票据法的坚守与发展(2)

综上，权利外观理论应还原到作为契约说和发行说补充理论的地位，它只在交付契约没有有效存在的非常态移转时，作为例外的救济来主张。基于此，为了区别，作为私法一般理论意义上的权利外观理论称为外观主义可能更好。票据法理论上，按契约说的观点，若交付契约欠缺，则票据债务没有有效成立，此时署名人或本人可以对任何人主张物的抗辩。但对具备权利外观理论要件的取得人，即外观、归责事由和信赖，其抗辩要被排除。这里的典型情况是票据在署名后交付前被盗、遗失而进入流通，署名人因署名行为而使票据有可归责性地形成权利外观，则要依权利外观理论对无恶意或重大过失的取得人承担票据责任。同时，因伪造、变造，对引起伪造、变造等有归责性的被伪造人和变造前署名的人，也要依权利外观理论承担票据责任，[56]也包括有基于本人的意思的署名，而且应该以交付契约为目的，但因为意思表示瑕疵，交付契约无效或被撤销的情况，等等。
于是，我们可以得出这样的结论，权利外观理论对常态的票据移转并不具有直接的理论意义，也不能作为常态票据移转时善意取得、人的抗辩限制的全部根据，它是票据非常态移转时为实现对第三人保护的特有的理论。所以，权利外观理论的现实意义在于出现票据非常态移转的情况，可以填补现行法无法对善意第三人给与保护的漏洞，它作为法理，是法解释学意义上的一种法律漏洞的补充工具，而它的将来意义在于把已经很成熟的权利外观理论转化成直接的法律规范规定于票据法中。
四、结论
从以上分析可以看出，票据法在世界范围内，因为其作用于经济生活工具性(票据是一种金融工具)的特点，也因为这种工具规则设计的相对完善，对票据法做大的修改是不必要的。比如，作为票据法核心制度之一的票据抗辩限制制度，很好地解决了正常票据行为票据上的权利被转让(票据常态移转)，如何维护票据的流通，实现票据法制度理念的问题。我们应当对设计票据制度的先贤拥有足够的尊敬，票据法上以人的抗辩限制为代表的，围绕确保票据支付、促进票据流通两大理念的现行制度无疑都是应该坚守的。票据法的基本制度一直很好地并且能够继续很好地服务于经济生活，只是当票据非因票据行为而发生流转(票据非常态移转)，在如何实现票据法两大理念上，即如何保护善意第三人的问题，现行的票据法确实没有给出现成的答案，而从为此努力寻找解决方案的各种学说中，配合票据行为契约说的权利外观理论具有更优越的地位。
因为权利外观理论更符合私法上强调对外部事实要件的信赖或权利载体的公知、公信力的一般观念，其自身的构成也具有明了、清晰和符合生活观念的优点，特别是权利外观理论是一个开放式的理论，除针对前述三(四)所说的欠缺交付，和伪造、变造，以及因意思表示瑕疵，交付契约无效或被撤销等情况，空白不当补充的抗辩，欠缺票据收回却已支付的抗辩等可能出现的一时还没有类型化的事由，都可以权利外观理论解决对善意第三人的保护问题。而创造说的理论不但有理论过于技巧之嫌，其解决的也仅仅是以署名存在为前提而欠缺交付的典型情况下的第三人保护的问题。比如，伪造的票据，被伪造人并未在票据上署名，如何按照二阶段说首先成立被伪造人的票据权利，难以给出答案。特别是，如前述对中国现行票据法的相关文义的分析，中国票据法关于票据行为的规定属于契约说性质，以权利外观理论解决票据非常态移转对第三人的保护问题，既顺理成章，又别无选择。
既然现行票据制度对票据非常态移转如何解决对第三人的保护问题没有做出相应规定，权利外观理论的现实意义就是作为法律漏洞补充的工具，而进一步的努力是将其直接落实为法律规范，这也符合成文法的立法规律。而因为中国并非日内瓦统一法公约的签约国，没有遵守国际公约义务的限制，完成这一工作，恰恰具备其他日内瓦统一法签约国所不具有的条件，也因此可以实现中国票据立法的突破而修订出一部世界领先的票据法。
中国票据法的修改可能还要受到不同立法例的影响。首先，除世界目前并立的票据法日内瓦法系和英美法系， 1988年12月9日，联合国国际贸易法委员会制定的《国际汇票及本票公约》(以下简称《公约》)，经联合国会议采纳通过，[57]并于1990年6月30日在纽约的联合国总部开放签字。虽然这是票据法进一步统一的标志性成果，但有一点需要注意：即使《公约》生效，它也不具备日内瓦统一票据法那样的完全统一法的意义，因为该公约制定固然是因两法系的差异而引起，但在起草过程中，参与起草的各方人士认识到，现阶段要起草一部同时能为日内瓦法系和英美法系国家所接受并能够将之采纳成国内立法的统一票据法律，仍然十分困难。所以，公约的目标定位和实际结果都仅仅是解决国际贸易中汇票本票使用上的不便。因而，该公约的适用范围仅限于“国际票据”，即作为国际贸易结算手段所使用的票据，按该公约的规定，只有出票地、出票人所在地，付款地或收款人所在地等至少有两地不在一个国家的票据，才成为国际票据(参见《公约》第2条第1、2项)。以上可以看出，《公约》并不是同时适用缔约国国内的票据法规范，这与日内瓦统一票据法不仅适用于缔约国之间，而且作为适用于缔约国国内的票据法规范有很大的区别。况且《公约》在票据抗辩领域，作为两法系调和的产物，除个别问题体现出一定的进步，整体上并没有什么超越。因此，即使我国将来加入该公约，以权利外观理论为指导的修订结果也不会产生与遵守国际条约义务的冲突。其次，英美票据法学者远没有像德、日票据法学者对票据理论那样关注，但其制度上的某些灵活性规定已体现出与权利外观理论的暗合。比如，《美国统一商法典》第3-406条(a)号规定，“因怠于通常应有的注意，而对变造给予了实质机会的人，对诚实地取得票据的人不得主张变造抗辩。”如果我们的票据法能够在规定变造之前署名的人，就变造前的事项负责(《日内瓦统一汇票本票法》第69条，中国《票据法》第14条第3款)的一般规定下，再以但书附加上述美国式的规定，就是一个很完美的关于票据变造的发展性规定。进言之，对权利外观理可能适用的事由，都可以采取在保留原票据法相关一般规定的前提下，以例外的方式规定之，并且为保持权利外观理论的开放性，可在适当的章节做一般条款式的规定。
就中国的票据法，首要问题是对这部“很多错误的法律”[58]给予尽快的、全面的修正，但这只是中国票据法生存层面的问题，抑或遵循票据法的国际性，回归或坚守票据法的个性和原理的问题，无关乎票据法的发展，票据法的发展方向在于权利外观理论的应用。从现实的角度，权利外观理论在针对票据非正常移转的情况发生，作为票据法漏洞补充的理论发挥其应有的作用，这是票据法发展的一个方面。中国把权利外观理论的适用适当规定于修改后的票据法中，是引领现代票据法发展的方向。

注释:
[1] 参见叶林、黎建飞主编：《商法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2006年版，第14页。
[2]参见[日]末永敏和『商法総則•商行為法基礎と展開』[第2版]，中央経済社2006年8頁。
[3] 参见赵万一：《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版，第59页。
[4]这也是票据法国际性最强的主要原因之一。
[5]例外地，中国《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第69条规定：“付款人或者代理付款人未能识别出伪造、变造的票据或者身份证件而错误付款，属于票据法第57条规定的‘重大过失’”，是违背世界通行票据付款法理的。比如对伪造的审查，各票据法都无一例外地要求付款人对背书只是审查是否连续，而该规定却要求付款人对背书人是否伪造本身加以审查。其次，该规定赋予付款人对票据的变造和身份证件的审查以甚至超出专门机关所能承担的审查义务，显然违背了重大过失“通常审查”的基本标准。反映了最高院简化法律适用的心态，但却偏离了基本的客观真实，因为违背票据法的基本原理。
[6] 同样，中国票据行为制度中也会有一些不恰当的规定，比如期后背书，日内瓦统一法和中国台湾票据法均规定仅具有一般债权转让的效力。英美票据法虽然将期后背书的票据仍看作票据，但期后背书的被背书人的票据权利，不受人的抗辩切断规则的保护，而中国《票据法》第36条却规定：“汇票被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的，不得背书转让；背书转让的，背书人应当承担汇票责任。”对这一规定的前半段做文义解释，期后背书只产生一般债权转让的效果不会有太多的疑问。但不可思议的是36条后半段却又作了“背书转让的，背书人应当承担汇票责任”的规定。于是， 36条就出现了一方面否定期后背书的票据效力，另一方面却又肯定期后背书会产生票据上的责任这一逻辑悖论。
[7]参见[日]鈴木竹雄『手形法•小切手法』(新版)，有斐閣1992年91頁、140頁以下； [日]前田庸「手形理论」，『商法的争点』〈第二版〉，有斐閣1983年294頁。
[8]前引[7]，鈴木竹雄书，第91页。
[9]中国大陆学者也会言及汇兑功能、结算功能、融资功能等(参见王小能：《中国票据法律制度研究》，北京大学出版社1999年版，第17-21页)，中国台湾地区学者更有节约通货功能、保证功能、资金流向证明功能等的说明(参见王志诚：《票据法》，元照出版有限公司2004年版，第60-62页)，但可以认为这些都是票据的衍生或辅助功能。比如，作为融资功能的典型方式的贴现，是指持有票据的一方若急需用款，可将持有的未到期的票据背书转让给银行要求兑取现款，银行扣除票面金额中自兑付日起到付款日的利息，将余额支付给持票人，银行可以再贴现，也可以届到期日直接行使票据权利。贴现行为中的银行之所以愿意为持票人贴现，根本上还是源于票据信用。
[10]参见[日]川村正幸『手形•小切手法』(第二版)，新世社2001年12頁。
[11]中国票据法的做法与世界上大多数国家的票据法不同，仅在第73条规定了即期本票，并且也仅有银行本票一种，这固然有中国票据市场不成熟、为市场安全的考虑，但只要本票出票人的信用足够强大，它具有不必依赖第三人的信用(银行承兑汇票是银行信用，商业承兑汇票是商业信用)的优势，俟时机成熟，中国票据法应规定全面的本票制度，恢复本票信用证券的本来面目。
[12] 参见[日]川村正幸「手形法学の特色とその展開」，『法学教室』1990年11期27頁。
[13]参见李钦贤：《票据法专题研究》(一)，台湾三民书局股份有限公司1996年版，第217页； [日]田邊光政『最新手形法小切手法』(四訂版)，中央経済社2005年139頁； [日]弥永真生『手形•小切手法』(第二版補訂)，有斐閣2005年154頁。
[14]中国票据法上的这个关于票据抗辩的定义与前述通说还是有差别的，因为票据抗辩包括主张相对人票据债权未发生的抗辩，提出抗辩的人未必就是票据债务人，比如被伪造人以票据系伪造提出抗辩，还比如付款人以欠缺绝对必要记载事项等事由提出抗辩而拒绝付款，这里的被伪造人和付款人都不是票据债务人。所以，通说的概念应更准确。从立法技术上讲，此类概念完全可以不作规定，如规定则必须周全。
[15]参见刘兴善、王志诚：《现代票据法》，台湾三民书局股份有限公司2007年版，第119页。
[16]前引[12]，第28页； [日]田邊光政『最新手形法小切手法』(三訂版)，中央経済社1994年141頁。
[17] 参见夏林林、闫辉：《票票据无因性的相对性》，载《人民司法》2002年7期；于莹：《论票据的无因性原则及其相对性———票据无因性原则“射程距离”之思考》，载《吉林大学社会科学报》2003年4期。
[18]参见孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思》，载《中国民法学精粹》(2001年卷)，机械工业出版社2001年版，第111页。
[19]前引[15]，第19页。
[20] 参见杨震：《法价值哲学导论》，中国社会科学出版社2004年版，第196、219页。
[21]英美票据法上出票人可以有免除担保承兑或担保付款责任的记载，中国台湾地区票据法和《日内瓦统一汇票本票法》上可以有出票人免除担保承兑的责任记载。
[22]参见[日]関俊彦『金融手形法小切手法』[新版]，有斐閣2003年102頁。
[23]参见[日]後藤紀一『要論手形法小切手法』(第三版)，信山社1998年91頁。
[24] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》(第五版)，法律出版社2007年版，第377页。
[25]前引[13]，田邊光政书，第68页。
[26]参见[日]田中誠二『手形法小切手法詳論』(上卷)，勁草書房1968年82頁以下。
[27]参见[日]鈴木竹雄=前田庸補訂『手形法•小切手法』，有斐閣1992年142頁以下。
[28]参见[日]前田庸『手形法•小切手法』，有斐閣1999年53頁以下。
[29]前引[27]，第143页；前引⑦，前田庸文，第294页。
[30]前引[27]，第142页； [日]前田庸『手形法•小切手法入門』，有斐閣1983年22頁。
[31]参见[德]Ernst Jacob，iWechsel-und Scheckrecht。 1956， S。 41-143(S。 106-107)
[32] 参见[德]Baumbach/Hefermeh，lWechselgesetz und Scheckgesetz， 16。Auf。l EinleitungWG Rdn。 15。WPR。 29， u。 30。； Hueck/Canaris，RechtderWertpiere， 12。Auf。l 1986， S。 33f。f； Z LLNER，Wertpierrecht， 14。Auf。l 1987， S。 134。；Richard，iWertpapierrecht， 1987， S。 55。
[33]作为以权利外观理论和发行说结合的立场，参照[日]伊沢孝平『手形法•小切手法』，有斐閣1949年116頁； [日]大隅健一郎『改订手形法小切手法講義』，有斐閣19862年47頁， 74頁； [日]石井照久=鴻常夫『手形法小切手法』，勁草書房1975年208頁； [日]前引26，第427页以下。作为以权利外观理论和契约说结合的立场，参照[日]木内宜彦『手形法小切手法』(第2版)，有斐閣1981年56頁；前引16田邊光政书，第67页； [日]大塚龍儿『商法の判例』(第3版)，青林書院1977年146頁。
[34][德]Hueck/Canaris，RechtderWertpiere， 12。Auf。l 1986， S。 34。该部分有这样的表述，即“现在契约说和创造说的对立，只不过是与无瑕疵为基础的行为的确切说明相关联。”
[35]前引[30]，前田庸书，第27页。
[36][日]今井宏「手形行爲と手形の交付」，手形法•小切手法講座1卷105頁。
[37][日]上柳克郎「手形の無因性についての觉書」『会社法•手形法論集』，有斐閣1980年394頁。
[38]梁宇贤：《票据法新论》，台湾瑞兴图书股份有限公司1997年版，第34页。
[39]参见郑玉波：《票据法》，台湾三民书局2003年重印4版，第37页；王志诚：《票据法》，元照出版公司2004年版，第86页。
[40] 有学者认为：“一般说来，目前英美法国家采契约行为说，而大陆法国家采单独行为说。相比较而言，单方行为说有利于票据的流通和对善意持票人的保护，更能适应当今高速发展的商品经济社会发展的需要。”(参见王小能：《中国票据法律制度研究》，北京大学出版社1999年版，第40页。)根据本文的阐述，此说未免武断。
[41]参见姜建初：《票据法原理与票据法比较》，法律出版社1994年版，第48页。
[42]参见刘家琛：《票据法原理与票据法适用》，人民法院出版社1996年版，第46页
[43]参见刘心稳：《票据法》，中国政法大学出版社1999年版，第163-167页。
[44] 参见[日]納富義光『手形法に於ける基本理論』，新青出版1996年261頁以下。
[45]参见[日]喜多了祐「手形理論」，『演習商法』(手形小切手)青林書院新社1972年226頁。
[46]参见[日]庄子良男『手形抗弁論』，信山社1998年209頁。
[47]前引[31]，第45-143页。
[48]前引[31]，第74-76页。
[49]参见[日]大隅健一郎『新版手形法小切手法講義』，有斐閣1989年56頁。[日]上柳克郎「手形の文言性」，『会社法•手形法論集』，有斐閣1980年344頁、349頁注二。
[50]从历史上看，票据权利外观理论是针对交付契约欠缺的抗辩展开的，故现在国外的票据理论在提及权利外观理论的时候，多仍然只就交付契约欠缺的抗辩作为对象，但诸如伪造、变造，无权代理等的抗辩同样可以适用权利外观理论，已是不争的事实，所以本文以多对象作为权利外观理论阐述的基础。
[51]前引[31]，第107页。
[52] 前引[46]，第160页。
[53]参见[日]福瀧博之「手形法学にいわゆるに新抗弁理論ついて」，『教材現代手形法学』，法律文化社1988年183頁。
[54]前引[46]，第224页。
[55]前引[31]，第107页。
[56]笔者在2004年第1期《法学研究》发表的《票据抗辩的分类》一文中，曾将无权代理也视为适用权利外观理论的一种情况，因为在符合条件的情况下，票据无权代理直接适用民法上的表见代理的规定即可解决对善意第三人的保护，无需依据权利外观理论，故此修正。
[57] 我国大陆目前公开出版的翻译文本是1986年的草案文本(见余振龙、姚念慈主编：《国外票据法》，上海社会科学出版社1991年版)，1988年通过的正式文本已有很大改动，中国大陆学者论及该公约，经常会引用1986年的草案文本，应注意更新。
[58]谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社，2002年版，第342页。