网络提供者是否需要负共同侵权的连带责任(5)

　　加拿大著名传播学者麦克鲁汉在20世纪60年代就明确指出;传媒所获得的最大经济回报来自于“第二次售卖”，即将凝聚在传媒版面或时间段上的受众注意力出售给广告商。互联网注意力营利模式，既是对传统媒介营利模式的传承，又把这一营利模式发挥得淋漓尽致，推向巅峰。为吸引受众注意力，互联网经营者八仙过海、各显神通，新招数层出不穷、五花八门，总体可以分为两类：其一为免费内容供给。目前主要包括：新闻、百科全书、音乐、动画、电影、科普生活知识、黄页，等等。如以新闻为主要内容供给的人民网便是成功典范，还如百度百科、腾讯在线等等。其二为免费网络应用软件工具供给。目前主要包括：电子邮箱、BBS、博客、聊天工具、MSN、网盘、翻译工具、搜索引擎、游戏等等。如谷歌搜索引擎、中国博客、网易邮箱、QQ聊天工具等等。

　　免费内容、免费网络应用软件直接使用者是各类网民，其目的是吸引网民注意力。网民注意力的使用价值是广告商的广告活动，其购买者当然是广告商。[12]由此可见目前网络服务提供者的营利收入主要来自广告，而广告收入和用户的点击量成正相关，因此网络服务提供者的收入就和点击量成正相关。故网络服务提供者不当得利计算的方法可用被侵权的页面的点击量除以网站总点击量，然后乘以广告总收入就会得出网络服务提供者因该被侵权获得的不当得利。总之，以不当得利返还界定网络服务提供者责任的性质更重要的现实意义在于，它具有一个科学而便捷的计算不当得利返还数额的方法，解决了侵权责任损害结果无法计算的难题。可操作性应当是辨别制度良莠的最后一道底线，不当得利返还性质的界定经得起最后的检验。

　　2.有利于保护受害人的利益。侵权损害赔偿责任以网络服务提供者主观过错为要件，依据《侵权责任法》第36条，在网络服务提供者声称他不知情或者接到通知后在合理的时间内采取了删除等有效措施，受害人便无法自网络服务提供者处获得任何赔偿。然而，不当得利返还可以确保受害人获得救济：

　　第一，不当得利返还可以使那些因无法对网络服务提供者的主观过错承担举证责任而遭致侵权损害赔偿责任不能成立，从而无法获得补偿的受害人如愿从网络服务提供者处获得补偿。因为即便网络服务提供者因不知道而没有采取积极有效措施，只要网络服务提供者因侵权信息的传播而受益，它就应当承担不当得利返还的责任，受害人无须对其过错负举证责任便可获得救济。

　　第二，不当得利返还可以在网络服务提供者采取了有效措施的情况下也能获得救济。依据《侵权责任法》第36条，采取删除等有效措施给网络服务提供者不承担责任创造了合理的机会，只要网络服务提供者在他声称的合理时间内采取了必要的有效措施，即便他已经获得了巨大的不当得利，受害人也无法获得补偿。而不当得利返还请求权，无须考察网络服务提供者是否采取有效措施，是否在合理的时间内采取有效措施，只要在侵权信息传播中受益，就应当向受害人承担不当得利返还的义务，避免了受害人适用侵权行为损害赔偿责任而赔偿不能的风险。

　　3.有利于法律公平价值的实现。可以说，不当得利返还责任较之侵权损害赔偿责任，对于网络服务提供者而言是一种更加严厉的责任。尽管网络服务提供者不知道网络侵权的事实，或者在知道侵权后积极采取删除等措施，仍应当将其获利返还给受害人，网络服务提供者不再有以某种合理的理由摆脱责任的机会。不当得利返还尽管对网络服务提供者是一种严厉的责任，但又不失为最公平的责任。

　　第一，网络服务提供者的不当得利返还以其受益为前提，返还数额以其受益数额为准计算。即便是应受害人的请求返还了不当得利，也仅仅是在受益范围内返还，不至于承担受益范围以外的更大的责任;而共同侵权连带责任常常将侵权人应当承担的责任都转嫁给网络服务提供者，其所承担的连带责任可能远大于其受益。

　　第二，受害人向网络服务提供者主张不当得利返还，不影响向侵权人主张侵权损害赔偿责任，也不会影响停止侵害、排除妨害请求权的行使，可以保证受害人的权益得到圆满而公平的保护。不仅如此，不当得利返还无形中成为网络服务提供者提高网络技术和网络服务质量的激励与动力，从而有利于将侵权行为扼杀在摇篮中，使网络平台真正呈现和谐的气象。