沉默权之赋予与证明标准之转型(2)

三、我国证明标准之转型
未来赋予被追诉者沉默权，将使建立在被追诉者口供基础之上的“符合论”难以成立，这必然带来我国证明标准的转型。但沉默权的赋予并不意味着有罪供述的彻底消失。有罪供述的价值仍将在未来的诉讼过程中发挥重大作用。为此，实行多元化的证明标准体系是一条现实的选择。对于被追诉者拒不供述的案件，应当实行内心确信或者排除合理怀疑的证明标准；对于被追诉者供述有罪的案件，可实行高度盖然性的证明标准。
（一）内心确信：被追诉者拒不供述案件的证明标准
口供之必取是“客观真实说”（“符合说”）的重要理论支撑。在未来赋予被追诉者沉默权后，必然有一部分被追诉者选择沉默。这要求我们首先承认我国的证明标准事实上同样属于内心确信的一种主观标准。[15]内心确信并不能保证案件事实认定的百分之百准确，看似低于依靠口供定罪的“符合说”标准，但在实际操作上因更加强调证据裁判原则而远远高于前者，实践中的案例充分证明了这一点。发生在南京的艾建国杀害徐健一家三口凶案中，由于艾建国在审判中翻供，拒不承认犯罪事实，南京市中级人民法院依靠证人证言、录像资料、作案工具、血迹及DNA鉴定等充分证据，确信艾建国确实实施了杀害徐建一家三口的犯罪行为。正如一位法官所说的那样，“零口供”案件“导致审判时证据认定非常困难，承办人员需要花费大量的时间和精力，搜集和查证外围的间接证据，这极大地提高了司法成本。”[16]为保证法官内心确信不至于陷入主观的胡裁乱判，构建以限制司法人员主观随意性为主要内容的证据规则和诉讼程序规则，应当成为未来《刑事诉讼法》修改的重点。这些内容应当包括：
1．进一步清除口供中心主义影响，赋予被追诉者沉默权，实行彻底的证据裁判原则。我国《刑事诉讼法》第46条规定：“对一切案件的判处，都要重证据，重调查研究，不轻信口供……。”这说明我国是认可证据在认定案件事实中的重要作用的，同时也并没有赋予口供更高的法律效力，以此划清了与历史上口供中心主义的界限。但是，由于《刑事诉讼法》直接规定了“以事实为根据”的事实裁判原则，被追诉者对侦查人员的提问“应当如实回答”，加之实践中“口供”又代表着“客观事实”，因此历史上的口供中心主义影响远未清除，证据裁判原则并未真正确立。近年来，为保证死刑案件的质量，司法解释已经走在前面，确立了证据裁判原则。2010年6月发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第2条规定：“认定案件事实，必须以证据为根据。”这不仅标志着我国刑事诉讼和证据立法上的重大突破，也为下一步赋予被追诉者沉默权铺平了道路。
2．改革我国现行的合议制度，实行真正的复数主体裁判原则和绝对多数通过原则。合议制是我国刑事诉讼的基本审判形式，在一定程度上体现了复数主体裁判原则，但其存在两点弊端：一是人数偏少。《刑事诉讼法》规定，基层法院和中级法院一审合议庭由3人组成，高级人民法院和最高人民法院一审合议庭由3－7人组成，第二审由3－5人组成，死刑复核合议庭由3人组成。可见3人是我国合议庭的基本人数，这远远少于一些国家12名人员的数量。二是仅仅实行简单多数通过原则。即在合议庭的3人中，只要有2人同意即可判决有罪。人数明显偏少与简单多数通过原则，在被告人供认有罪的情况下尚可，但在被告人保持沉默的情况下，则不利于防止法官认定案件事实上的主观性。为此，有必要增加合议庭的人数。一般案件应当不少于5人，重大案件起码应当有7人，乃至于9人。5人合议庭应当起码有4人同意才能做出有罪判决；7人合议庭起码应当有5人才能做出有罪判决。死刑案件则应当实行一致通过原则。
3．废除书面审理主义，实行直接言词原则。我国司法实践中长期实行的书面审理原则是“符合论”的又一反映。按照“客观真实说”的观点，案件的客观事实是明摆着的，就在案卷所记录的被追诉者的供述中，因此自侦查人员固定口供后，其后的无论是审查起诉，还是一审、二审、复核审，都在审查口供是否与其他证据能够相互印证。如果口供始终无大变化，与其他证据也不存在明显矛盾，案件事实即可确认。这种做法与古代的“罪从供定”一脉相承。在赋予犯罪嫌疑人沉默权后，侦查人员将不能再强制嫌疑人招供，而只能收集其他证据来证明其犯罪事实。这些证据是否确实、充分，不能再以侦查机关制作的书面卷宗为依据，而必须贯彻质证原则，要求证人出庭作证。唯其如此，才能保证法官形成正确的心证，防止法官以侦查人员的侦查结论为心证，成为侦查人员的附庸。
4．改革无限制的事实审制度，实行直接在场原则，实行真正的审判独立。在被追诉者不享有沉默权的现行刑事诉讼中，由于我们实践中认为口供代表着事实，书面卷宗是对事实的固定，观念上又认为事实是能够看得见的，因此我国刑事诉讼的全部过程都是事实审理的过程，即反复对被告人进行审查，从其口供中来确定事实。而在赋予被追诉者沉默权后，书面口供将不再存在，法庭上也不能再对其进行审讯，而必须以其他证据来确定事实。这不仅要求贯彻证据裁判原则，而且要求证据裁判的过程必须在一定的场域中实现，即在法庭上，通过控、辩、审三方同时在场，并在对证据进行直接言词审理的基础上才能做出。这就必然要求我们注重第一审程序，将其改造成为彻底的事实审程序，而将二审改造为有限的事实审程序，将复核程序改造为法律审程序。同时，在场原则要求法官对事实的确信信念必须从法庭审理中得来，而不是从书面口供得来。这进一步要求实行法官独立原则，要求法官成为案件事实的真正认定者，而不是由案外的其他权力主体对案件事实进行决定，恰如美国原首席大法官查尔斯·伊凡斯·休斯所说：“案件的判决者必须是案件的审理者。”[17]为此，必须排除各方面对法官独立审判原则的干扰，尊重法官对案件事实的认定，实行当庭宣判。
（二）高度盖然性：被追诉者供述有罪案件的证明标准
赋予被追诉者沉默权并不必然导致口供的完全丧失。在美国，有九成左右的被告人选择有罪答辩（plea guilty）。在日本，被告人虽享有沉默权，但实践中在对起诉书进行“认可与否”时，否认的仅占案件的7%－8%。[18]虽然这两个国家的被告人承认犯罪的比率都非常之高，但在对待有罪供述的态度上却截然不同。
美国实行当事人主义对抗式诉讼模式，犯罪被认为是存在于当事人双方之间的纠纷，诉讼是解决纠纷的过程，而不是寻求事实真相。因而当事人双方可以通过合意而选择对自己更有利的诉讼结果。笔者曾从电视上看到一起案例，通过辩诉交易，公诉方将原先指控的入室强奸罪改为入室盗窃罪，换取了被告人的认罪。可见，这种情况下的证明标准已经不是排除合理怀疑的标准，而仅仅是一种形式真实。因此其审判制度常常被攻击为重视胜出而非真相。[19]
日本则坚持实体真实主义，即使在被追诉者坦白的情形下，也不认可口供的绝对效力，而是实行口供补强规则。所谓口供补强规则，是指即使信用性高到仅凭口供就能达到百分之百的有罪心证，如果没有补充强化证据，也不能判决有罪。因为在日本，考虑到“即使是合法、任意的口供也可能有虚伪性（典型的有，如替罪的场合和包庇他人的场合，以隐藏别的犯罪为目的的场合等）”[20]以及遏制司法实践中常常存在的那种倚重自白的天然倾向的需要，仍然坚持检验口供的信用性，不认可有罪答辩制度。为此，《日本刑事诉讼法》第319条第2款规定，“不论是否被告人在公审庭上的自白”，都必须有补强证据。《日本宪法》（第38条第3款）也规定，“任何人在对自己不利的唯一证据是自白的情况下，不得被认定为有罪并科以刑罚。”
在我国，被追诉者做有罪供述的案件也平均占到八九成。在未来赋予被追诉者沉默权的前提下，其自由意志得到了尊重，口供不再强迫取得，真实性较过去将会有更大的提高和保证。但我们仍应当采纳日本的做法，坚持口供补强传统。其理由有五：一是我国《刑事诉讼法》第46条规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”这说明我国《刑事诉讼法》对待口供也同样要求补强。即使在赋予被追诉者沉默权后，这一做法仍然应当坚持。因为在我国实践中如日本的考虑一样，一些为替人顶罪（多在交通肇事中）而自愿供述的案例一再发生。二是坚持实体真实主义一直我国《刑事诉讼法》的传统，这一优良传统不能因为沉默权的引入而被丢弃，否则害莫大焉。我们不仅应当防止“口供中心主义”的借尸还魂，也要警惕美国式过度形式真实主义的侵蚀。三是坚持口供补强规则能够促使公安司法人员尽量收集证据，不致怠惰敷衍。四是能最大地取得社会的信任，维护法治的尊严。五是“孤证不立”是我国的优良文化传统。梁启超说：“孤证不足以成说，非荟萃而比观不可。”[21]这与我国司法实践坚持的“孤证不能定案”的诉讼传统是一脉相承的，不能丢弃。
那么，对口供补强到何种程度即可认定其真实性？或者说在口供补强规则基础上应当如何选定证明标准？笔者认为，可以低于内心确信的高度，达到“高度盖然性”即可。所谓“高度盖然性”，是指口供与补强证据结合起来，能达到案件事实高度的可能性。这种高度的可能性是实体真实主义与形式真实主义的兼顾。如何把握这种“高度的盖然性”？总的来说是法官对事实真实性的把握不必达到内心确信的高度；对于补强证据只求确实，不求充分。具体来讲：一是现有证据之间能够大体上协调一致，相互印证；二是对无罪证据要有基本合理解释，能够大体上排除其真实性，否则应疑罪从无；三是口供与补强证据之间没有明显的矛盾。
为保证被告人放弃沉默权前提下高度盖然性证明标准的顺利实施，还应当对我国《刑事诉讼法》进行一些必要的改革：第一，在正式庭审前设置一个被告人认罪程序，对于被告人认罪的，适用简易程序。第二，充分发挥律师的协助作用，保证被告人在坦白前与辩护律师有充分的协商，完全明白坦白的法律后果。为此，对于此类案件被告人没有聘请律师的，应当为其指定一名律师。第三，在庭前认罪程序中，应当详细告知被告人各项诉讼权利，务必使其明白承认有罪的法律后果，并由被告人和辩护律师在权利告知书上签名。第四，规定此类案件不可申诉，即使将来发现新的证据足以使案件事实大白于天下，按照审判监督程序改判的，也不予以国家赔偿。第五，为鼓励被追诉者坦白罪行，可借鉴美国的辩诉交易的做法，适当允许控辩双方就量刑进行交易（但不可允许就罪名进行交易），以落实“坦白从宽”政策。
注释:
[1]巫宇甦主编：《证据学》，群众出版社1985年版，第78页。
[2]陈克艰：《〈罗生门〉与〈红楼梦〉——认识论二题》，载《南方周末》2007年3月1日第C21版。
[3]参见刘远航编译：《汤因比历史哲学》，九州出版社2010年版，第72页。
[4]有研究者认为，犯罪嫌疑人、被告人的陈述有两大作用：一是引导作用，二是印证作用。公安机关往往看重前者；检察机关和审判机关则主要侧重于后者，即口供的印证作用，一般在审核认定证据时与案件中的其他证据相互印证，从而确认案件事实。参见陈光中等主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第271页。
[5]在英国历史上，法官曾经认为，“真实的口供将会使这个人的罪行清楚无疑。”参见John Henry Wigmore，Evidence in Trials at CommonLaw，Volume 3，Little，Brown and Company 1970，p 303．
[6]我国古训《增广贤文》上说“人间私语，天闻若雷；暗室亏心，神目如电。”西方文化源头《圣经》中处处可见“耶和华从天上垂看世人”的说法。
[7]参见孙长永：《侦查程序与人权——比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第282页。
[8]［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第31页。
[9]冯定：《平凡的真理》，中国青年出版社1957年版，第157页。
[10]［法］卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》（下），罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第780页。
[11]［美］彼得·诺维克：《那高尚的梦想——“客观性问题”与美国历史学界》，生活·读书·新知三联书店2009年版，第69页。
[12]［美］欧文·费斯：《如法所能》，师帅译，中国政法大学出版社2008年版，第201－202页。
[13]林钰雄：《刑事诉讼法》（下册），中国人民大学出版社2005年版，第147页。
[14]［美］彼得·诺维克：《那高尚的梦想——“客观性问题”与美国历史学界》，生活·读书·新知三联书店2009年版，第402页。
[15]笔者曾对这一问题作过论述，请参见杨“”：《论刑事诉讼中的“真实”》，载《环球法律评论》2007年第3期。
[16]参见肖源：《南京血案：三缄金口能否救他一命》和《“零口供”的实践难题》，载《人民法院报》2010年7月26日第6版。
[17]Morgan v．United States，298 U．S．468，481（1936）．转引自［美］欧文·费斯：《如法所能》，师帅译，中国政法大学出版社2008年版，第102页。
[18]［日］西原春夫：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，中国法律出版社、日本国成文堂1997年联合出版，第299页。
[19]William T Pizzi，Trials Without Truth，New York University Press，1999，p5．
[20]［日］西原春夫：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，中国法律出版社、日本国成文堂1997年联合出版，第306页。
[21]梁启超：《中国历史研究法》，人民出版社2008年版，第35页。