赔偿，第54条和第55条规定的损害赔偿，第57条至第60条规定的损害赔偿，第62条规定的损害赔偿，第65条和第66条规定的损害赔偿，第68条至76条规定的损害赔偿，第78条83条规定的损害赔偿，第85条至91条规定的损害赔偿等。这些众多的关于损害赔偿的规定，绝大多数情况下是金钱赔偿的方式，少数情况下是恢复原状(将毁坏之物修复如初)的方式，并不包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的方式在内，可是，按照“民法室解释”所持“大损害说”，却可得出包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的方式在内的结论。但这很不妥当，可能也为“民法室解释”所始料不及。此其一。从理论上讲，我国现行法，包括《民法通则》、《合同法》、《物权法》在内，将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失(或曰损害赔偿)并列作为责任方式，所涉“损害损害”或曰“赔偿损失”的规定，均以金钱赔偿为原则，没有如同德国、中国台湾地区的民法那样损害赔偿以回复原状[29]为原则，可是，按照“大损害说”解释并适用《侵权责任法》第48条等规定的损害赔偿，则恰恰会产生德国、中国台湾地区那样的回复原状(与金钱赔偿相对，作为损害赔偿方法回复原状)，完全混淆了《侵权责任法》第15条规定的前6种责任方式的不同，模糊了它们之间的界限。此其二。在实务中，处理侵权损害赔偿(含恢复原状)的案件，在被侵权人按照“大损害说”界定的损害请求侵权人承担损害赔偿责任时，会导致无法裁判或裁判了无法执行的尴尬局面。例如，甲自乙商场购买的A电视机存在缺陷，成立产品责任。甲援用《侵权责任法》第42条的规定，请求乙承担产品责任，同时硬性地按照“大损害”概念，将损害界定为侵害、妨碍、危险、物的毁损、无权占有诸“损害”的情形，主张停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、返还财产。这显然不符合《侵权责任法》第42条规定的本意。主审法院无法裁判停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、返还财产，即使裁判了也无法执行，局面尴尬。此其三。
(二)出路
只要把第6条、第7条作为侵权损害赔偿(含恢复原状)而非全部侵权责任方式的归责原则，遵循“差额说”及其修正的损害观，对停止侵害、排除妨碍、消除危险的构成要件及其适用领域另设一条，不要求行为人有过错，也不要求被侵权人遭受了损害(“差额说”及其修正理论)，就可容易走出上述窘境。在《中华人民共和国侵权责任法(草案)》的研讨过程中，许多专家学者都如此主张，但遗憾的是未被采纳。
在《侵权责任法》没有采纳上述模式且已经颁行的背景下，解决停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的法律适用问题，可有两个路径：一是承认《侵权责任法》在这方面存在着法律漏洞，采取漏洞补充的方法，以适用这些责任方式；二是不承认存在法律漏洞，使停止侵害、排除妨碍、消除危险适用《侵权责任法》第21条的规定，使返还财产适用《民法通则》第117条的规定，或《物权法》第34条的规定。何者为佳，破费思量。
法律漏洞的补充过程，裁判者的价值必然加入其中，难免出现因裁判者价值趋向有异而导致相似的案件不同处理的结果，甚至出现徇情枉法的个案。再说，我国现有的裁判人员队伍，能否胜任漏洞填补的工作，亦未可知。所以，我们不可轻易断言现行法的规定存在着法律漏洞。何况法律漏洞的有无，是就整个法律体系而言的，并非某项制度或某部法律欠缺规定就一定构成法律漏洞。我们的目光不能仅仅限于《侵权责任法》的规定。
如此，只好忽略《侵权责任法》第21条的立法本意及立法技术，按照客观目的论解释它，即认为《侵权责任法》第21条的规定，不仅是在宣示危及他人人身、财产安全时可有停止侵害、排除妨碍、消除危险的救济措施，而且明示了这些责任方式的构成要件，即不要求过错和损害。同理，在缺陷产品危及他人的人身、财产安全的场合，应适用《侵权责任法》第45条关于“因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任”的规定。
至于返还财产，《侵权责任法》第21条的规定确实难以容纳它，不如寻觅《民法通则》第117条的规定，最好是还其本来面貌，适用《物权法》第34条关于物的返还请求权的规定，或第245条规定的占有物返还请求权。
总结全文，会发现这样的事实：在《侵权责任法》扩张侵权责任方式达八种之多的情况下，归责原则与侵权责任方式之间的匹配关系，恐怕只能限于损害赔偿(或曰赔偿损失)、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉诸种责任方式，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产难以与归责原则恰当地对应。例如，在一般侵权行为的场合，所谓实行过错责任原则，仅仅指的是损害赔偿(或曰赔偿损失)、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉以过错为成立要件，不宜强求停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产也以过错为成立要件。
注释:
[1]在我国物权法和侵权责任法的立法过程中，笔者一直主张将停止侵害、排除妨碍、消除影响、返还财产划入物权请求权的范畴，将恢复原状作为损害赔偿的特殊形式，不赞同将返还财产、消除影响作为侵权责任的方式，后来同意把停止侵害、排除妨碍作为环境侵权等场合的侵权救济方式(参见崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期；崔建远：《债法总则与中国民法典的制定》，载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2003年第4期；崔建远：《物权救济模式的选择及其依据》，载《吉林大学社会科学学报》2005年第1期；崔建远：《论物权救济模式的选择及其依据》，载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2007年第3期；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第118-125页)。全国人大没有采纳这种意见，而是应用了竞合模式：一方面，《中华人民共和国物权法》将返还财产、排除妨害(含停止侵害)、消除危险规定为物权请求权(第34条、第35条)；另一方面，《中华人民共和国侵权责任法》又把它们作为侵权责任的方式加以规定(第15条第1款)。既然我国现行法已经如此设计了，笔者不能否认它们为侵权责任的方式。有鉴于此，本文只能站在解释论的立场，讨论这些侵权责任方式的法律适用。
[2]关于归责原则决定着责任的构成、举证责任的内容、赔偿范围、责任方式的详细论述，参见崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第53-54页。
[3]刘甲一：《私法上交易自由的发展及其限制》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》(上)，五南图书出版公司1984年版，第114页。
[4]从《中华人民共和国民法通则》第109条、第111条、第112条、第114条、第115条、第117条至第134条的规定，《中华人民共和国合同法》第58条、第107条以下的规定，《中华人民共和国物权法》第37条、第57条、第92条、第242条、第244条的规定，以及《中华人民共和国侵权责任法》第15条以下的规定观察，损害赔偿与赔偿损失为同义语。本文从之。
[5]详细的分析，参见崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第376-394页。
[6]全国人大会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第22-23页。
[7]详细阐释，参见杨明：《知识产权请求权研究》，北京大学出版社2005年版，第1-216页。
[8]BernhardW indscheid， Lehrbuch des Pandektenrechts， Erster Band， Literarische Anstalt， Frankfurt a•M•， 1900•achte Auflage， S•140， 141Anm•3•转引自金可可：《温德沙伊德论债权与物权的区分》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》(第1卷)，北京大学出版社2006年版，第165页。
[9][德]罗尔夫•克尼佩尔：《法律与历史———论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第251页。
[10]在这里，存在着不同的观点。多数说认为，此时认定乙是否占有该10块砖，需要看乙有无占有意思，若有，则构成占有，若无，则不构成占有。参见王泽鉴：《民法研究系列•民法物权》，北京大学出版社2009年版，第405页以下。
[11]前引[6]，全国人大会法制工作委员会民法室书，第28页。
[12]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第6册)，北京大学出版社2009年版，第3-4页。
[13][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，第10页。
[14]参见[德]卡尔•拉伦茨：《德国法上损害赔偿之归责原则》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第5册)，北京大学出版社2009年版，第185页。
[15]前引[6]，全国人大会法制工作委员会民法室书，第79页。
[16]前引[6]，全国人大会法制工作委员会民法室书，第22-23页。
[17]前引[6]，全国人大会法制工作委员会民法室书，第78-79页。
[18][英]G•威廉斯、A•霍博勒：《侵权行为法基础》，伦敦1980年版，吴汉东译，载《外国民法论文选》(第2册)，中国人民大学法律系，第486页。
[19]《侵权行为法》，林孟乔等译，载上海社会科学院法学研究所编译：《国外法学知识译丛•民法》，知识出版社1981年版，第224页。
[20]前引[2]，崔建远书，第50页。
[21]参见前引[3]，刘甲一文，第113-131页。
[22]前引[13]， [德]克雷斯蒂安•冯•巴尔书，第1页。
[23]前引[14]， [德]卡尔•拉伦茨文，第185页。
[24]王泽鉴：《侵权行为法•基本理论•一般侵权行为》(总第1册)， (台北)三民书局1998年版，第9页。
[25]崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期。
[26]毋庸讳言，也有一些立法例没有遵循“差额说”。例如，在意大利，只要一个受到法律保护的利益被侵犯即认为是损害。参见前引○13，[德]克雷斯蒂安•冯•巴尔书，第28页。
[27]前引[13]， [德]克雷斯蒂安•冯•巴尔书，第2页。
[28]王泽鉴：《债法原理•不当得利》(总第2册)， (台北)三民书局1999年版，第33-34页；王泽鉴：《不当得利法在实务上的发展(上)———二00一年至二00七年度最高法院若干重要判决综合评释》，载《月旦法学杂志》第157期(2008)。
[29]德国、中国台湾的民法及其理论所谓回复原状，是损害赔偿的方法，指通过损害赔偿使当事人之间的关系回复损害发生前的原状。这不同于中国大陆《民法通则》第134条第1款第5项、《物权法》第36条后段、《侵权责任法》第15条第1款第5项所规定的恢复原状仅指将损坏的物品修复如初。