定罪犯罪构成与设罪犯罪构成
【内容提要】犯罪构成分成定罪犯罪构成与设罪犯罪构成，与刑事法律实践的基本规律相适应，有利于刑事立法和刑事司法活动的展开，也有利于我国刑法理论犯罪构成研究中诸多缠结的消解。两种犯罪构成既有联系又各有特点，其要件也有差别。刑事立法和刑事司法在运用犯罪构成时应当区别对待，否则难以避免实践和理论上的混乱。
【关键词】犯罪构成……
我国犯罪构成理论虽经长期研究已取得长足进展，但尚无根本性突破。人们或局限于局部要件，或局限于要件的具体运用，或局限于要件的重新组合，都没有脱离现有的基本理论模式，各种观点都存在难以自圆其说的内在矛盾，使得刑法学研究的深化受到制约，弱化了刑法理论对刑法实践的指导作用。笔者以为，当一种理论在其现有框架及概念体系内不能找到合理的完善方案时，就不能不对它的整体合理性提出质疑，而质疑的起点应当是作为方法论的视角问题。恰当的视角为理论展开提供正确的方向和前提。本文正是从刑法理论的两种基本的不同视角出发，对犯罪构成作出新的界定。
一、定罪犯罪构成与设罪犯罪构成之区分的提出
我国刑法学界一直存在着犯罪构成是法律概念还是理论概念的论争。(注：参见樊凤林主编：《犯罪构成论》，法律出版社1987年版，第4页-第7页；陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第103页；陈泽杰：“犯罪构成与刑事责任”，载《法学研究》1987年第8期；高铭暄主编：《新中国刑法科学简史》，中国人民公安大学出版社1993年版，等等。)犯罪构成在根本上是刑法规定还是刑法理论?根据通说，犯罪构成是刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。(注：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(上编)，中国法制出版社 1999年版，第86页。)这表明，犯罪构成在根本上是刑法规定。有学者说得更为明确：“对犯罪构成尚存争议表明对刑法规定还有不同理解，但不能因此否认刑法规定的犯罪构成本身。对刑法规定的犯罪构成进行理解研究所取得的成果，则是理论学说(犯罪构成理论)，如果没有刑法对犯罪构成的规定，犯罪构成理论也就成为无源之水、无本之木。”(注：张明楷著：《刑法学》(上)，法律出版社1997年版，第98页。)由此出发，刑法学界主要是从司法定罪的角度来理解的。笔者并不否认犯罪构成对司法定罪的意义，也不否认作为刑法规定的犯罪构成，因为司法定罪的标准只能是刑法规定，用刑法规定之外的刑法理论认定犯罪不符合罪行法定原则。但是，当事实上存在着定罪犯罪构成与设罪犯罪构成而不加区分，则难于深入和全面地把握犯罪构成。
(一)我国犯罪构成研究的视角缺陷
我国犯罪构成研究存在的视角缺陷，是忽略了犯罪构成对于刑事立法实践的意义。从司法定罪的角度来看，犯罪构成无疑首先是一种法律规定。但是，作为法律规定的犯罪构成相对于犯罪构成理论来说，并不能简单地理解为“源”或“本”。任何刑法规定都以刑事立法活动为前提，立法者不将犯罪构成规定到刑法条文中去，刑法中怎能有犯罪构成的规定?进一步分析，从立法设罪的角度看，立法者要将犯罪构成规定到刑法之中，必须在刑事立法之前掌握一定的犯罪构成理论，刑法规定的犯罪构成不过是立法者主观上存在的犯罪构成理念的外化。在这里，刑法规定的犯罪构成是“水”或“木”，立法者主观上的犯罪构成理念才是“源”或“本”。
当代立法者以其对犯罪构成的明确认识来设置刑法中的各种犯罪，即能动地以犯罪构成理论来指导刑事立法。众所周知，“在刑法学犯罪论体系及整个刑法学理论体系中，犯罪构成占据着核心的地位，它是由资产阶级刑法学家首先提出并创立的，是资产阶级反对封建司法专制的历史性产物和法治思想在刑法学上的成果。”(注：陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第98页。)反观前资本主义社会的刑事立法，尽管也能从中总结出犯罪成立的条件，但这并不成其为今天意义上的犯罪构成。以我国古代最完备的刑事立法《唐律》为例，我们完全可以说“唐律中事实上注意到犯罪构成条件的存在 ”，(注：钱大群、夏锦文著：《唐律与中国现行刑法比较论》，江苏人民出版社1991年版，第87页。)但这并不意味着古代刑事立法是以犯罪构成为指导的。古代刑法根本上是阶级压迫的工具，它体现了统治者不择手段地维护其利益的专横意志。统治者在立法时一味着眼于惩治需要来设定罪名，而在司法时又可随时适用“援引比附”制度创造新罪名，甚至可以用“腹诽罪”、“莫须有”等罪名动用刑罚，可以对死去的人“鞭尸三百”，还可以对未犯罪的人进行“株杀”。古代刑法所认可的犯罪基本上是不遵守任何限制的，当然也无须以一套固定的严格的标准体系作为立法的指导性基础。
犯罪构成学说只能是近代兴起的民主与法制思想的产物。近现代刑法以人权保障为出发点，国家就不能单纯以“危害社会”为理由无限制地动用刑罚，刑事立法就必须“谦抑”，刑法中可以设置的罪名就只能是有限的。犯罪构成在司法中是供司法者掌握的认定犯罪的标准，在立法中则是对立法者设定犯罪的限制。现代刑事立法必须考虑：第一，什么样的社会现象可以被规定为刑法中的犯罪? 这是犯罪概念所要回答的问题，也是刑事立法不能回避的问题。我国刑法学把“社会危害性”作为犯罪的本质特征，认为犯罪的“刑事违法性”与“刑罚可罚性”两个特征是由犯罪的本质特征决定的，这一通行的观点值得商榷，因为它无法解释现代刑事立法为什么不把一些具有较严重的社会危害性的现象规定为犯罪，例如，严重浪费国家资财、严重的见危不救、“第三者”插足他人婚姻而导致严重后果等行为就未被列为犯罪。可见，决定将何种现象规定为刑法中的犯罪之条件，绝不仅仅是社会危害性。刑法设定犯罪的决定性因素究竟有哪些?有待于刑法学界深入探讨。第二，具备何种构成因素的社会现象才可以被规定为刑法中的犯罪?这是犯罪构成所要回答的问题，同样是刑事立法不能回避的问题。刑事立法者必须首先考虑将要从哪些方面的因素去规定犯罪，以及安排这些因素的原则。这就必须研究作为刑事立法前提的设定犯罪的标准——设罪犯罪构成。
犯罪构成以人的外在行为和自由意志为基础并将二者联系起来。只有人的行为才会对客观外界发生实际影响，才谈得上对社会的危害，这就可以在立法上排除将单纯的思想或心理作为犯罪的“主观归罪”，只有在自由意志支配之下的人才能作出真正的自主选择，才谈得上受到社会否定的过错，这就可以在立法上排除将主观无过错时造成的损害作为犯罪的“客观归罪”，犯罪是一定主观过错支配下实施的一定客观行为，不同的犯罪有不同的具体标准。因此，犯罪构成可以为犯罪的设定提供科学的标准，将此标准用于刑事立法，才能使罪行法定原则得以实现，使刑法真正成为司法定罪的严肃依据。同时，也才能真正有意识地通过立法最大限度地保障人权。总之，现代刑法中的犯罪构成绝不是立法者在不知觉的无意识情况下规定并纯粹由司法者或研究者从中总结出来的，成熟的刑法应当是理性的刑法，理性的刑法在立法时有着鲜明的指导理念框架，相应的，刑法规定的犯罪构成不过是犯罪构成理念及框架的法律表现形式。
既然现代刑事立法以一定的犯罪构成理念及框架为指导，就意味着犯罪构成最初是以观念理论形态存在于立法者的头脑之中。当然，这里不是指某一个人的头脑，而是经过民主程序确立的作为民意代表的立法机关的主观理念。就刑事立法的质量而言，可有优劣之分，就刑事司法的操作而言，“恶法亦法”，必须执行。但毕竟，科学的刑事立法是刑事司法保证公正和高效的重要前提。定罪实践中存在的种种问题，有的固然是不严格依法办事的结果，但也有的是法律规定本身不科学所致。我国刑法学界正是循着1979年刑法在司法适用中遇到的问题，越来越多地转向对刑事立法的检讨，没有这样的研讨，1997年的新刑法是不可能产生的。可喜的是，新刑法典出台施行后，我国刑法学界既有学者着眼于司法定罪的解释性研究，也有许多学者继续着眼于立法缺陷的研究。(注：例如陈兴良主编、中国政法大学出版社分别于1997年、1998年、1999年出版的《刑事法评论》第一卷至第四卷收入的论文，约有一半是从刑事立法角度作出的选题；侯国云、白岫云著、中国检察出版社1998年出版的《新刑法疑难问题解析与适用》则是一本专门探讨新刑法典在立法上的矛盾和问题的专著，等等。)这与 1979年刑法出台伊始只有清一色的纯解释学研究形成鲜明对照，标志着我国刑法学研究经过20年的发展有了长足进步。遗憾的是，我国刑法学教科书现有犯罪论体系却不能反映出我国刑法学研究的全貌。“一门学科的教材往往能够集中反映该学科的范畴架构”。(注：童之伟：“论宪法学新体系的范畴架构”，载《法学研究》1997年第5期。)从我国目前的各种刑法学教科书来看，尽管在体例上不再完全拘泥于刑法典的章节结构，但重心仍然是刑法解释。虽然这些教科书也提到刑法学要研究刑事立法问题，其内容也涉及到一些立法问题，但这些问题是从现有刑法典框架存在的适用矛盾中引出的，而不是从刑事立法指导理念的宏观应然架构出发的。这就使得刑法典未规定或未直接涉及的问题不容易得到刑法学的系统关注，刑事立法研究依附于刑事司法研究，零碎而分散，处在一种可有可无的地位，局限于头痛医头、脚痛医脚的状况。这就能够理解为什么在1979年刑法施行后经过多年且有刑法学界参与并在刑事立法研究的基础上修订而成的新刑法典，仍然存在较多难以解释清楚的内在矛盾和缺陷。关键的原因是，我们是以刑事司法的视角及理论架构去观察和解释刑事立法问题，或者说，我们缺乏一套区别于刑法解释学的刑事立法学说。可见，目前的刑法教科书已经跟不上我国刑法学研究的实际需要和步伐，刑事立法学说在我国刑法学中缺乏应有的地位，与此相适应，我国刑法学中的犯罪构成概念明显是一个司法定罪的概念。由这一概念出发，统统地把刑法规定视为犯罪构成之“源”或“本”，只能导致将犯罪构成研究限制于已然之规定，犯罪构成的应然研究难于系统进行，这直接影响了我国刑法学的完善并制约了刑事立法的完善。
(二)我国犯罪构成研究的视角混乱
我国刑法学界通行的犯罪构成定义及学说反映了司法定罪的视角，但在阐述有关理论的具体内容时，又不可避免地要涉及立法层面(因为刑事立法问题及角度都是客观存在的)，此时，往往在一方面仍然从司法角度去分析立法问题，另一方面则在不知不觉中转换到立法角度，或者以立法角度讨论司法问题。两种角度和两种问题并存交织的结果，便使问题陷入更加复杂的缠结。这里仅以刑法上的“罪数”标准略加说明。
我国区分一罪与数罪的标准是“犯罪构成说”。由于一罪与数罪的复杂性，存在一些貌似数罪的一罪，使得从正面运用犯罪构成往往不易认定数罪，故刑法学界通常采取的数罪认定方法是从反面排除一罪。一般认为，貌似数罪的一罪有“实质的一罪”、“法定的一罪 ”和“处断的一罪”。在此，只有“实质的一罪”是符合“犯罪构成说”理论标准的一罪。“法定的一罪”和“处断的一罪”均为数罪，只是在立法和司法上将其安排或处理为一罪，是对一罪与数罪一般标准的例外补充。但是，刑法规定与刑法学总结的这些标准并不完全一致。例如，按标准刑法第204条第2款规定骗取出口退税应为实质的一罪，却规定数罪并罚。相反的例子是刑法第239条第1款规定的绑架他人又将其杀害显然具备两个犯罪构成，且不属于“法定的一罪”和“处断的一罪”，但刑法并未规定数罪并罚。
刑法理论与刑法条文发生冲突，是以“犯罪构成说”及其补充标准为准，还是以刑法规定为准?将刑法规定理解为犯罪构成理论的“源”或“本”的观点自然要以刑法规定为准，这样一来，刑法规定不符合刑法的某种原则，就得考虑改变理论本身。照此，哪里还谈得上理论对实践的指导作用?
刑法规定并非刑法理论之“源”或“本”，恰恰相反，刑法规定是在刑法理论的指导下产生的。“没有成熟的犯罪构成理论，就不会有成熟的刑事立法，就不会有科学的犯罪规定”。(注：李洁：“法律的犯罪构成与犯罪构成理论”，载《法学研究》1999年第5期。)刑法理论不应被作为刑法规定的附庸。如果刑法规定可以随意突破刑法定理，刑法理论对刑法规定的指导作用就不可能得到保障；如果刑法规定本身就是刑法理论的源泉或本原，刑法理论就无须为刑法规定设计立法模式；如果刑法规定都是合理的，刑法科学的发展便全系于立法者之身，刑法学家至多只能是已然刑法的阐释者。笔者认为，从司法角度看，无论刑法规定与刑法原理怎样不一致，都必须严格按照刑法规定认定和处理犯罪；从立法的角度看，刑法规定与刑法原理不一致，首先应当考虑刑法规定的科学性与合理性，检讨刑事立法本身。其实，立法与司法两个角度客观存在，不可回避，故现有罪数理论虽然忽略了立法角度，实际上也在不知不觉中对立法角度的问题作了某种回答，即罪数理论服从于罪数规定，进而，当刑法规定采取了相互矛盾或者不相容的罪数认定原则时，仍然加以肯定并试图用一种统一的理论取舍来概括这种本质上相互矛盾或者内在不相容的情况，难免捉襟见肘，顾此失彼。
(三)我国犯罪构成研究的视角局限
我国犯罪构成研究视角不能保持一贯性，使得定罪意义上的犯罪构成研究也难于深化。一方面，视角的混淆使立法问题与司法问题搅在一起，徒增了许多难以理清的理论缠结，加重了定罪研究的难度。例如，目前关于犯罪构成与犯罪概念之关系、犯罪构成与刑事责任之关系、犯罪客体与犯罪构成之关系、排除犯罪的行为与犯罪构成之关系等问题的研究，都表现出视角不清。另一方面，从司法角度研究的定罪问题常常被立法角度的阐述所取代，便不能保证始终沿着司法角度的既定研究方向层层推进，难以从司法角度深刻而详尽地描述作为定罪标准的犯罪构成及其要件，以至于目前犯罪构成框架下的许多问题存在深刻矛盾而无法解释，例如，有人提出取消犯罪客体，(注：刘生荣著：《犯罪构成原理》，法律出版社1997年版，第119页。)但是，侵犯一定社会关系是一切犯罪不可缺少的，而且，侵犯何种社会关系，往往直接决定着罪与非罪以及此罪与彼罪的界限，为什么不能够作为犯罪构成要件呢?又例如，我国犯罪构成明明把具备全部要件与犯罪成立划等号，而许多论著偏偏用外国刑法学中“修正的构成”来解释我国刑法的犯罪未遂，犯罪未遂是犯罪成立的情况，其构成何以不标准而需要“修正”?这是不是置我国公认的犯罪构成理论于不顾，而用一种并未确认为我国立法依据的犯罪构成理论来解释我国刑法呢?
可见，尽管现有犯罪构成研究是从司法角度出发的，但由于不可避免地把立法问题混于其中，反而使司法定罪所需要的犯罪构成研究未能展开。至今，作为定罪标准的犯罪构成及其要件的研究还停留在描述法律规定的几个要件的平面状态，对这几个要件在定罪中的关系则缺乏系统论述；停留在已有的事实是否符合这几个要件的静止状态，却毫不在意犯罪构成要件在定罪过程中的不同变化情况；停留在关注犯罪构成实质意义的单纯状态，始终未能确立构成要件在定罪中的中性意义。这就使我国刑法犯罪构成还没有真正成为司法定罪过程中使用方便且行之有效的衡量尺度。
刑法实践包括刑事立法活动和刑事司法活动两个环节。刑法学应当研究刑法实践的全部领域和完整过程，这就必须从立法与司法两个视角对包括犯罪构成在内的刑法问题进行研究，不能局限于其中之一或笼统论之。
二、定罪犯罪构成与设罪犯罪构成的特点之比较
定罪犯罪构成，是由刑法规定的对于认定犯罪必不可少的主客观要件的总和。设罪犯罪构成，是由刑事立法者掌握的对于在刑法中设置各种犯罪必不可少的主客观要件总和的理论依据。以下试对定罪犯罪构成与设罪犯罪构成的主要特点进行比较。
(一)定罪犯罪构成的法定性与设罪犯罪构成的选择性
定罪犯罪构成的法定性，指定罪犯罪构成是不依司法者的意志为转移的刑法规定；设罪犯罪构成的选择性，则指设罪犯罪构成是按照立法者意向选择的主观标准。设罪犯罪构成不具有法定性，而定罪犯罪构成不具有选择性。这种区别又具体体现在以下方面：
1.定罪犯罪构成是刑事立法的任务，设罪犯罪构成是刑事立法的标准。刑事立法设定犯罪构成最终是为刑事司法提供定罪标准，定罪犯罪构成是立法者犯罪构成理念的已然法律形式。设罪犯罪构成则是立法依据，体现刑法理论对刑事立法的指导作用，属于另论观念形态的应然范畴。
2.定罪犯罪构成是刑事立法的结果，设罪犯罪构成是刑事立法的前提。设罪犯罪构成在先，包含犯罪构成的刑法规定在后。定罪犯罪构成直接源于刑法规定，它本身就包含在刑法规定之中，而不能简单地理解为是对刑法的理论概括。没有设罪犯罪构成就没有包含犯罪构成的刑法规定，但没有包含犯罪构成的刑法规定并不等于没有设罪犯罪构成，一个刑法文件尚未出台甚至还未着手形成草案之时，立法者往往已经有了用于设罪的犯罪构成理念框架，现代理性刑法的制定也应该有此事先的和充分的准备。
3.定罪犯罪构成是刑事立法的定型，设罪犯罪构成是刑事立法的模型。设罪犯罪构成反映了立法者的立法取向，这必然是经过选择的结论。因为理论总是存在各种不同乃至对立的观点和学说，立法者必须加以取舍，确立一种观点或者学说系统作为设罪犯罪构成。因此，设罪犯罪构成依赖于立法者的选择。而且，就已经确立的设罪犯罪构成而言，也可以并完全可能因立法者改变立法取向而发生改变，我国新刑法取消类推制度就是一个明显的例证。定罪犯罪构成的法定性决定了司法者没有选择定罪标准的余地，司法者总是面对既存的而且应当是唯一的犯罪构成标准，其任务就是将此标准不折不扣地运用于定罪实践，不能创造或改变作为定罪标准的犯罪构成。
(二)定罪犯罪构成的具体性与设罪犯罪构成的一般性
定罪犯罪构成的具体性主要指定罪犯罪构成要件的特定性和可感性；设罪犯罪构成的一般性则主要指设罪犯罪构成要件的概括性和抽象性。
1.定罪犯罪构成要件的特定性与设罪犯罪构成要件的概括性。定罪犯罪构成总是与具体罪名相联系，而设罪犯罪构成作为立法者的主观理念，只是指导立法的有机框架，是立法者对犯罪结构及要素的一般认识。正是以这个框架为标准模式，结合犯罪概念所揭示的犯罪现象所应有的基本特征，将各种具体的危害现象分解为一个个符合设罪犯罪构成框架结构及要素的具体犯罪构成，从而形成了不同罪名。正因为设罪犯罪构成是概括性的“骨架”，它才有可能使不同的“血肉”附着于上，可以用于设定各种不同的具体罪名，还可以通过刑法的修改来取消、增加或完善一些具体罪名。定罪则永远针对具体罪名而言，如果它的标准不是具体的，那么，就不可能使那些需要加以衡量的案件事实在具体的罪名中对号入座。
2.定罪犯罪构成要件的可感性与设罪犯罪构成要件的抽象性。所谓可感性，是指定罪犯罪构成的各个要件都能够通过观察来把握，属于事物的现象层面而非本质。“现象是事物的外部联系，是可被肉体感知的东西，本质是事物的内部联系，是靠思维才能把握的东西”。(注：李达主编：《唯物辩证法大纲》，人民出版社1978年版，第349页。)由表及里是认识事物的基本规律，定罪正是由构成犯罪必不可少的那些现象层面的因素进而把握事实现象的内部是否具有犯罪性质的过程。在我国，已知一个事实符合定罪犯罪构成的全部要件，就可认定该事实具有犯罪性质。但是，认定案件事实符合定罪犯罪构成的某一要件，还不能断言该案件事实具有犯罪性质。认定案件事实符合某个要件，绝不是对案件事实本质的认识，否则，其他构成要件便属于多余。认定案件事实的现象层面是把握案件事实内在本质的中介或桥梁，而定罪犯罪构成的各个要件正是寻找这种中介和桥梁的工具或指示器。定罪犯罪构成要件本身虽不是事实现象，但它与案件事实的现象处于同一层面。从现象与本质的关系来看，定罪犯罪构成要件的作用就是提供可以用感官把握的那些最能表现犯罪本质的事实现象的具体法定标准，它的每个要件都应当是具体可感的，都处于相同的现象层面。设罪犯罪构成恰恰是从犯罪概念所揭示的犯罪本质直接引申出来的抽象标准，它既是立法者选择的结果，也是对立法者的内在制约。
(三)定罪犯罪构成的简约性与设罪犯罪构成的多维性
定罪犯罪构成的简约性，是指定罪犯罪构成要件对于犯罪是必不可少的，也是充分足够的。一方面，案件事实缺少定罪犯罪构成中的任何一个要件，都不构成犯罪。只要认定案件事实不符合某一个要件，即便还不知案件事实是否符合其他要件，已经可以排除该案件事实具有犯罪性质了，但要确认犯罪，哪怕还有一个要件未经认定，也不能得出结论。另一方面，那些虽然能体现犯罪性质，但不对其专门或者单独地加以认定也不影响犯罪性质认定的案件事实因素，不是定罪犯罪构成要件。“在立法者看来，正是这些要件的综合，对于说明该行为成立犯罪恰到好处，缺少其中一个要件不可，再附加什么也无必要。”(注：赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第87页。)当然，司法定罪与立法设罪两个相互连接的活动过程有着不同的任务，决定了定罪犯罪构成要件与设罪犯罪构成要件之“ 必不可少”或者“充分足够”的意义有所不同。具体地说，立法设罪的任务不仅要为定罪犯罪构成标准提供基本框架，而且要为刑法如何安排这些标准提供框架，这就决定了设罪犯罪构成要件要从多维的角度而不是从单一的角度来考虑。由此，两种犯罪构成的要件有统一之处，也有不同之处。这将在本文第三部分具体论述。
(四)定罪犯罪构成要件的中立性与设罪犯罪构成要件的有质性
所谓中立性就是罪与非罪的不确定性，即定罪犯罪构成中的每一个要件都不能单独具有犯罪性质。这种中立性至少由两方面因素决定：一方面，面对现实发生的案件事实，不知其是否犯罪或者未确定其构成何罪，才需要加以认定。定罪是区别罪与非罪以及此罪与彼罪界限的过程。另一方面，我国刑法犯罪构成与刑事责任具有一致性，是指犯罪构成整体，从定罪角度看，即指符合全部构成要件的情况。将两个方面综合起来看，实践中总是会出现定罪过程中案件事实与某些构成要件相吻合但在定罪活动最终完成后却未能符合定罪犯罪构成全部要件的情况。这说明，定罪犯罪构成的个别要件本身还不能直接体现犯罪性质，而只具有中性的意义。定罪构成要件的中立性，体现了刑事司法定罪活动中的无罪推定要求，即在法院确认案件事实符合全部构成要件之前至多只能是涉嫌犯罪，还不能断言为犯罪。
定罪构成要件的中立性特点是设罪犯罪构成要件所不具有的。设罪犯罪构成中的一些要件与定罪构成要件的内容虽然相同，但性质却有区别。设罪犯罪构成不仅在整体上具有犯罪性质，而且其每个要件都具有与整体相一致的性质。因为，设罪犯罪构成是立法者对自己认为是犯罪的现象进行的结构及因素的分解并在刑法规定中体现，在作此分解设定之前，犯罪性质已先行确定。那么，在犯罪性质确定无疑的设罪犯罪构成中，其中的每一个构成要件的性质都服从犯罪构成整体的性质。
(五)定罪犯罪构成要件的顺序性与设罪犯罪构成的平面性
如前所述，刑法学界已经注意到了犯罪构成要件的排列顺序问题并有不同观点。但无论哪种观点，都实际上局限于定罪犯罪构成。就设罪犯罪构成而言，无须有严格的顺序性。因为设罪主要是立法者对其所认为的犯罪予以结构性分解和实质性构成因素的界定，要件怎样排列，不影响立法的进行和质量。而且，无固定顺序还有利于从多种方向考虑罪名的设定。需针对某种行为方式或特定结果立法，可优先考虑客观要件；需针对某种人员立法，可优先考虑犯罪主体要件；需针对特定犯罪目的立法，则可优先考虑主观要件。定罪过程就没有如此灵活了，它的顺序服从于犯罪事实暴露和证明的过程。在定罪犯罪构成中，客观方面居于首位。我们不承认天生犯罪人，也不承认单纯的思想或者心理可以构成犯罪，人通过自身实践对外界发生作用，各种行为就是实践的具体活动，人对社会的危害作用也要通过行为才能实现。没有行为便没有刑法中的社会危害性，便缺乏犯罪的本质特征，便没有犯罪。正是由于客观方面的要件能够直接实现对社会的危害，使它成为司法定罪必须首先关注的因素。
三、定罪犯罪构成与设罪犯罪构成的要件之差异
同对犯罪构成概念的界定一样，我国刑法学界关于犯罪构成应当有哪些要件的观点，也缺乏立法与司法两个视角的区分。笼统地讲犯罪构成有几个什么要件，仍然属于不准确的回答。只有具体探讨定罪犯罪构成的要件与设罪犯罪构成的要件，才能真正为司法定罪与立法设罪的实践提供明确全面的标准体系。
(一)关于犯罪客体
笔者认为，犯罪客体是设罪犯罪构成的要件，而不是定罪犯罪构成的要件。
关于犯罪客体是否犯罪构成要件，有两种截然相反的观点。通行的肯定说(注：赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第 173-174页。)基于对犯罪客体含义的认识不同而有“社会关系说”、“社会利益说”、“社会关系与权益说”、“社会关系与生产力说”，等等。否定说尚未得到我国刑法教科书的认可，主要体现在某些专著或者论文中，“犯罪客体是犯罪概念包含的内容，而不是犯罪构成的一个要件。”(注：张明楷著：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第134-135页。)两种观点都有合理之处，但由于缺乏视角区分，又难以在整体和全面的意义上合理。笔者认为，传统的犯罪构成“四要件说”对于设罪犯罪构成是适合的，即犯罪客体应与犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面一起成为设罪犯罪构成的要件，但是，定罪犯罪构成不应包含犯罪客体要件。如前所论，定罪犯罪构成要件应当有具体性和中立性，而犯罪客体恰恰不具有定罪犯罪构成要件具体性所要求的可感性和简约性，也不具有中立性。根据我国刑法犯罪概念，犯罪的本质是侵犯了社会关系，作为犯罪本质特征的社会危害性就是对社会关系的危害。刑法第13条犯罪概念中的“主权 ”、“领土完整和安全”、“政权”和“制度”、“秩序”、“所有”、“权利”等术语均是对各种主要社会关系的表述。刑法第2条规定的刑法任务也映证了这种含义。因此，犯罪客体能够起到直接揭示犯罪本质的作用，已非可感的现象层面，它隐藏在客观方面要件、主体要件和主观方面要件的背后且处在高于这些要件的层次上，无法直接通过观察而只能通过思维来间接地对它加以把握。“一个犯罪行为侵犯了什么社会关系，是由犯罪客观要件、主体要件和主观要件综合决定的。 ”(注：张明楷著：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第137页。)在定罪中，我们能够通过也只能通过这几个属于现象层面的要件去把握社会关系是否被侵犯。“只能通过”表明犯罪客体对其他要件的依赖，即对其他要件的认定自然而然就达到了对犯罪客体的认定；“能够通过”表明其他要件对于定罪已属充足条件，无需独立地专门地去认定犯罪客体，再说，犯罪客体直接能反映犯罪概念的本质特征，也不符合定罪犯罪构成要件中性化的要求。同时，犯罪的社会危害性只由犯罪客体来决定，便有意无意地否定了客观方面、主体和主观方面同时对于认定犯罪的综合作用，实际上是用犯罪概念取代了犯罪构成。
设罪犯罪构成却不能没有犯罪客体，这是由立法设罪的目的决定的。一方面，立法设罪必须服从司法定罪的需要，设罪犯罪构成中应包含定罪犯罪构成的内容，即设罪犯罪构成在设罪时已经存在于立法者的主观。由此，设罪犯罪构成与定罪犯罪构成具有一致性。另一方面，立法设罪必须服从刑事立法本身的需要，解决以何种标准对各种罪名予以区分，从而构筑刑法分则罪名体系，这一标准就是犯罪客体。我国刑法分则十类犯罪就是以同类客体为标准的。既然犯罪客体是刑事立法中确定具体犯罪所不可缺少的条件，它当然具有设罪犯罪构成要件的意义，即设定犯罪时必须具备的条件。但无论如何，犯罪客体作为设罪犯罪构成要件，仅对设罪是必不可少的，超出这个范围将其运用于定罪是不恰当的。
(二)关于犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面
犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面既是设罪犯罪构成的要件，也是定罪犯罪构成的要件。
从司法角度看，这几个要件完全符合定罪犯罪构成及其要件所要求的特征。客观方面的必要性已如前述。主观方面要件的认定虽需借助相应的客观外在行为表现，但主观罪过的外在行为表现并不仅仅限于犯罪客观方面的行为要件，而是有更宽的范围，有一套自身的判别渠道，故主观要件并不能够被客观方面要件所取代。犯罪主体则是要确认某个行为是在自由意志下发动的，从而行为人才可能具有主观过错，该行为才具有可罚性，因而该要件也是不能缺少的。从定罪顺序看，这几个要件的传统排列具有合理性。首先，客观方面是现实存在的社会危害性的基础，必须最先加以认定，否则，不可能进行刑事诉讼。其次，由客观方面引出主体，是因为在确认发生了涉嫌犯罪的事件后，必须认定涉嫌实施犯罪者，否则谈不上主观罪过，罪过总是存在于具体主体的主观之中。尽管有时根据客观方面的事实即可推断出相应的罪过形式，但在未认定主体之前，这仅仅是推断而非认定。主观方面应置于主体认定之后。
从立法角度看，客观方面、主体和主观方面之所以成为刑法规定的犯罪构成要件，是因为这些因素事先存在于立法者的主观，是刑法规定的理论依据，当然也是设罪犯罪构成必不可少的要件。如前所述，作为立法的标准，这几个要件并不需要某种刻意排列的顺序。
(三)关于排除犯罪的事由之排除
在我国刑法学界，对排除犯罪的事由之排除从来没有被认为具有构成要件的意义。笔者认为，排除“排除犯罪的事由”，的确不是设罪犯罪构成的要件，却应当是定罪犯罪构成的要件。
排除犯罪的事由一般“是指那些在形式上符合某种犯罪构成，而实质上不具有社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为。如正当防卫、紧急避险、依照法令的行为、正当业务行为等。”(注：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(上编)，中国法制出版社1999年版，第86-87页。)这值得商榷。在我国，犯罪构成是犯罪的法律标准，是犯罪人负刑事责任的基础，犯罪构成的全部要件并不止于形式的意义，而是共同体现行为的刑事违法性，从而综合体现犯罪的社会危害性。除非放弃我国刑法的这个原理，否则不能得出符合犯罪构成诸要件还可以不具有刑事违法性和社会危害性因而不构成犯罪的结论。反过来说，排除犯罪的行为不可能完全具备犯罪构成要件，因为排除犯罪的事由具有正当合法性质，不可能具有社会危害性。
设罪犯罪构成的每个要件都具有犯罪的性质。这是因为，立法者是从其对犯罪现象的认识出发，将自己所认为的犯罪行为规定在刑法中，在立法者的主观上和刑法中，犯罪构成的全部要件永远都是同时具备的，不存在有的要件具备而有的要件不具备的情况，更不存在所有要件都不具备的情况。具体地说，当立法者认为一个达到一定年龄且精神正常的人(主体)在其有过错的主观心理(主观)支配下实施的行为(客观)严重侵害了法律保护的一定社会关系 (客体)时，便将此种行为规定为犯罪。反过来说，这种行为既然是犯罪，它一定同时具备了构成该犯罪的各个要件。由于设罪犯罪构成及其各个要件在任何时候都具有犯罪性质，就不可能存在符合犯罪构成却又不构成犯罪的情况。排除社会危害性的非犯罪行为不可能符合任何一个已经具有犯罪性质的构成要件，它是与犯罪根本不相容的正当行为。设罪犯罪构成根本不包括正当行为的非罪因素在内，自然也就无需通过排除社会危害性的正当行为来排除非罪以确认犯罪。因此，排除社会危害性的行为与设罪犯罪构成无关。
定罪犯罪构成要件具有中立性，任何未经认定或者处在认定过程中的行为对定罪犯罪构成某个要件的符合性还不能必然体现犯罪性质。中立性实际上表明了认定犯罪过程中的罪与非罪的双重可能性，这是符合司法活动规律的。当司法人员面对一具尸体，或一名伤员，或一所被烧毁的房屋等客观结果时，往往还不知道其他案件事实情况，这种结果存在罪与非罪两种可能性，很难断言，只能暂时作为中性的存疑事实，需要继续辨认。存疑是继续认定的理由，中立性则表明继续认定的必要性。由于存在着罪与非罪的双重可能性，也使得定罪活动需要从两个方向进行：一个是正面的方向，即看一个事实是否具备了犯罪必须具备的因素或条件，这些因素或条件即我们熟悉的犯罪的客观方面、主体和主观方面；另一个是反面的方向，即看一个事实是否属于法律肯定的行为，法律肯定的行为即排除犯罪的行为。由于我国的犯罪构成是犯罪成立的全部要件的总和，它就应当包括那些对犯罪成立必不可少的一切正面的符合性条件和反面的排除性条件。仅仅从正面符合一定条件但不能从反面排除一定条件，定罪活动都是不全面的，得出的结论都是轻率的。定罪实际上是根据一定标准及顺序排除罪与非罪两种可能性之中的一种可能性的过程。如果完全排除了非罪可能性，犯罪便是确凿无疑；如果直到最后(诉讼法定期限届满或诉讼过程终结)都存在罪与非罪两种可能性，那么案件事实便仍然是模棱两可就不能认定有罪，只能宣告无罪，如果在这个过程中完全排除了犯罪的可能性，即可认定无罪。
通过不断排除罪与非罪两种可能性中的一种可能性来认定犯罪，不仅符合司法活动规律，而且符合罪行法定的实体性原则，也符合无罪推定的程序性原则，是有科学性的。正因为如此，笔者认为西方国家的犯罪构成及刑事责任理论框架对于司法定罪有着合理性和实用性。大陆法系国家认定犯罪的三层次条件要求：首先从正面看案件事实是否符合构成要件，如果有一个事实因素不符合犯罪构成要件，即可排除犯罪的可能性，但是，构成要件不过是犯罪类型的“轮廓”或者一种观念上的“指导形象”，符合这个“指导形象”的事实还不一定是犯罪，因为在这种情况下，还有“违法阻却事由”和“责任阻却事由”的可能性。这必然要求在构成要件符合性基础上进一步排除这两种情况。排除“违法阻却事由”即案件事实具有违法性，再排除“责任阻却事由”则又有了责任性。在英美法系国家，“违法阻却事由”和“责任阻却事由”被合称为“抗辩事由”。其司法认定过程明确地在控辩双方作了分工：控方指证主客观构成要件；辩方举证“抗辩事由”。控方指证成立而辩方不能举证，视为“抗辩事由”的排除，可以定罪；控方指证不成立，辩方即便不能举证“抗辩事由”，不能定罪；控方指证与辩方抗辩均能成立，应属无罪。西方国家的犯罪构成要件不是认定犯罪的全部条件而只是一部分条件，“阻却事由”或者“抗辩事由”实际上是另一部分条件。因此，具备了犯罪构成要件而由于“阻却事由”或者“抗辩事由”的存在使得犯罪不成立的情况是顺理成章的。
苏联的刑法学者也看到了“阻却事由”在认定犯罪中的作用，因而认为主客观要件的具备还不足以最终认定犯罪，要看符合主客观要件的事实是否具有社会危害性。特拉伊宁教授在其代表作《犯罪构成的一般学说》中，就把“犯罪构成和排除刑事责任的根据”作为专章讨论。所谓“排除刑事责任的根据”，正是包括正当防卫和紧急避险在内的排除社会危害性的事由：“在正当防卫和紧急避险状态下缺乏社会危害性，是排除刑事责任的理由”。他明确指出：“犯罪构成乃是苏维埃法律规定为危害社会的与应受惩罚的行为所由决定的一切主客观因素的总和。从这个定义可以看出，犯罪构成的概念是由下列两个部分组成的：(1)因素的总和；(2)作为犯罪的一定的具体的、危害社会的行为。因此，十分清楚，只是具备‘主客观因素的总和’还不具备犯罪构成。只有在这种总和组成危害社会的行为的场合，才具备犯罪构成。……形成危害社会的行为。”(注：该书中译本，薛秉忠、卢佑先、王作富、沈其昌译，中国人民大学出版社1958年版，第272页，第267-268页。)根据这样一个犯罪构成，认定犯罪时就不仅要认定主客观要件的符合性，而且要在认定事实具有主客观要件的符合性的基础上进一步认定是否属于排除社会危害性的行为。这里的内在逻辑是非常合理的，再往前走一步就能得出排除社会危害性行为的不存在亦是犯罪构成的一个重要条件。西方犯罪构成理论不可能得出“违法阻却事由”是一个构成要件的结论，因为这种“事由”是在构成要件符合性基础上才进一步涉及的。特拉伊宁将排除刑事责任或排除社会危害性的行为置于犯罪构成之内，而认为该环节对于犯罪又是必不可少的，那么这种认定当然应成为犯罪构成的一个要件。遗憾的是特拉伊宁并没有将这种呼之欲出的内涵更加明确地揭示出来。
笔者认为，将对排除社会危害性的行为之排除的环节纳入犯罪构成，作为犯罪构成的一个要件的好处是：一方面，将认定犯罪中必须解决的一个认定环节作为犯罪构成要件，符合构成要件的本义，也实事求是地汲取了西方国家犯罪成立条件的合理之处；另一方面，将认定犯罪中必须解决的所有认定环节都作为犯罪构成要件，符合我国刑法学原则，能真正坚持我国现有的犯罪构成与犯罪成立一体化的理论。这样，我国刑法学犯罪构成学说既能保持其科学性，又能保持区别于西方国家犯罪成立理论的特色。
总之，从立法设罪的角度看，犯罪构成要件与排除社会危害性的行为是作为两种性质相反的事物互相排斥的。对设罪犯罪构成任何一个要件的符合性都不会同时存在排除社会危害性的可能。设罪犯罪构成作为立法者的理念及其法律表现形式，它永远都是确定无疑的犯罪，其每个要件都具有犯罪的性质，具有犯罪性质的要件根本不涉及排除社会危害性的问题，排除社会危害性的行为就谈不上是设罪犯罪构成的任何一个要件。从司法定罪角度看，犯罪构成要件与排除社会危害性的行为是作为两种相反的可能性而同时存在的，对定罪犯罪构成任何一个要件的符合性都同时存在排除社会危害性的可能，定罪犯罪构成作为司法者有顺序适用的法律衡量标准，只能在所需衡量的事实全部衡量完毕之后才能得出该事实性质的结论，个别要件的符合性只能表明犯罪嫌疑和继续认定的必要性而非犯罪的结论。既然不对一个事实是否排除社会危害性的行为予以认定就无法最终认定犯罪，那么对一个事实是否排除社会危害性的行为的认定就必须纳入犯罪构成作为一个要件。也许，人们对犯罪构成中设置否定性或排除性条件还不习惯，但在法律及法学中这并不鲜见。例如，我国《婚姻法》规定的结婚条件就有达到婚龄的肯定性条件和排除三代以内旁系血亲的否定性条件。其实就在刑法中，犯罪主体的刑事责任年龄和刑事责任能力也分别是肯定性条件和否定性条件，因为刑事责任能力是要求行为人行为时必须处于精神正常状态，而大多数情况下的大多数人的精神状态都是正常的，认定精神状态的正常实际上是按照排除方法进行的，即不能认定精神状态不正常则为正常。这样一来，刑事责任能力就成了一个从反面排除精神不正常状态的否定性条件了。
综上所述，设罪犯罪构成要件包括客体、客观方面、主体和主观方面；定罪犯罪构成要件则包括客观方面、主体、主观方面以及排除社会危害性事由的不存在。
