我国公司并购中的雇员权益保护(2)

三、公司资产收购（营业转让）中的劳动关系承继问题
公司营业转让中何种情况下会发生劳动关系继受，各主要法治国家和地区规定不尽相同，大致可以分为三种立法例：默示继受主义、强制继受主义、自愿继受主义。[10]
（一）默示继受主义
在这一立法例下，受让方若无相反的意思表示，即须继受所受让营业上既存的劳动关系且须维持原有的劳动待遇，但雇员有权拒绝受让方继受劳动关系。属于这种立法例的国家有日本和德国。
日本的立法对营业转让中劳动关系的承继问题没有作出明确规定，实践中有关资产收购中的劳动关系承继问题主要由法院的判例来解决。在日本，大多数判例支持默示继承说，在转让合同没有特别约定的情况下，受让方必须继受营业上既存的劳动关系；同样，在雇员没有明确表示反对的情况下，视为同意受让方继受劳动关系。因为营业财产是由物的设施和人的设施组成的财产整体；人的要素（人力资源）是营业财产的一个组成部分，因此，营业转让当然也包含了人的转移，即劳动关系的继承。但是，营业转让作为交易行为，转让对象（特别是债权债务方面）由双方协商决定，立法不应作强制性规定，因此，双方有权约定排除劳动关系的继承；劳动者亦有权反对受让方继受劳动关系。
根据《德国民法典》第613条的规定，德国法并未将继承劳动关系视为受让方的法定义务，而是界定为默示承担的义务。转让方在转让营业的同时转移劳动关系，受让方有权选择继受劳动关系，以维持营业整体机能的存续，同时，雇员有权反对受让方继受劳动关系。
默示继承说实际上是从企业的利益出发，不能充分保护雇员的劳动权益。因为，在受让方明确拒绝继受劳动关系的情况下，雇员只能继续维持与转让方的劳动关系，而转让方可以以解散或转产为由解除劳动关系。
（二）强制继受主义
在这一立法例下，营业受让人必须继受既存的劳动关系，而且受让人和雇员均不得享有拒绝权。属于这个立法例的国家有英国、法国。英国1981年颁布的《营业转让（劳动保护）条例》第5条明确规定，营业转让并不影响劳动合同的存续，劳动合同将在受让人和雇员之间继续存在，雇员在营业转让后自动成为受让企业的职工，有权向受让人主张原来对转让人的权利。法国《劳动法典》第L122-12条规定营业受让方必须继受既存的劳动关系；同时，雇员必须接受与受让方的劳动关系，向受让方履行劳动义务并主张劳动权利。
（三）自愿继受主义
自愿继受，是指劳动关系的继受完全遵循双方的合意，受让人有权选择不继受转让人的雇员，雇员也有权反对受让人继受原劳动关系。美国和台湾地区是这一立法例的典型。美国劳动法坚持以“自愿雇用”为基本原则，强调劳动合同当事人的意思自治。在该理论下，雇主实际上拥有解雇职工的自由权。虽然美国判例法发展了诸如公共政策、诚实信用等原则限制雇主的解雇自由，但这种限制仍未从根本上改变自由解雇权。因此，在美国公司并购中并未引起严重的并购公司接收被并购公司职工的问题，其重要原因就在于并购公司与被并购公司原则上均拥有解雇职工的自由，让其承担接受另一方职工的义务并无多大法律意义。[11]
台湾地区2002年的“企业并购法”为因应企业并购趋势，排除企业并购障碍，针对劳动契约问题，也采取自愿继受的立法例。“企业并购法”第16条规定：“并购后存续公司、新设公司或受让公司应于并购基准日30日前，以书面载明劳动条件通知新旧雇主商定留用之劳工。该受通知之劳工，应于受通知日起10日内，以书面通知新雇主是否愿意留用，届期未为通知者，视为留用。”
这三种立法例代表了三种思路：自愿继受主义完全遵循意思自治，与自由市场经济理念相契合，完全由市场来配置劳动力资源，但是对雇员权益的保护力度却是最差的；默示继受主义通过推定继受的方式来保护雇员权益，同时又尊重企业与雇员的意思自治，表面上对雇员权益的保护力度较自愿继受强，但如果受让方不愿意继受劳动关系，雇员的权益还是得不到保护；强制继受主义完全属于国家的强制，对雇员权益保护的力度也最强。
（四）我国的立法现状及改进建议
如前所述，我国《公司法》、《劳动法》和《劳动合同法》都没有明确规定公司资产收购（营业转让）中的劳动关系继受问题。原国家经贸委曾出台两个行政规章规定了“国有小型企业出售”以及“国有大中型企业主辅分离出售辅业的改制”中，受让方必须继受既存的劳动关系。[12]但是这两个行政规章的目的在于规范和推进国有企业改制，有明显把国企改制作为政府“甩包袱”手段的意图，而非为调整作为完全市场行为的公司并购而制订的。这两份文件的文字主要表现为政策性措辞，法律概念不够准确，逻辑不够严谨，比如“国有小型企业”、“大中型企业”这些都不是严格意义上的法律概念。从文件的调整范围来看，如果是国有大型企业出售主业的营业转让行为便不受这两个规章任一个的调整。最严重的问题是这两个规章调整的范围局限于国有企业，而把占就业人口绝大多数的非国有企业雇员排除在外，属于典型的歧视对待，不符合平等保护的现代法治理念及主体平等的市场经济要求。在我国，非国有企业解决了80%就业人口的就业[13]，而且非国有经济的雇员权益更容易受到侵害，迫切需要保障非国有经济雇员在并购中的劳动权益。例如，由于遭遇全球金融危机，2008年以来我国沿海地区有大批的外资企业撤离中国，这些企业大多走的是出售资产、遣散员工随后宣告解散的路线。由于立法没有赋予营业受让方继受劳动合同的义务，上述企业撤离后留下大批待业人员。
从经济学上说，一方面，公司资产（营业）是由物的要素和人的要素组成的生产单位，光有作为权利客体之资产本身不能构成功能性营业，还必须包括运用该资产的劳动力要素，即职工，继受原雇员才不会减损转让之营业的经济价值。另一方面，从法理上来说，法律应该维护公平、正义，保护作为弱者的雇员的劳动权益，企业应该承担社会责任，最大限度地照顾到雇员的利益，生存权的法律价值高于营利权。因为如果法律不确认雇员随同被转让的资产转移，通常会导致职工最终被解雇，对职工的生活等产生重大的不利影响。
因此，为了保障雇员的工作权，防止转让企业以岗位消失为由依据《劳动合同法》的有关规定解除合同，有必要对营业转让中的劳动合同继承进行规定，即与转让的营业对象或内容密切联系的劳动合同权利义务随着营业的转让而发生转移，并使之成为法律强制性要求，对国有企业和非国有企业雇员都给予平等保护。具体说来，可以通过司法解释对《劳动合同法》第34条进一步进行明确，即对“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”该条中的“等情况”由司法解释进一步明确，将“营业转让”作为“等情况”之一种，从而使营业转让中的劳动关系强制继受规则有了现行法的依据。
四、公司并购后解雇被合并公司雇员的法律规制
为保障并购后公司继受原劳动合同的实际效果，转让完成后受让人应当继续遵守转让人与雇员订立的劳动合同约定的劳动条件，直到劳动合同终止或者到期。如果放任受让人任意变更雇员劳动条件，或对雇员提出不合理的工作要求，有可能使雇员被迫愤而“主动辞职”。这就使“劳动合同继受”的法律保护规则失去了实际意义。因此，法律应该对公司合并后雇员劳动合同的实际履行进行必要的规制。《德国民法典》第613条a就针对这种情况作出规定：“工厂或者工厂的一部分因法律行为转让于另一所有权人时，该所有权人即参加到自转让之时起成立的劳动关系所产生的权利和义务中来。如果上述权利和义务是通过一项工资协定条款或者一项工厂协议来调整的，则该条款或协议构成新的所有权人与雇员之间的劳动关系内容，并且不得在转让后那一年终了前作不利于雇员的变更。”[14] 德国《公司变更法》第323条第1款给予雇员进一步的解雇保护。根据这一条款的规定，在公司分立和部分转让的情况下，员工在解雇法上的地位于两年之内不受不利影响。[15]我国劳动法只是概况性地规定了受让方劳动合同的继受，而对劳动条件和工作环境的变动，则是由司法解释来进行规制。2001年我国最高人民法院发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的意见》第15条规定，用人单位有下列情况之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：以暴力、胁迫或者非法限制人身自由的手段迫使劳动的；未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；克扣或者无故拖欠劳动者工资的；拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。但是该条司法解释是裁判规范而非行为规范；是消极性的惩罚，而非积极性的保障；是一种事后的救济，而不是事前的预防。雇员只能得到经济补偿或赔偿，但是无法保有原来的劳动条件。我国劳动法应该对此做出积极的回应，限制受让企业对雇员的工作条件进行侵害雇员权益的重大变更，以确保雇员在公司并购后原有的劳动利益不受到损害。
但如果公司并购后既存的劳动力过剩，则应该允许受让方实施整理解雇。[16]事实上，公司并购作为一种资产重组方式，在完成后通常会进行一定形式的组织变更或资源重新配置以提高公司的经营绩效。法律应在雇员利益保护与公司利益之间进行平衡，避免法律的强制手段破坏企业经营机制及市场规律，故而应允许受让方根据营业的变化及组织调整的需要实施裁员。比如，英国1981年《营业转让（劳动保护）条例》规定：“因企业转让解雇职工的，该种解雇构成不公正解雇；但是，如果是出于导致劳动力变更的经济上的、技术上的或组织上的事由而裁减职工的，则属例外。”在德国，根据《德国民法典》以及《解雇保护法》的规定，如“认定为紧急的经营的必要性”，即使是营业的转让也可进行解雇。欧盟《关于企业、事业全部或部分转移时劳动者权利保护的指令》（77/187号）也规定了事业等的转让自身并不构成解雇事由，不过可以依经济的、技术的以及组织的理由解雇雇员。
至于判断企业的整理解雇是否必要和公正，从法治发达国家的实践来看，主要是取决于裁员程序是否公正以及是否履行了必要的告知义务和协商。英国劳动上诉法院（EAT）在1982年W illiamsV.CompaMaxam Ltd一案中提出的五个原则来检验整理解雇是否是合理行为，对我们具有借鉴价值，即：（1）企业在面临职工富余时，应尽可能多地发出警告，以便工会与职工考虑解决方案，寻求其他工作； （2）企业应该与工会协商实现目标最佳方式，尤其是商定被裁减人员选择标准方面； （3）被裁减人员选择标准应经得起公正的检验； （4）企业须保证实际的选择符合上述标准； （5）企业应明确是否存在其他可提供给职工的工作。它表明职工富余这一事实不一定意味着应当裁减职工，一个合理行为的雇主应采取措施以明确职工是否可以在本企业的其他营业场所或关联企业中得到安置。[17]
笔者认为，并购后之公司如果符合我国《劳动合同法》第41条第3款及《劳动合同法实施条例》第19条所规定的条件的，应该允许其对所继受的雇员实施裁员，在司法实践中可以借鉴英国劳动上诉法院提出的上述五个原则作为判断整理解雇是否必要的标准，以平衡协调好雇员劳动权益的保护与企业的经济效率。
注释:
[1]Clarkson，Max B.E，A Stakeholder Framework for Analyzing and Evaluating Corporate Social Performance，the Academy of Management 20 （1995），p.92.
[2]N.Preston，Understanding Ethics，2nd ed.，Federation Press，Sydney，2001，p.24.
[3]Donald C.Doeling Jr.，“How to Ensure Employment Problems：Don’t Torpedo Global Mergers and Acquisitions”，13 Depaul Bus.L.J.159，2001，P.163.
[4]蒋大兴著：《公司法的展开与评判——方法、判例、制度》，法律出版社2006年版，第634页。
[5]我国《公司法》第52、55、118条的相关规定。
[6]候玲玲：“我国企业重组中的劳动合同继受问题”，载《华东政法大学学报》2008年第6期。
[7]有学者认为《劳动合同法》第34条未考虑劳动者独立人格权的保障，未能切实保护劳动者的工作权。见候玲玲：“我国企业重组中的劳动合同继受问题”，载《华东政法大学学报》2008年第6期。但是笔者认为强制性继受表现了国家和法律对劳动者“慈母般”的关怀。因为如果赋予劳动者自由选择权，那么转让方和受让方就可以合谋起来，通过改变劳动条件、调离岗位等“逼迫”劳动者自己行使异议权以使公司达到裁员的实质效果。
[8]王保树著：《商法总论》，清华大学出版社2007年版，第186-187页。
[9]“国企员工身份依赖与消除——私企并购国企的个案研究”，载股权法律网http：//www.guquanlaw.com/html/2005-4-23/2005423171208.htm，最后访问于2010年4月10日；“民营企业并购国有企业风险的特殊性与防控”，载课件网http：//www.kejianhome.com/lunwen/438/524/542/116443.htm，l最后访问于2010年4月10日。
[10]陈国奇：“营业转让研究”，清华大学2009年博士学位论文，第161页。
[11]王健、宋永泉：“公司合并与职工权益保护”，载《法学论坛》2003年第1期。
[12]《关于出售国有小型企业若干问题意见的通知》（国经贸中小企【1999】89号）第9条规定：“出售企业的全部职工原则上由购买者负责妥善安置……对出售后愿意继续留在该企业工作的职工，购买方必须答应与其重新签订劳动合同，明确职工与购买者的劳动关系，按照《中华人民共和国劳动法》的规定，履行应尽义务。劳动合同期限一般应不短于职工与出售企业原签订劳动合同的期限。”《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法的通知》（国经贸委【2002】859号）第14条规定，在国有大中型企业主辅分离出售辅业的改制中，“对从原主体企业分流进入改制企业的富余人员，应由原主体企业与其变更或解除劳动合同，并由改制企业与其变更或重新签订三年以上期限的劳动合同。”
[13]常修泽：“我国就业形势空前严峻”，载新浪网新闻中心http：//news.sina.com.cn/c/2008-12-18 /181716875342.shtm，l最后访问于2009年6月5日。
[14]郑冲、贾红梅译：《德国民法典》.法律出版社1999年版，第144- 145页。
[15]【德】托马斯.莱塞尔、吕迪格.法伊尔著：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第731页。
[16]整理解雇，又称经济性解雇或经济性裁员，是指因企业不景气，或采取技术革新、组织变更等合理化措施，需要裁减员工而实施的解雇。
[17]王健、宋永泉：“公司合并与职工权益保护”，《法学论坛》2003年第1期。