电信诈骗罪立法问题研究

　　在信息社会逐步成熟的今天，人们的生活方式发生了天翻地覆的变化，电信诈骗犯罪就是其中危害较大的一种新型诈骗犯罪形态。以下是学习啦小编为你整理的电信诈骗罪立法问题研究，希望大家喜欢!

　　电信诈骗罪立法问题研究

　　在信息社会逐步成熟的今天，人们的生活方式发生了天翻地覆的变化，由于计算机网络、移动通信网络与广播电视网络相融合，新型的信息犯罪也接踵而来，电信诈骗犯罪就是其中危害较大的一种新型诈骗犯罪形态。近五年来，随着社会经济的发展，电信诈骗事件可谓是花样迭出，涉案数目逐年递升。尽管得到了有关部门的高度重视，为了重点防控采取了各种措施，但是从根本上来看电信诈骗犯罪并没有得到很好的抑制。对于电信诈骗犯罪的研究，我国学术界根据电信诈骗罪犯的客观要件，刑法通过两个罪名来予以规制：即第266条规定的诈骗罪和第279条规定的招摇撞骗罪。但事实上，现有的刑法规定已经滞后，导致司法实践中存在很大的问题。本文拟从电信诈骗犯罪的特殊性进行阐述，对电信诈骗罪进行研究。

　　一、电信诈骗罪概述

　　电信(telecommunication)，是指在线缆上或经由大气，利用电信号或光学信号发送和接收任何类型信息(包括数据、图形、图像和声音)的通信方式⑴。诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为⑵。电信诈骗罪，是指以非法占有财物为目的，使用电信设备或通过计算机信息网络、广播电视，在信息空间中传播虚假信息，使被害人因此陷入错误认识而自愿处分财物的行为⑶。

　　二、电信诈骗犯罪的成因

　　(一)经济因素

　　从2000年开始，我国兴起了电信诈骗并且以迅雷不及掩耳的速度蔓延起来，从时间上来看，是由于市场经济条件下贫富差距扩大，拜金主义盛行引起来的，这个原因成为电信诈骗犯罪的原始动因;再加上为犯罪嫌疑人提供了犯罪条件的通信业和金融业在新技术的出台、成长直至成熟还需要一定的时间，在运行过程中必然存在诸多安全漏洞，这是通信业和金融业的负面作用;以及电信诈骗的低成本投入、高回报率刺激了犯罪分子内心的私欲。总的来看，物质基础决定上层建筑，经济因素是引起电信诈骗产生、发展和蔓延的根本原因。

　　(二)法制因素

　　导致电信诈骗犯罪快速发展和蔓延的重要原因是法制因素的缺位和滞后。从整体上来看，我国法律得到了长足的发展，这与依法治国战略的实施是分不开的，但是由于经济社会发展超前于法律制度的发展，特别是现在电子信息时代的兴起，现有的法律不能够调控和规制利用计算机、移动、电信等新型工具犯罪的经济社会，所以我国法律在不断地修改和完善。除了要有立法机关出台新的法律解释，还要有赖于司法机关的执行，在执行过程中，调查取证难、抓获难一直都是困扰打击电信诈骗犯罪的一个难题。

　　(三)被害人因素

　　在电信诈骗犯罪中，被害人因素起着重要的作用：贪图小利是被害人遭受诈骗的主要原因，深知人性弱点的犯罪分子就是利用了被害人的这个心理，他们把贪婪作为诈骗的基本动因;被害人警惕性差是被害人遭受诈骗的另一个主要原因，不论是哪种类型的电信诈骗，最终取得胜利的关键环节在于被害人对于诈骗模式一点提防之心都没有，对诈骗方深信不疑;最后是被害人常识性差，法律意识淡薄。这些特点都为电信诈骗提供了很好的生存土壤，也正是这些因素的存在导致越来越多的人上当受骗。

　　三、电信诈骗犯罪的构成要件

　　(一)犯罪客体

　　犯罪客体是指我国刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的社会关系⑷。侵犯刑法所保护的法益是犯罪的本质。按照犯罪行为侵害的社会关系的范围，刑法理论将犯罪客体划分为三个层次：一般客体、同类客体、直接客体⑸。电信诈骗犯罪所侵犯的一般客体是指我国刑法所保护的为电信诈骗犯罪行为人所侵害的公私财产的所有权。电信诈骗犯罪所侵犯的同类客体是指利用现代化通信手段进行交流所维持的正常的公共秩序。电信诈骗犯罪所侵犯的又是直接客体中的复杂客体：一是直接侵犯将电子技术作为工具在不同地点之间传递信息的良好的公共秩序;二是直接侵犯公私财物的所有权，其犯罪对象一般只限于动产，并且是金钱财产，这是由它的犯罪特点所决定的。

　　(二)犯罪客观方面

　　犯罪客观方面，又称犯罪客观要件、犯罪客观因素，是指刑法规定的构成犯罪的客观外在表现⑹。电信诈骗的行为方式表现在违反电信管理的法律、法规，利用通信技术工具实行的诈骗行为。诈骗信息、诈骗电话的内容主要涉及彩票中奖、购车退税、电话欠费、信用卡消费、灾区募捐、网络购物、股票走势预测等等。本文认为电信诈骗的特点为：犯罪手段隐蔽性、犯罪组织团体性、受害人范围的广泛性、作案范围的跨境化。

　　(三)犯罪主体

　　犯罪主体是指实施危害社会的行为，依法应当负刑事责任的自然人和单位⑺。随着生活水平的不断提高，越来越多的青少年智力身心发育都得到了更加全面的发展，而且电信诈骗是地区与地区之间分开的诈骗，诈骗行为人的年龄、身份是不被被害人所知道的，那么未成年人也很有可能成为诈骗行为的实施者并在行为中承担重要的分工。近年来，在打击电信诈骗犯罪的“猎狐行动”中，你会发现有很多就是雇佣大量未成年人进行诈骗。

　　(四)犯罪主观方面

　　犯罪的主观方面，它是指犯罪主体对自己的危害行为及其危害结果所持的心理态度⑻。犯罪的主观方面包括犯罪故意和犯罪过失，电信诈骗的主观方面是犯罪故意，犯罪故意又分为直接故意和间接故意两种，直接故意是电信诈骗的主观方面，间接故意和犯罪过失是不构成电信诈骗罪的。在本罪中，非法占有公私财物并且想方设想占有是非常强烈的，行为人具有极强的主观故意，这种故意往往又是直接的。

　　四、增设“电信诈骗罪”的立法建议

　　(一)现有刑法关于电信诈骗罪的规定 1.现有刑法与司法解释的规定

　　对于电信诈骗犯罪，我国现行刑法没有对其单独作出规定。常见的罪名主要有：诈骗罪、招摇撞骗罪、合同诈骗罪、妨害信用卡管理罪以及非法获取公民个人信息罪。在司法实践中，若电信诈骗行为同时触犯多个罪名，那么应采用牵连犯和法条竞合的理论进行定罪。2011年最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对电信诈骗定罪量刑进行了规定。 2.立法与司法解释的不足

　　虽然现有刑法与司法解释在一定程度上让电信诈骗犯罪定罪难、缺乏统一量刑标准得到了解决，但是不足仍然是存在的，如：

　　第一，我国关于刑事责任年龄是以14周岁和16周岁为标准进行划分的。《刑法》第17条规定，已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任;已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、防火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。普通诈骗罪的犯罪主体是已满16周岁的人，而电信诈骗犯罪的犯罪主体有可能是已满14周岁不满16周岁这个阶段的人，但是在法条中这个阶段的犯罪行为没有提到电信诈骗。根据刑法规定，未满16周岁的未成年人实施诈骗行为不承担刑事责任，而其父母或监护人对其进行的教育监管又不能行之有效。

　　第二，《刑法》第30条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。普通诈骗罪的犯罪主体只能是自然人，不包括单位。但是从国内外司法实践来看，犯罪主体除了自然人外，还出现了大量单位利用信息技术进行诈骗的行为，并且如果只处罚单位的直接责任人，恐怕难以把损失的财产如数追回。所以，笔者认为，把单位也作为电信诈骗犯罪的主体。

　　第三，现有刑法对电信诈骗犯罪刑罚种类的规定是罚金刑和自由刑，但是往往只有这两种刑罚，对于有特殊身份的人来说显得有些不足。目前对于电信诈骗犯罪很多国家规定了资格刑，这主要是由于有些犯罪行为人具有高级电信工程人员资格或者电信工程人员资格，如果想让这些人以后无法从事电信行业，消除犯罪行为人犯罪的土壤，那就要让实施者失去实施此类犯罪的资格，从而在一定程度上达到刑法预防的目的。

　　第四，为有效惩治和预防电信诈骗犯罪活动，司法解释针对电信诈骗行为查处难、取证难，诈骗数额往往难以查清的实际，根据刑法总则有关犯罪未遂的规定，专门划定了“硬杠杆”，进行了明确、具体的规定，对电信诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息5000条以上的，拨打诈骗电话500人次以上的，或者诈骗手段恶劣、危害严重的，即可以诈骗罪(未遂)追究刑事责任⑼。这在一定程度上解决了一些问题，但是局限性还是存在的，它只规定了短信诈骗和电话诈骗，但这两种只是电信诈骗犯罪类型之一，并且没有对短信诈骗和电话诈骗进行详细地解释。

　　第五，两高对共犯的规定，对明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处⑽。这里存在的问题是，对于共同犯罪中的主犯一般很难抓获，所以即使根据事实认定了他的主观故意，一切也是徒劳。对于共同犯罪中的非主犯一般容易抓获，但是认定主观方面的故意就有些难处了。

　　第六，以上是对实体的分析，在程序上我国也是存在不足之处的，《刑事诉讼法》对公安机关的地域管辖原则没有作出规定，由于作案人是跨区域流动作案，受害人的受害范围也很广，这就容易产生互相推诿的现象。 (二)立法建议的具体体现

　　虽然电信诈骗犯罪已经有了现有刑法和司法解释，但是不足之处还需要完善，在立法上的改善具体体现在：

　　首先，从构成要件上来说，电信诈骗的犯罪客体、犯罪客观方面及犯罪主体相对于普通的电信诈骗是有其特殊之处的，由此可见，把电信诈骗犯罪单独成罪，不仅在刑法意义上有说服力，就是在现实上也具有可操作性。在信息社会中，新技术的发展，尤其是数据、信息系统和信息产品的传播及其作用的凸显，催生了一系列全新的特殊利益(信息法益)，有必要对其给予包括刑事手段在内的特殊、独立的法律保护⑾。笔者建议立法机关把电信诈骗罪划归到妨害社会管理秩序罪中，对电信诈骗罪进行叙明罪状的规定，既未遂犯的标准通过司法解释来进行细化。

　　其次，根据罪责刑相适应的原则，对电信诈骗罪的法定刑进行适度地提高。电信诈骗罪应该优化配置自由刑与财产刑，并附加资格刑。以财产刑为主，提高罚金数额，采取倍比制罚金刑，而不能把自由刑一味地加重甚至达到死刑，对有特殊身份的人取消高级电信工程人员资格或者电信工程人员资格。

　　第三，在司法解释中增加对电信诈骗罪主观方面予以推定的内容，不仅有行为人知道他人实施诈骗犯罪或者应当知道他人实施诈骗犯罪而提供帮助的，都应当以共同犯罪论处，这样做可以减少司法证明责任。

　　第四，在刑事诉讼法中完善管辖制度，健全公安各部门之间的协作机制，如果涉案的几个公安机关都可以管辖时，由最早立案的公安机关管辖，如果涉案的几个公安机关都立案的时候，由最早立案的公安机关为主合并侦查，其他公安机关为辅配合取证。

　　第五，电信行业、银行行业的监管机制通过立法来进行完善。特别是对于电信行业，应结合我国的实际情况，真正建立实施“实质公正”的管制机构，通过电信立法明确其具体权限、领导任命、组织架构、经费来源等关键内容⑿。通过管制机构，对电信欺诈信息进行有效地监管。

　　电信诈骗罪立法问题提上日程

　　提请全国人大会二审的民法总则草案增加一条规定：自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人不得非法收集、利用、加工、传输个人信息，不得非法提供、公开或者出售个人信息。这传递了中国将继续强化个人信息法律保护的信号。

　　根据全国人大法律委员会披露的信息，增加上述条款的背景是：有的会组成人员、部门、法学教学研究机构和社会公众提出，一段时间以来，非法获取、非法出售或者非法向他人提供公民个人信息的违法行为泛滥，社会危害严重，建议进一步强化对个人信息的保护。

　　庙堂与草野能有如此共识，要“归功”于近年来屡成社会议题的电信诈骗事件，尤其是今年山东“徐玉玉案”的发生。这宗个案在舆论场上迅速被推动成为公共事件，电信诈骗的源头——个人信息保护的失范也因此被提上立法日程。

　　个人信息保护立法并不是新话题。早在11年前，周汉华教授就曾提交过《个人信息保护法(专家建议稿)》。该建议稿将个人的手机号码、家庭住址、医药档案、职业情况等任何可以确定特定个人的信息都列入法律保护的范围，并规定了侵害他人信息将会承担行政、民事和刑事责任。11年过去，被很多人望穿秋水的个人信息保护法仍未正式进入立法进程。个中原因，或许并不在个人信息保护立法的必要性，而在个人信息保护立法的步骤选择和模式选择。

　　事实上，中国也并不是没有个人信息保护的相关内容。在现行法中，涉及个人信息保护的条文超过了200条。但这些规定相对分散，不成体系，甚至有的相互之间还存在冲突。

　　统一立法有必要，分散立法是现实。也因为近年来引发社会强烈关注的个案多为刑事案件，在强化个人信息保护立法上，刑法的步伐应当说更快一些。2009年，刑法修正案(七)增加了两个罪名，即出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪。2015年，刑法修正案(九)又对此进行了修改，确立了侵犯公民个人信息罪。而我们知道，刑法是社会的最后一道防线，具有最后手段性。对个人信息保护而言，更多的保护

　　理当发生在民事和行政领域。只有民事法律和行政法律无法调整的严重违法行为，刑法才应介入和干预。

　　回过头看现行民事法律中，找不到个人信息保护的明确规定，与此相关的“隐私权”保护，也并不能涵盖个人信息保护的范围。比如，不具有秘密性的个人信息如电话号码、身份证号码等，可能不是隐私，但同样有民事保护的必要。若能在《民法总则》中写入“自然人的个人信息受法律保护”，这相当于明确宣告个人信息权不但是一项自然权利，更是一项基本的民事权利。由此开启的民事保护之门，必将在刑法之前让更多饱受个人信息泄露之苦的公民受益。