法律事务论文

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　　法律事务论文一

　　有一位联合国高官曾说：我们不怕某一个国家说“我们国家存在歧视现象”，而是怕某一个国家说“我们国家不存在歧视现象”———这是“红色警报”，国际社会将对这个国家予以特别关注。在性别歧视问题上，我国应当采取客观的态度，界定存在性别歧视的领域，并采取积极措施，予以消除。

　　一、歧视、性别歧视的概念

　　歧视中的“歧”，是指差异、不同，歧视即区别对待，歧视的原意可以是褒义的，体现为正确看待差异的能力，即人所具有的洞察力;可以是中性的，体现为制造区别或差异，即人能够辨别差异的能力;可以是贬义的，体现为在待遇中表现偏见，即不合理的不同对待或不合理的相同对待。

　　“歧视”指基于一系列与人们的潜能或能力无关的因素存在的不公平对待。2005年为北京世界妇女大会的召开而编写的《英汉妇女与法律词汇释义》中，将歧视解释为：由于某些人具有的某些天生的特征，或强烈的信仰，或个人身份，诸如人种、种族、性别、年龄、宗教或性倾向等，而予以不公平的待遇或剥夺其权益。人类的发展潜能因歧视而受到抑制，人类的自由因歧视而无法实现，然而，导致歧视的“因素”或“特征”却难以改变。歧视无视人的努力、打击人的进取、致使被歧视者感到侮辱和无能为力。其后果是损害机会平等和待遇平等，导致和强化不平等。相对于整个社会而言，歧视的危害性更加严重。歧视造成人类资源的巨大浪费，“人的才能和人力资源的浪费对生产力、竞争力和整个经济具有不良影响;社会经济不平等加剧，社会合力和团结遭受侵蚀，政治稳定受到威胁。”①与性别相关的歧视，被称作“性别歧视”，指基于人的生理性别或社会性别而产生的歧视与偏见。这个词起源于上世纪60年代的美国，泛指一切歧视女性的态度和做法。当时的研究表明，一切被视为与男性有关的特点及事物都被看作是有价值的、规范的，而与女性有关的一切则被贬值，被认为是偏离常规的。这种对于男性及女性的不平等的社会认识，使性别歧视作为一种强大的势力得以在不同的国家和地区延续。对于美国社会中的非洲裔、拉美裔及亚裔妇女来说，性别歧视主义与种族主义及其他歧视性的意识形态与做法结合在一起，无疑是雪上加霜。美国黑人女权主义者Bellhooks指出：“性别歧视主义之所以是重要问题并非在于它是所有其他压迫的基础，而在于它是人人都曾经历过的统治的实施。”[1]《消除对妇女一切形式的歧视公约》中，“对妇女的歧视”一词作了比较明确的解释，即基于性别而作的任何区别、排斥或限制，其影响或目的均足以妨碍或否认妇女不论已婚未婚在男女平等的基础上认识、享有或行使在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由。

　　由此可见，对性别歧视可有如下理解：

　　首先，性别歧视是基于性别的不公正待遇。性别歧视，是以性别作为决策的唯一标准，而对个人的自由意志与奋斗不予考虑。由于生理性别与生俱来难以改变，且与个人的努力无关，所以，基于性别的歧视是不公正的。

　　其次，性别歧视源自观念。内心的想法或观念可以是不道德的，但不足以构成违法，因此歧视并非一定违法。只有在歧视以一定形式表现出来时，当歧视的观念被付诸实施时，当歧视行为产生了具体的侵害后果时，歧视才有可能构成违法。

　　第三，构成违法的性别歧视，需要有法律的明确规定。

　　由于我国目前并未从法律角度界定“歧视”的内涵，“歧视”

　　尚未成为正式法律用语，因此以“歧视”为理由提起的诉讼常常难以得到法院的支持。这一方面说明我国应尽快制定反“歧视”法律规范，明确“歧视”的含义，另一方面也说明，即便歧视本身缺乏法律明文界定，无法构成违法，分析、界定、辨别歧视仍是非常重要的，因为只有承认歧视的存在，认识歧视的危害，才有可能从立法、司法等多角度预防和反对歧视。

　　第四，有些行为的危害性显而易见，但其背后隐藏的观念、思想根源却比较难于识别，比如性骚扰、家庭暴力。性骚扰是指有性色彩的行为以及其他以性为目的的行为，这些行为损害了人的尊严，对接受一方来说是不受欢迎的、无理的、冒犯性的。家庭暴力是指发生在公共生活和私人生活中，对家庭成员造成或可能造成身心方面或性方面的伤害或痛苦的任何暴力行为，以及威胁、强迫或任意剥夺自由的行为。性骚扰、与性有关的家庭暴力的背后隐藏的就是性别歧视。

　　第五，性别歧视表现为不合理的区别待遇和不合理的相同待遇。由于男女两性在生理上的不同，性别歧视既包含直接对某一性别的不利待遇，如拒绝招收男性幼儿教师;也包括无视性别差异的不合理的相同待遇，如要求哺乳期的妇女同男性一样加班。

　　第六，性别歧视有时表现为惯例。《欧洲联盟非歧视指令》规定，如果某项惯例不能被证明是为了促进合法的目的、适于实现该目的，并且对于实现该目的是必要的，则适用该惯例构成歧视;如果某项惯例不具有合法的目的，并且在所使用的手段和所追求的目的之间不存在合理的比例关系，适用该惯例同样构成歧视。例如，1985年英国的一个案例：一位拥有英国永久居住权的已婚妇女起诉英国移民局，因为按照规定该妇女的丈夫———一位巴基斯坦男性，不得来英国与妻子团聚。但移民局又同时规定，如果丈夫在英国拥有永久居住权，他的妻子则可以赴英国与丈夫团聚。

　　欧洲法院判决英国移民局的规定属于性别歧视和种族歧视。在此案件中，英国移民局无法证明其规定的目的合法，也无法证明其手段是必要的②。

　　第七，反对性别歧视，并非将性别对立。虽然从总体上看，女性受歧视的现象远远多于男性，但反性别歧视并非将两种性别对立，而是将两种观念对立。女性可能是性别歧视的受害者，也可能是性别歧视的加害者。历代中国妇女中顽固维护男权统治的代表不在少数，而男性为维护性别平等，特别是为争取女性平等权所作的努力更是有据可查。

　　二、性别歧视的学理分类

　　(一)以表现方式为划分标准，性别歧视可分为直接歧视(显性歧视)与间接歧视(隐性歧视)直接歧视是指任何人与另一个不同性别、不同婚姻状况或没有怀孕的人比较，在同等情况下，该人受到、已经受到或可能受到比他人差的对待。例如，雇主聘用一个人而不聘用另一个人仅仅

　　是考虑后者的性别，即对后者构成就业歧视;又如，雇主给予合法结婚的妇女分论文标准格式范文娩福利而拒绝给予单身怀孕者同样福利，构成婚姻状况歧视;再如，分娩前或分娩后被雇主解雇，构成怀孕歧视。上述歧视均与性别有关，且“基于性别”的理由表现明显，因此属直接的性别歧视。这里的“另一个人”，可以是实际存在的某个人，如同事;也可以是一个假定的人，比如雇主表示：“如果你是男性我就录用你”，所指的“男性”是假定存在的人。中国某航空公司武汉有限责任公司公开招聘“空中乘务员25名”③：招收对象为“女性，未婚，大专以上学历，年龄不超过23周岁，英语水平相当于国家四级标准……”，招收条件：“身体健康，五官端正，体形匀称、气质良好;身高162—172厘米，双眼矫正视力0.5以上。”该则启示含性别歧视、婚姻状况歧视、身高外貌歧视等等，类似招聘启示并非鲜见。间接歧视是指表面上看似中立的规定或标准，将使某不同性别、不同婚姻状况的人或怀孕人士处于与他人相比不利的地位。表现为向所有人施以统一的条件或要求，但实际上并无充分理由需要加上该等条件或要求。因此，中性的做法如果对特定主体产生特定影响，属于歧视。例如，某女士因怀孕无法超时工作因此受到雇主惩罚，其做法构成间接歧视。

　　直接歧视与间接歧视是性别歧视最主要的两种区分形式，有些国家或地区(如欧洲联盟指令)的法律条文明确界定了这两种歧视的概念，要求原告方在诉求中必须明确指出遭受的是哪一种形式的歧视。

　　直接歧视与间接歧视的差别在于：

　　1.直接歧视具有显而易见的特征，即显性歧视，需要具备形式要件(明示的文件、带歧视内容的招聘广告或解聘通知等);间接歧视则常以中立的面目出现，因而为隐性歧视。

　　2.直接歧视中原告方需要证明：原告与其他处于相同情形下的人相比是否受到了较差的对待，较差的对待与歧视所禁止的理由之间是否有因果关系，较差的待遇是否是不公正或不合理的;间接歧视中原告方需要证明：原告诉求是针对何种惯例或实践提出的，这种惯例是否给受法律保护的群体造成了不合比例的不利影响，采用这种惯例是否有合法理由。以“间接歧视”为由的诉求，常常带有公益诉讼的性质，它所挑战的是社会公认的、似乎是合理的惯例或实践，因此反对间接歧视案件的胜诉，常会使许多人受益，甚至会对社会变革起到推波助澜的作用。

　　3.在法律明确规定“禁止歧视”后，直接歧视很容易转化为间接歧视，以隐蔽的方式规避法律制裁。由于性别歧视问题业已引起社会的关注，在招录公务员时，各机关单位明文规定只招男生或女生的情况与从前相比有所减少。但这并不能真正限制录取单位对应试人员的性别歧视，录用单位可以通过内部控制，以性别以外的其他理由(性格、适应能力、综合素质等较为抽象的标准)拒绝录用某一性别的人员。这种隐性歧视比显性歧视不仅更难判断、举证，而且比显性歧视有着更大的危害性———由于对录用单位的性别要求不知情，一些应试人员因此浪费了时间、精力甚至失去了考取其他单位的机会。

　　(二)以歧视者的主观目的为标准，性别歧视可分为非目的性歧视与目的性歧视非目的性歧视是指没有歧视的主观故意，是个人意识的自然流露。非目的性歧视可能出于偏见，偏见是指以刻板印象的方式对人、物、环境所做的判断，即对某一类人、物、环境形成刻板印象在先;对于属于该类的某个(些)人、物、环境基于刻板印象作出评价性判断在后，而其中所谓“刻板印象”就是一种简单化的、未加证实的概括[2].如认为农村来的保姆不如城市保姆讲卫生;女学生的思维没有男学生周密等。

　　目的性歧视是指出于歧视的目的，具有主观歧视的故意。具有主观故意的歧视有些是显性歧视，有些是隐性歧视。例如，限制女性竞聘者竞聘职位，同时避免被控“性别歧视”，招聘单位规定参加竞聘人员的身高无论男女必须超过 1.65米，或在明知女性竞聘者较多从事行政事务性工作的情况下，要求竞聘者必须有常年实践部门工作经验等。

　　目的性歧视又被称为“歧视性的做法”(discriminatory prac-tice)④，指施加一项要求或条件而导致歧视后果，或假如被施加该项要求或条件的人并非全属同一性别，可能导致歧视的情况。目的性歧视的所谓 “目的”，可能是经济利益，如因女性从业人员的假期比男性多而拒绝招聘女性;也可能是出于管理的需要，如为保持本单位一定的男女比例。

　　(三)以歧视者的态度作为划分标准，性别歧视可分为善意的歧视、中立的歧视、恶意的歧视善意的歧视：此类歧视在表现形式上非但没有恶意，许多时候是以善意的面孔出现，或的确出于善良的本意而作出，因而难于辨别。如规定女性退休年龄比男性早的理由是照顾女性;让女性更多地从事内勤、秘书等辅助工作的目的是发挥女性耐心、细致的特长;将更多的培训学习机会赋予男性的原因是便于女性更好地照顾孩子和家庭……在这些关心与照顾的背后，女性自身的能力、平等竞争的机会、选择的自由被轻而易举地剥夺了。并非所有的女性都甘于受到这些“照顾”，并非接受这些照顾的结果都是使女性获益，虽以“照顾”为名，仍然属于“温和而善意”的歧视。“男人更可能以家长的态度对待女人。另外，男人可能会说，女人实际上才是真正的主人，而男人只是她们忠实的仆人，或者，换句话说，女人的生命受到的呵护远大于男人。这一虚假的骑士精神其实是女人经济上依附于男人的另一面。”[3]可见，善意的歧视实际上加固了女性的“弱者”、“附属”地位，女性因此被排斥在主流领域之外。

　　中立的歧视：以“超性别”的面目出现的性别歧视。以香港平等机会委员会诉香港教育署长案为例⑤：1978年，香港通过了一项法令，其中要求在教育中依据性别实行配额制，确保男生和女生获准进入某些初中的比例为1：1.这一看似中立的规定暗含性别歧视的内容，因为总体上女生在考试中成绩较为优异，并较男生考得更好，但由于配额制的作用，在相同分数情况下男生可以进入这些初中而女生却不能。目前的法律、规范大多以中立的面貌出现，但表面的中立只是形式上的平等，而非实质上的平等。

　　恶意的歧视：以恶意的态度甚至暴力的形式出现，如性骚扰、家庭暴力。如前所述，性骚扰是性别歧视的一种形式，是通过性行为滥用权力，在工作场所、学校、法院和其他公共领域欺凌、威胁、恐吓、控制、压制和侮辱其他人的行为。最初的性骚扰主要指在职场中男性上级或同事对女性下级或同事作出的不受欢迎的与性有关的行为。力量的强弱悬殊或地位的明显不对等，导致受到性骚扰的女性常常难以维护自己的权利。目前性骚扰的涵盖范围不限于工作场所，而是扩大至所有不受欢迎的与性有关的行为。家庭暴力则是发生在私领域中的侵害行为，一部《不要和陌生人说话》的电视剧，首次将以家庭暴力为表现形式的性别歧视揭露出来，引起了很大社会反响。

　　(四)以歧视的行为性质为划分标准，性别歧视可分为区别性歧视、排除性歧视和限制性歧视⑥区别性歧视，是指将男女并非必要地区别对待，这种区别，或“隔离”，本身就是歧视。在幼儿手工课男女生分开，男孩子玩拆装玩具游戏，女孩子玩给布娃娃做衣服的游戏，这种区分并非必要，且区分的结果是在用社会固有观念影响和教育下一代，没有根据幼儿需要给予他们选择的机会和自由，这就是歧视。我国南方某省下岗再就业培训中心，将受培训者按性别分开，给男性开设计算机、经济管理、家用电器维修等课程，给女性开设缝纫、美容美发、家政服务等课程，这种基于性别的区分，同样是歧视。

　　排斥性歧视，是指在某一领域、某一岗位、某一阶段等特定背景下，排斥某一性别的参与。19世纪末，澳大利亚律师界排斥女性从事律师行业，认为“准许妇女进入职业领域所导致的混乱而产生的力量远远大于人性的力量”，“在医学院，女生参加男女混合解剖课程是不合适的;在法学院，女生参观一个陈尸所或者一个刑事法庭是不合适的，”

　　因为“没有女生的情况下，身体和身体的各个部分可以被看作抽象的，女生在场似乎它们就成了有生命的，似乎女生对它们的研究会带有一种性、低级、不规矩的感觉”[4].可见，社会对女性职业者的排斥完全基于性别因素和性别角色定位。我国也曾多次讨论“妇女阶段性就业论”，认为妇女在生育后应当回家相夫教子，一方面保证丈夫安心工作以稳定家庭，更重要的是让出部分职位给待业人员以稳定社会。

　　家庭乃至社会的稳定均以女性阶段性失去工作为代价，而非女性自愿，这同样是基于性别的歧视。

　　限制性歧视，又称“优惠性歧视”，这里的“优惠”，是指对特定人的优惠(或优先)，构成对其他人的限制性歧视。

　　以男性劳动强度大或其他理由使男性工资高于女性，以男性工作时间长或其他理由优先为男性临时工办理养老保险，这些看似优惠男性的政策实际上构成了对女性的歧视。

　　(五)以造成歧视的诱因作为划分标准，性别歧视可分为单向歧视和交汇歧视单项歧视指仅仅基于一个因素而形成的歧视，如基于性别的歧视。

　　交汇歧视指基于两种或两种以上的因素而形成的歧视，如基于性别、种族、阶级、年龄、性倾向、健康等因素而形成的歧视。19世纪美国黑人女权主义者首次对上述两种歧视进行了区分。针对美国白人女性基于她们自身经历的单一性别歧视体验的局限性，黑人女性指出了白人女权主义者的教条主义特征和弊端，提出黑人妇女正在遭受交汇歧视。黑人女权主义者认为，她们正遭受来自种族和性别的双重歧视，法院、白人女权主义者和民权思想家们既否认她们境遇所独有的混合性，也否认她们的体验对于女性和黑人这个更大的群体而言的核心意义，她们被置于女权主义者和黑人解放主义者日程表的边缘。由于当时“女性的权利就是人权”的口号已为社会所认可、为法律所规范，黑人女权主义者为争取同样的权利提出了“难道我们不是女性吗?”的质问[5].(六)以性别歧视的行为性质作为划分标准，性别歧视可以分为法律上的歧视和事实上的歧视法律上的歧视包括歧视性的法律条款和具有歧视效果的法律条款，前者如“只有男子享有选举权”“只有儿子享有继承权”;后者如在劳动市场规则中缺乏对怀孕的保障性内容，缺乏针对女性占多数的临时工强制办理保险的规定等。

　　事实上的歧视包括不平等的待遇和不平等的机遇，前者如限制女童接受教育的传统障碍、限制妇女参军的社会和文化障碍等;后者如妇女进入高层管理职位的机会不平等、妇女任职机会不平等。

　　另外，以性别歧视存在的领域作为划分标准，性别歧视可能存在于婚姻家庭领域、教育领域、劳动领域等等。

　　三、性别歧视的例外

　　(一)积极措施积极措施(或称为积极行动、暂时特别措施、肯定性行动、平权行动)，是在不平等的现实状况下对明显处于劣势的群体给予的一种特殊照顾的措施。《消除对妇女一切形式的歧视公约》规定：缔约各国为加速实现男女事实上的平等而采取的暂行特别措施，不得视为本公约所指的歧视，亦不得因此导致维持不平等的标准或另立标准;这些措施应在男女机会和待遇平等的目的达到之后，停止采用。缔约各国为保护女性而采取的特别措施，不得视为歧视。

　　有学者将其称为“反向歧视”[6]，本人认为不妥。理由是：歧视目前已被公认为是贬义的，构成歧视至少是不合理的。所谓的“反向歧视”，其实只是一种临时措施，不符合通行的关于歧视的界定。“反向歧视”的说法容易让人误解为另一种形式的“歧视”，不利于积极措施的推行。在欧洲法的一个案例(Kalanke V. City Bremen)中，德国人Kalanke先生申请某市政府中的一个岗位，该岗位中女性占少数。

　　在同等条件下，招聘单位决定雇佣另一位女性。Kalanke先生认为这是反向歧视，即为了照顾妇女而侵害了他的权利。

　　欧洲法院认为，在平等条件下，如果某领域、某行业女性占少数，用人单位应该优先录用女性，这并不表明排斥对男性的考虑，所以不违反欧盟联盟指令⑦。

　　(二)真正的职业要求在就业领域，“真正的职业要求”不构成歧视。例如，欧洲联盟非歧视指令中规定，表面上看似中立的规定或标准，如果“这种规定、标准或者实践是基于合法目的且有客观的法律理由，并且实现该目的的手段是必要的和适当的”，即便这些规定或标准会造成事实上的不平等，不属于“歧视”⑧。据此，欧盟成员国可以作出如下规定：基于有关(性别、种族、宗教等的)特征的区别对待不构成歧视，如果由于有关的特定职业活动的性质或者从事该职业的环境，该特征构成真实的和有决定性的职业要求，而其目的是合法的并且该要求是合比例的。其他国家和地区也有类似的规定。具体而言，真正的职业要求，或者说特定性别成为某项工作的必要条件，包括如下情形：

　　基于生理特征的需要。如招聘演员饰演男性角色，或招聘男性舞蹈演员。由于该项工作承担者的性别成为工作的必要条件，因此选择性别不存在就业歧视。但基于生理特征不包括体力和精力，认为男性体力比女性充沛或精力比女性旺盛而招聘男性，构成性别歧视。

　　基于保障隐私的需要。如果某项工作要求从业者与男性有身体上的接触，或从业环境中有男性裸体，男性要求避免女性在场的理由是合理的。在敬老院中，老年男性指定男护工提供护理服务不属于性别歧视。

　　基于工作性质的需要。某项工作没有可能提供女性生活的必要设施或居住环境，或在特定的法律及习俗环境下，女性无法完成该项工作，如被派往特定少数民族或政教合一的国家工作，女性行为可能因当地传统或法律规定受到限制，无法正常完成工作，此种情况下招收男性工作者不属于性别歧视。

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