论经济法对法律方法的创新(2)

三、折中主义方法
人们在尝试了个体主义方法与整体主义方法之后，发现它们两者各有缺陷，于是人们试图在它们两者之间走一条中间道路，这就是折中主义方法。在这种方法看来，个体与整体为一体，两者不是独立的、冲突的，而是并立的、交融的；由个人所构成的社会有其自己的发展规律，但这是无数个人意志相互作用所产生的合力的结果；尽管社会对个人有决定作用，但个人仍然具有独立性和能动性；个人与社会的关系，要从个体与整体进行双向互动的解释；它克服了极端的个体主义方法和极端的整体主义方法的缺陷，把个体主义方法与整体主义方法的优点综合起来，是一种折中的方法、辩证的方法；等等。其代表人物如密尔、恩格斯、艾哈德、萨缪尔森等人。
在社会学上，这种方法表现为二元主义。如恩格斯指出：“历史是这样创造的：最终的结果总是从许多单个的意志的相互冲突中产生出来的，而其中每一个意志，又是由于许多特殊的生活条件，才成为它所成为的那样。这样就有无数互相交错的力量，有无数个力的平行四边形，由此就产生出一个合力，即历史的结果，而这个结果又可以看作一个作为整体的、不自觉地和不自主地起着作用的力量的产物。因为任何一个人的愿望都会受到任何另一个人的妨碍，而最后出现的结果就是谁都没有希望过的事物。所以到目前为止的历史总是像一种自然过程一样地进行，而且实质上也是服从于同一运动规律的。但是，各个人的意志——其中的每一个都希望得到他的体质和外部的、归根结底是经济的情况（或是他个人的、或是一般社会性的）使他向往的东西——虽然都达不到自己的愿望，而是融合为一个总的平均数，一个总的合力，然而从这一事实中决不应作出结论说，这些意志等于零。相反地，每个意志都对合力有所贡献，因而是包括在这个合力里面的。”[24] （P696-697）恩格斯的这段论述告诉我们，社会历史的发展不能仅仅片面地归结于个体或整体，而应既归结于整体，也应归结于个体，是整体与个体共同合力作用的结果。
在政治（学）上，这种方法表现为折中主义。如密尔，他的《论自由》“所要讨论的乃是公民自由或称社会自由，也就是要探讨社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度。”[25]（P1）经过密尔的探讨，他认为，“如果它们各有比较特别关涉自己的方面，它们就将各得其应得的一分。凡主要关涉在个人的那部分应当属于个性，凡主要关涉在社会的那部分生活应当属于社会。”[25] （P81）具体说来，当一个人的行为不影响自己以外的任何人时，每个人应当享有法律上和社会上的完全自由；但一旦一个人的任何行为妨害到他人时，社会就有权对其予以干涉。[25] （P81-82）密尔提出了一种划分个人与社会权界的重要方法。
在经济（学）上，这种方法表现为混合经济。如詹姆斯·米德总结经济政策演变的规律后指出：“实际上，到底是采取自由放任的市场竞争，还是采取对个别经济行为进行必要的社会控制？这二者之间常常发生冲突，纵观经济政策的演变，我们可以看出，理论与实践都是在不断地发生变化的，人类有时强调自由竞争市场的作用，有时却又希望政府能进行适当的控制。但是，我们始终如一地认为：当人们只考虑需要政府对经济进行特别干预而忽视市场机制时，应该提请政府注意竞争性市场机制的功能；当人们虔诚地笃信自由放任可以解决一切问题时，又必须强调社会控制在什么情况下仍然是必要的。”[26] （P4-5）萨缪尔森认为最好的经济形式应是“混合经济”，并形象地指出“市场和政府这两个部分都是必不可缺的。没有政府和没有市场的经济都是一个巴掌拍不响的经济。”[27] （P87）他还明确主张“中间道路经济学”。[28]
在法律（学）上，这种方法表现为社会法方法。它以个体与社会为双重本位，保护社会公共利益。法律方法经过了一个辩证的发展过程。在自由竞争时期，人们反感把政府说成家长的理论，认为让个人享有最大限度的自由，让他和他的财产受到最充分的保障，这既是对政府的限制，又是政府的义务，所以法律所保障的自由，在私人经济关系领域内成了政府放任政策的同义语。那时的法律方法主要就是私人自治、个体主义的方法。但到了福利国家时期，法律方法发生了改变。法律从抽象的平等到实际的平等；当事人的自由意志形成他们之间的法律，这种观念消失了，大量的标准化契约开始取代那些具体条款是自由协商的契约，契约自由受到了限制，让位于社会福利和对一个更公平的工作和生活水准的维护； [11] （P211）所有权也不再是绝对的，法律日益强调所有权的社会方面而不是个人方面，所有者不得以反社会的方式行使所有权；[11] （P214-216）社会开始根据某种关系而非根据自由意志组织起来，法律愈来愈倾向于以各种利害关系和义务为基础，而不是以孤立的个人及权利为基础。20世纪的经济秩序、商业、工业和政府的活动已成为占支配地位的活动。[11] （P213）此时，国家干预取代了自由放任，整体主义方法开始盛行。但这时的整体主义不同于过去的整体主义，不是与个体主义对立起来的整体主义，而是与个体主义相融合的新的整体主义方法，是一种折中主义方法。如20世纪初，人们强调的是保护赢利的安全。一旦需要，甚至不惜以社会利益为代价。但随着20世纪的进步，这些目标越来越受到怀疑。20世纪下半叶，我们似乎正从个人突出的理想移向彼此合作的理想。作为价值尺度，抽象的不受限制的个人至上，已为人类最大限度地控制自然以满足社会需要所代替，发展中的法律正以满足人类需要作为自己的口号，法律的任务被视为协调彼此冲突的人类要求或期望，以便以最少的矛盾和最小的浪费去获取文明的价值。[11] （P330）
这种方法是对传统法律方法的变革，传统的法律方法主要是私法方法和公法方法，其中私法方法主要是个体主义的方法，公法的方法主要是整体主义的方法。折中主义方法的出现和形成导致法律方法的创新和法律制度的变革。其表现，一方面，是私法公法化、公法私法化，旨在把私法方法与公法方法融合起来。但由于它们的“化”并没有发生质变，从而异质于私法而同质于公法，或异质于公法而同质于私法，它们只是融入了一些公法方法或私法方法，它们本质上还是私法（方法）或公法（方法）。况且，任何法律部门及其方法在特定法域都有其特效，如私法方法在私法领域、公法方法在公法领域依然是有效的，并且仍然是主要的方法。另一方面，是在它们的基础上出现了一些以折中主义方法为基础的新的法律部门，如经济法即是如此。由于传统的法律部门，如私法方法以个体主义的方法为主，公法方法以整体主义的方法为主，这些方法有其作用的特定法域，但它们不能作用于一切法域，不能完全有效地调整某类社会关系和救济某种权利。如要保护社会公共权利，一方面要充分调动人们的主动性、积极性和创造性，让人人出力，各尽其能，这就必须诉诸个体主义方法、私法方法；另一方面要协调人们的行动，保持秩序，形成合力，这就必须诉诸整体主义的方法、公法方法，而且还必须把这两种方法内在统一、整合起来，如车之两轮、鸟之双翼，因而要进行法律方法的创新。这种方法能够以个体与社会为双重本位，共同保护私人权利和社会公共权利，融合私法方法和公法方法，是一种折中的方法、辩证的方法。这样的方法为现有的法律部门所不完全具备，必然导致法律制度和法律方法的创新，产生一种充分体现折中主义、辩证方法的法律部门，其中就包括经济法。
在经济法中，这种折中主义的方法表现为许多方面。如经济法中的竞争法，它的首要目标是维护市场的自由竞争秩序，所以，竞争法中有句名言—— “竞争法保护的是竞争而不是竞争者”，说的就是竞争法保护的是整个市场的竞争秩序，首先是整体而不是个体，这就是一种整体主义的方法。但由于保护了整个市场竞争秩序，自然有利于竞争者，所以，竞争法也间接地保护了竞争者，因为竞争总是通过无数的竞争者的竞争表现出来的，竞争秩序也是由此形成的，没有竞争者，就没有竞争和竞争秩序。可见，竞争法也间接地保护竞争者，如它监管市场优势企业、扶持中小企业，豁免市场弱者的联合行为等等，这又体现了它是一种个体主义的方法。再如，经济法中的宏观调控法，就是从宏观的立场、整体的角度来调控国民经济和社会发展的，它从“国民经济生产率的角度观察经济关系”， [1] （P80）所以经济法被认为是“组织起来的经济法律”， [1] （P78）它意味着“国家将整个经济生活置于自己的控制之下”。[1] （P78）整体主义的方法体现在宏观调控法的许多方面，它的调控措施是宏观调控工具，如计划规划、财政政策、货币政策、产业政策等等，它们都是宏观着眼、大处着手、整体协调，目的是为了实现国民经济和社会发展能够稳定协调有序健康持续地进行。这体现的就是一种整体主义的方法。但这里的宏观调控大大不同于过去那种高度集权的计划体制、行政管制，它以市场调节为基础，赋予市场主体以高度的自治权利，充分调动人们的主动性、积极性和创造性，这体现的又是个体主义的方法。所以，经济法的方法是一种折中个体主义与整体主义的方法。
经济法的这种折中主义方法体现在经济法的许多规范上。经济法规范不是私法规范，私法规范比较概括从而有利于私权推定和私权保护，私法规范的任意性有利于保障私人意思自治；经济法规范也不是公法规范，公法规范比较具体从而有利于权力制约，公法规范的强制性有利于保障国家意志的贯彻和对国家权力的制约。经济法规范介于两者之间，它寻求个体主义与整体主义、私人自治与国家强制的最佳结合，经济法规范比较适中从而有利于社会私权利与国家公权力的合理行使，经济法规范是一种弹性规范，尤其有利于国家公权力根据具体情况，审时度势、灵活自如地自由裁量。如反垄断法有“合理原则”，宏观调控法要求宏观调控要原则性与灵活性相结合。折中主义是经济法的一个基本特征。
当然，所谓的折中主义方法，并不是个体主义与整体主义各半斤八两，平均主义，相反，它会根据调整对象、调整目标的需要而调整，有所侧重。如在经济法中，其折中主义方法，侧重的主要是整体主义方法，只是这种整体主义方法内在着个体主义方法，或者说是一种内在着个体主义方法的整体主义方法。
这种方法是经济法调整机制的基本特征。私法的调整机制是意思自治，私法本质上是一种自主调整的法律，这是市场调节在私法中的反映；公法的调整机制是命令服从，公法本质上是一种他律调整的法律，这是由权力支配的本性所决定的。经济法的调整机制是监管调控，经济法本质上是一种社会整体调整机制的法律，这是由市场调节与国家干预相结合的产物。具体而言，一是经济法调整机制必须着眼于市场秩序、社会整体、体现社会公意、维护社会公益，经济法的根本目的之一就在于促使和保证市场调节机制沿着社会整体要求的方向进行，使市场调节优化成有国家干预的市场调节，那种着眼于私人局部的调节必然是微观的、盲目的、失控的。一是经济法调整机制必须立足于市场秩序。在市场体制下，真正的社会整体只能是市场秩序，经济法的根本目的之一就在于督促和保证国家干预通过市场调节而进行，使国家干预完善为以市场调节为基础的国家干预，那种僭越市场调节的国家干预必然是具体的、直接的、强制的。比如，宏观调控法的一个核心内容是保证产业结构优化，但国家并不能直接指令某个企业从事什么产业或不从事什么产业，也不能完全放任企业自由从事各种产业，而只能通过计划、税收、利率等宏观调控政策法律去加以引导。可见，经济法是一种社会整体调整机制的法律。
真理往往在两极之间，与个体主义方法和整体主义方法相比，折中主义的方法是一种最优的方法，它是经济法的调整方法，它体现在经济法的许多方面，是对法律方法的重要创新。
注释:
[1] [德]拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，朱林译.北京：中国大百科全书出版社，1997.
[2] [德]拉伦兹.法学方法论[M].陈爱娥译.台北：五南图书出版有限公司，1996.
[3] [美]刘易斯•A•科瑟.社会学思想名家[M].石人译.北京：中国社会科学出版社，1990.
[4] [英]卡尔•波普尔.猜想与反驳[M].傅季重等译.上海：上海译文出版社，1986.
[5] [英]洛克.政府论（下卷） [M].叶启芳等译.北京：商务印书馆，1993.
[6] [美]诺齐克.无政府、国家与乌托邦[M].何怀宏等译.北京：中国社会科学出版社，1991.
[7] [英]亚当•斯密.国民财富的性质和原因的研究（下卷） [M].王亚南等译.北京：商务印书馆，1983.
[8] [法]亨利•勒帕日.美国新自由主义经济学[M].李燕生译.北京：北京大学出版社，1985.
[9]《外国法制史》编写组.外国法制史资料选编（下册） [M].北京：北京大学出版社，1982.
[10] [美]德沃金.认真对待权利[M].信春鹰等译.北京：中国大百科全书出版社，1998.
[11] [美]施瓦茨.美国法律史[M].王军等译.北京：中国政法大学出版社，1990.
[12] [法]迪尔凯姆.社会学方法的准则[M].狄玉明译.北京：商务印书馆，1995.
[13] [美]杰弗里•亚历山大.社会学十二讲[M].贾春增等译.北京：华夏出版社，2000.
[14] [古希腊]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭译.北京：商务印书馆，1965.
[15]《马克思恩格斯选集》第3卷[M].北京：人民出版社，1995.
[16]《马克思恩格斯选集》第1卷[M].北京：人民出版社，1995.
[17] [英]凯恩斯.预言与劝说[M].赵波译.南京：江苏人民出版社，1999.
[18] [英]凯恩斯.就业、利息和货币通论[M].徐毓枬译.北京：商务印书馆，1981.
[19]西方法律思想史资料选编[M].北京：北京大学出版社，1983.
[20] [美]庞德.法律史解释[M].曹玉堂等译.北京：华夏出版社，1989年.
[21] [美]庞德.通过法律的社会控制[M].沈宗灵等译.北京：商务印书馆，1984.
[22] [英]波普尔.历史决定论的贫困[M].杜汝楫等译.北京：华夏出版社，1987.
[23] [法]雷蒙•阿隆.社会学主要思潮[M].葛智强等译.上海：上海译文出版社，1988.
[24]《马克斯恩格斯选集》第4卷[M].北京：人民出版社，1995.
[25] [英]密尔.论自由[M].程崇华译.北京：商务印书馆，1959.
[26] [英]詹姆斯•米德.混合经济[M].欧晓理等译.上海：上海三联书店，1989.
[27] [美]萨缪尔森，诺德豪斯.经济学（上册） [M].高鸿业等译.北京：中国发展出版社，1992.
[28] [美]萨缪尔森.中间道路经济学[M].北京：首都经济贸易大学出版社，1992.