继承权法律保护的六个疑难问题探析(3)

六、继承回复之诉抑或侵权之诉
既然继承权具有可侵性，可能发生继承权被侵害的情形，那么继承权能否纳入侵权法的保护范围？继承权受到侵害，继承人是提起继承回复之诉抑或侵权之诉呢？对此问题，在我国《侵权责任法》起草过程中，曾经发生过激烈交锋。肯定的观点认为：“继承权主要用来确定被继承人死后的遗产归属秩序，它是使继承人取得所有权的权利，与所有权之间并不完全等同，具有独立保护的价值。在这个意义上，《侵权责任法》采取了肯定的观点，继承权是侵权法保护的客体。”[24]以侵权法保护继承权，为继承人提供一个新的请求权基础未为不可，以备继承回复诉权留有遗漏[25]。“继承权是与人身权有紧密联系的财产权，更易于体现人们的价值观、是非观，所以，对继承权的侵害在一定程度上必然地对人的精神有影响，因而继承权不能排斥在侵权法的保护对象之外。”[21]56而否定的观点则认为：“继承回复请求权之诉必然是确认之诉—确认继承人的合法地位，与给付之诉——要求侵占遗产者返还遗产的结合。确认之诉不是侵权责任的范畴。侵权责任法不能对继承人实现继承权意义上的保护，因此没有必要在侵权责任法中强行规定保护继承权。”[25]55“继承权是继承人合法取得被继承人财产法律地位的资格。鉴于继承权并没有权利的法律属性，因此将继承权写入侵权责任法的保护范围内是有待商榷的。”[3]256
中国学界的上述争议，仅仅限于立法的表面形式，对于继承权的侵权法保护抑或继承法保护的深层次问题未能触及。继承权是继承人概括取得被继承人遗产的权利，如果遗产的非直接占有人对于遗产直接占有人继承权之有无以及是否为唯一继承人产生争议，非占有人的异议当然不构成侵权，非占有人当然也不是侵权人，顶多构成恶意诉讼而已。而遗产占有人如果不是继承人或者不是唯一继承人却主张继承权或者主张全部遗产的继承权，其行为显然构成对于真正继承人或者其他继承人继承权的侵害。另外，“如果遗产的非法占有人不是基于所谓的继承权而占有遗产，则非继承回复请求权所解决的问题，而是个别诉权行使的问题，如基于所有权而产生的物上请求权问题。”[6]912在此情况下当然有侵权之诉适用之余地，该诉讼本身与侵害继承权无关。
在继承人（或者部分继承人，下同）不占有遗产的情况下，继承人提起侵权之诉或者继承回复之诉在效果上存在着以下区别：
第一，对于侵权之诉，原告须证明自己什么权利（利益）受到了侵害，对于损害范围原告同样需要予以证明，被告对此不负证明责任，对于原告的举证被告有权予以反驳。原告以继承权受侵害为由提出侵权之诉，即使经过确权原告的继承权得以确认，按照上述侵权行为法之法理，尚无法得出被告对于原告的损害范围（遗产的具体数目和位置所在）负有报告或者证明义务，这在原告不占有遗产并且对于遗产数目和位置不详的情况下对于原告实益甚少。继承回复诉讼开始以后，遗产占有人（僭称继承人）对于遗产信息的答询义务和报告义务，显然与侵权之诉的损害证明规则不符，难以适用一般侵权行为的损害证明规则，这是侵权之诉与继承回复之诉的明显区别。按照继承回复之诉，如果原告的继承权得以确认，立法可以并且应该为被告设置遗产详情的报告义务，故意隐瞒藏匿构成欺诈，须承担民事甚至刑事责任[11]493。遗产占有人的答询义务和报告义务也可以在侵权法当中作出特别规定，但是该规定与侵权法的损害证明规则在体系上明显不协调，因此还是由继承法作出规定更加合适。
第二，继承回复之诉具有总括性，而侵权之诉不具有总括性。所谓总括性，是指继承回复之诉的客体可以是特定的遗产，也可以是不特定而未知的全部遗产，其效力及于构成遗产的任何权利及利益，该诉讼的客体不限于被继承人具有所有权之物及其孳息和债权，被继承人作为用益物权人或者担保物权人而占有之物，以及被继承人借用、保管之物亦为继承回复诉讼所包括[8]545“按照继承回复之诉，继承人于被继承人死亡时即取代其位置，成为遗产的新主人，被继承人生前享有什么性质的权利，继承人即享有什么性质的权利，对于物权性遗产，继承人当然得主张物权之返还，对于债权性遗产，继承人得主张债权让与，对于其他占有利益，继承人得主张占有之返还，继承回复之诉能够确保继承人依继承开始时遗产之原状或其等值获得返还。”[11]492而继承权侵权之诉不具有总括性，继承权侵权之诉只能针对已知的个人之遗产而提出。
第三，一般侵权行为的侵权之诉原告需要证明侵权人的过错，即故意或者过失，无过错即无责任，除非法律另有规定（《侵权责任法》第6、7条），继承权侵权属于一般的侵权行为，因此原告需要证明遗产占有人存在着故意或者过失，侵害继承权的民事责任才能够成立，这无疑加重了继承人继承权保护的难度。而按照继承回复之诉，继承人只须证明自己具有继承权，被告无继承权或者无独占性继承权即可，无须证明遗产占有人存在着故意或者过失，这对于继承人权利的保护十分便利。
第四，在赔偿范围上，继承回复之诉与侵权之诉存在着明显区别。侵权之诉的赔偿范围溯及至侵权行为发生之时起被侵权人所遭受的损失，不仅包括所失利益，还包括可得收益，对于利息以及用益损失，亦属于赔偿之列。而按照继承回复之诉，遗产占有人的主要义务不在于赔偿，而在于返还遗产，遗产占有人返还义务的范围系按照占有规则确定。遗产占有人为善意占有人时，其返还范围仅限于诉讼系属发生时现存之利益，包括就遗产所收取之孳息或者其他代替物、代位物，善意遗产占有人就遗产所支付的必要费用、有益费用或者偿还的债务，有权要求继承人返还，继承人不予返还的，善意遗产占有人对于其占有的遗产享有留置权，善意遗产占有人将遗产赠与他人的，该他人负不当得利的返还义务；遗产占有人为恶意占有人时，其返还范围为取得占有时所存在之利益，包括故意错失之收益[12]302 -305。罗马法以来大陆法系各国对于侵害继承权纠纷之所以不按照侵权行为进行处理，是因为侵害继承权纠纷往往发生于特定范围的亲属之间，属于熟人之间的关系，对于有关当事人不应该苛以更高的注意义务和法律责任，并且侵害继承权纠纷案件的争议事实十分复杂，涉及继承权是否丧失或者因为被继承人的宽宥而恢复、继承权是否有效放弃、遗嘱是否无效或者被撤销、遗嘱是否伪造、被篡改、遗嘱的内容是否前后矛盾等等复杂的事实判断问题，这与普通侵权行为的情形显然有别，因而应该适用特别规则进行处理。
第五，在诉讼时效上，罗马法以来大陆法系各国对于继承回复之诉适用特别时效，该时效较普通时效为短，当代大陆法系一些国家的立法仍然坚持继承回复之诉适用特别时效的规定。由于我国《民法通则》和《继承法》所规定的时效期间相同，该区别在我国已经不复存在。
正因为存在着上述诸多区别，因此罗马法以来大陆法系各国立法对于继承权之保护，多籍由继承回复之诉完成，以侵权行为法保护继承权之立法实属罕见。但是，大陆法系一些国家（比如德国民法第2025条）的立法规定，继承开始后，以犯罪或者法律所禁止的私力取得对于遗产的占有的，属于侵权行为，应该适用侵权行为法的规定。
综上，鉴于继承权权利本质的特殊性，对于继承权的法律保护应该以继承回复之诉为主，以侵权之诉为辅，无论是继承回复之诉还是侵权之诉，均无法解决全部的继承权侵权纠纷，这也深刻体现了继承权法律保护的现代思想。当遗产标的范围不明时，继承人欲查明遗产范围和位置时，只能借助于继承回复之诉，一般的侵权之诉不具有这个功能；当遗产标的范围确定时，或者就特定遗产标的之归属发生争议时，侵权之诉与继承回复之诉的功能基本相同，二者的基本功能均在于恢复继承开始时遗产的原初状态，但是侵权之诉的责任范围明显大于继承回复之诉的责任范围。正因为如此，通说认为，如果继承人提起个别的侵权之诉，（善意的）遗产占有人有权要求继承人改变诉由，将个别的侵权之诉变更为继承回复之诉。而如果个别的侵权之诉对于遗产占有人比较有利（主要体现在取得时效方面），但是继承人却提起继承回复之诉时，遗产占有人亦有权要求继承人将继承回复之诉变更为个别的侵权之诉[9]124。另外，继承开始以后，以违法犯罪等暴力手段取得对于遗产的占有的，不仅侵害继承权，而且构成对于具体财产权之侵权行为，被侵权人有权选择侵权之诉或者继承回复之诉要求侵权人承担责任，被侵权人选择侵权之诉时，侵权人须按照侵权损害赔偿之范围承担赔偿责任，侵权损害赔偿之责任范围明显大于继承回复之诉的财产返还范围。因此，我国《侵权责任法》将继承权纳入该法的保护范围并无不当，并且具有独立适用之空间，但是继承权法律保护的主要形式仍然为继承回复之诉，继承权侵权之诉无法全部取代继承回复之诉。
注释:
[1]周枏．罗马法原论（下册）[M]．北京：商务印书馆，1994:433
[2] Paul Jörs, Wolfgang Kunkel, Leopold ___,Romisches Recht, Springer Verlag, 1935 , S. 82
[3]田立辉．侵权法保护的基本范畴问题研究——以继承权为例[J]．法制与社会，2010,（3）:256.
[4]郭明瑞．继承法研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2003：16.
[5]刘春茂．中国民法学•财产继承[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1990:123.
[6]马俊驹，余延满．民法原{论[M].3版．北京：法律出版社，2007:894.
[7]梁慧星．民{法总论[M]．北京：法律出版社，2001,2版．68、69.
[8]Heinrich Hensell,Theo mayer-Maly, Walter Selb, Römisches Recht, Springer Verlag, 1987，S.545.
[9]史尚宽．继承法论[M]北京：中国政法大学出版社，2000:92.
[10]梅仲协．民法要义[M]．北京：中国政法大学出版社，1998：1.
[11]Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch,Band 9，Verlag C. H. Beck München, 2004, S. 2041，2042.
[12]Hans brox, Erbrecht, 9. aufl Carl Heymanns VerlagKG, 1984, S. 4.
[13]卡尔•拉伦茨．德国民法通论（上册）[M]．王晓晔，等，译．北京：法律出版社，2003:294,29
[14]Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band 1，9. Aufl. Frankfurt am Main, 1906，S. 155，156.
[15]Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 66 neubearbei ubearbeitete Auflage, Verlag C. H. Beck München2007，S. 2130.
[16]胡长清．中国民法总论[M]．北京：中国政法大学出版社，1997:40.
[17]李宜深．民法总则[M].6版．台北：三民书局，1977:47.
[18]{Max Kaser, Das römische Privatrecht, C. H. Beck München, 1955, S. 598.
[19]Gai. D.45,3,28,4；Ulp. D. 41, 1, 33, 2.
[20]王泽鉴．民法学说与判例研究（第4辑）[M]．北京：中国政法大学出版社，1998:111.
[21]牟延林，吴安新．继承权应属于侵权法的保护对象[J]．天津商学院学报，2001（3）:56.
[22]Dieter Medicus, Grundwissen zum BürgercchenRecht, 8. Aufl. Carl Heymanns Verlag München 2008, S. 170.
[23]Paul. D.5,3，19 pr. Heinrich Hensell, R? misches Recht, Springer Verlag, 1987，S.545.
[24]奚晓明．中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用[M]．北京：人民法院出版社，2010: 25.
[25]何亭．论继承权的侵权责任法保护[J]．经济与法，2010,（6）:55.