驰名商标保护的异化与理性回归(2)

三、驰名商标异化的原因分析
我国驰名商标自始持续追求过度超高保护，丝毫不考虑公共价值目标，结果导致了驰名商标制度几乎成为商标制度中的“霸主”制度[11]，这种驰名商标保护的严重异化现象在国外鲜有出现。驰名商标保护在我国严重异化并不是偶然的，它有着深刻的制度、社会、经济、政治等方面的原因。
（一）“Well-known Trademark”翻译的误导
“驰名商标”是由《巴黎公约》中的“Well-known Trademark”翻译而来。“Well-known Trademark”在我国曾有三种翻译，即驰名商标、周知商标以及熟知商标。其实后两种翻译也许更贴切，因为从英文语法上来讲，“Well”是修饰“known”的，而不是修饰“trademark”的，所以“Well-known Trademark”是一个中性词，没有“好”与“坏”之分，只是强调商标的知名度较高或广，但我国政府最终选择了“驰名商标”作为官方翻译，对此大众虽然普遍接受，然由于汉语“驰名商标”词组带有强烈的“好”的感情色彩，所以“驰名商标”这一翻译词并不能恰当地反映“Well－known Trademark”的本质含义[12]。所以驰名商标制度引进后诱致了国人对有高美誉度含义的“驰名商标”的疯狂追求，最终使驰名商标演化为一种“荣誉称号”，驰名商标的认定异化为一种“名优评比”活动。
（二）制度移植的设计缺陷
驰名商标制度是我国为履行《巴黎公约》规定的国际义务而从国外移植的，但由于移植前没有深刻研究该制度的背景、功能、价值和运作机制等，匆忙就由国家主管商标的政府部门以行政手段予以实施，此后并以行政规章形式立制，导致制度移植的异化。驰名商标制度在国外本是一种对有一定知名度商标的实施事后个案救济制度，解决的是商标个案遭遇侵权却无法救济的问题，目的使其不因为自身“驰名”而致“四面楚歌”的侵权境地，避免出现“人怕出名猪怕壮的”受害结果。但我国引进后的制度却是对驰名商标实施“事前”认定、主动认定、全面认定，“一次认定、三年有效、批量认定、集中公布”等，严重背离了驰名商标保护制度价值目标的制度。制度移植的设计缺陷是驰名商标异化的核心成因。
（三）制度运行的错位
纵观国内外驰名商标立法，其最大差别之一就是对驰名商标是否进行定义。从1925年《巴黎公约》海牙文本确立保护驰名商标至今，“驰名商标制度”经过近90年的发展，现已成为当代各国普遍采用的现代商标制度之一，但人们从国外立法当中鲜能看到一个关于“驰名商标”的国际化标准定义[13]。非但最早创立驰名商标保护制度的《巴黎公约》没有给出驰名商标的定义，欧美国家也没有进行立法定义，即使国际上驰名商标保护的最新成果，即“保护工业产权巴黎联盟大会”和“世界知识产权组织大会”1999年9月通过的《关于保护驰名商标规定的联合建议》也未对“驰名商标”进行规范定义（注：在世界知识产权组织的主持下，各国专家先后六次专门讨论驰名商标的保护问题。WIPO商标、外观设计及地理名称常务委员会（SCT）在1999年7日至12日在瑞士日内瓦举行的第二次会议第二部分讨论时，形成了一个关于驰名商标保护建议的最终文本，当年9月的保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过了《关于驰名商标保护规定的联合建议》，这是国际上保护驰名商标的最新成果。）。与国外立法一般不直接对驰名商标作出明确的定义相反，我国的立法，诸如《驰名商标认定和管理暂行规定》、《驰名商标认定和保护规定》，以及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》，均毫无例外地对驰名商标作出了明确的定义。
立法要不要对驰名商标事先作出明文定义，其本身并不是问题的关键，关键在于立法定义背后的驰名商标的运行机制。我国格外重视立法定义“驰名商标”，实际上是驰名商标制度错位运行之使然。国际条约和外国的商标法之所以不对驰名商标作出一个明确的定义，不是立法机关极度忽视，更不是立法技术的缺憾，而是驰名商标制度的事后救济性、终极救济性、被迫、个案、即时性运行机制不适宜事先作出“是与不是”的定义，科学的驰名商标立法重点应该是驰名商标的具体认定标准或要素。
立法明文定义“驰名商标”的驰名商标运行机制是：先由立法明文规定什么是驰名商标，什么不是驰名商标，然后由国家主管机关对符合驰名商标定义的商标一律给予驰名商标称号，再之后由法定机构对有驰名商标名头的商标一律给予法律规定的特殊扩大保护。虽然近年来我国驰名商标已经理性回归到由商标管理机关和司法机关“双轨”“被动”、“个案”“认定”，不再像早先那样由国家行政机构“单轨”、“主动”、“批量”“评定”，但是“定义驰名商标——对照定义认定驰名商标——按照立法一统保护驰名商标”的运行机制架构，基本维持没变。这种运行机制在法治素质低下的法官队伍运作下，使得驰名商标制度成为地方保护主义、“关系保护主义”的法律工具。
制度运行错位之下，中央电视台、法制日报社、中国消费者报社三家民间机构联合评选“中国驰名商标”也就不足为奇了。
（四）经济上趋利的畸形追捧
商标是市场营销的“利器”，是一个不说话的售货员，驰名商标则是商家吸引顾客的“金字招牌”，是一个不出声的促销员和引诱者，消费者对其疯狂追捧，它创造了一种生活品质、一种生活时尚、一种消费风格和一种消费层次，乃至一种生活方式。“麦当劳”已成为城市的一道风景线，它甚至能消除外来投资者的陌生感，增进信任感。因为麦当劳为自己成功地塑造了亲切、友善、助人的形象，成为最前卫最稳定的产品质量和服务模式的代表。“万宝路”代表了美国西部拓荒的男子汉精神而可能使人产生购买冲动。
品牌对增加商品销量、提高市场占有率的价值或重要性，使得天性以营利为目的的企业开始狂热地追捧驰名商标，甚至“不惜使用违法手段”重金“打造”驰名商标[14]，而忽视真正名牌商品内在的“高品质”、高科技、好服务等，以为获得了驰名商标这一“金字招牌”就可以一劳永逸地高枕无忧了，所以“高价”获得驰名商标后，必然就想将“千辛万苦”才换来的“驰名商标”带来的利益最大化，无论何年获得的驰名商标，永久冠以驰名商标的称号；也无论那个规格型号的商品获得的驰名商标，一律将自身的商品罩上驰名商标的“外衣”，真可谓是“一人得道鸡犬升天”，企业基于趋利畸形追捧“驰名商标”加重、加速了我国驰名商标的异化。
（五）政府管理政策的推波助澜
在消费者盲目追捧驰名商标、企业狂热打造驰名商标、驰名商标制度又有缺陷的严峻形势下，政府不但没有履行应有的理性职责，反而以不当的管理政策加入到驰名商标异化的“大军”中，这些对驰名商标异化起到了推波助澜的作用。许多地方政府对驰名商标产生了误解，认为驰名商标的数量多少代表着本地经济的水平，代表了政府的政绩。于是为了争创政绩，发展经济，制定各种优惠政策包括高额奖金鼓励企业“争创驰名商标”，比如某省政府就曾经发布过《关于进一步加强争创中国驰名商标工作的意见》，而该省工商局又在此基础上发布《关于加快推进争创驰名商标工作的意见》，要求省内各级工商行政机关予以落实[15]。政府给予的鼓励政策再加上被认定为驰名商标后的高额奖励使驰名商标认定带来的利益大大增加，这促使企业更加千方百计甚至违规地争取驰名商标的认定，这无形中对驰名商标的异化起了推波助澜的作用。
四、驰名商标异化治理的评价
（一）行政认定异化的治理措施及其评价
针对驰名商标认定“无法可依”导致的愈演愈烈的异化现象，1996年国家工商局颁布了我国第一个驰名商标方面的行政规章《驰名商标认定和保护暂行规定》（下称《暂行规定》），《暂行规定》纠正了我国驰名商标以下异化：1．将民间评定驰名商标改为行政认定驰名商标；2．将消费者评定驰名商标改为官方认定驰名商标；3．将主动认定驰名商标改为被动认定驰名商标；4．将批量认定驰名商标改为个案认定驰名商标。但仍：1．实行驰名商标“一次认定，三年有效”；2．实行驰名商标“一案认定，全国有效”；3．单轨认定驰名商标，排斥司法认定驰名商标；4．认定条件苛刻，制度价值目标迷失。
针对《暂行规定》颁行后驰名商标认定的运行状况和我国加入世界贸易组织的要求，国家工商行政管理总局于2003年再次颁行了《驰名商标认定和保护规定》（下称《规定》）。该《规定》完善了驰名商标的定义和认定要素，规范了认定和维权程序等。但驰名商标如下异化仍存在：1．“一次认定，全年有效”；2．“一案认定，全国有效”；3．认定条件苛刻，制度价值目标迷失；4．司法认定的规章壁垒虽然解除，但司法认定“轨道”仍未开通。
（二）司法认定异化的治理措施及其评价
最高人民法院针对驰名商标司法认定中出现的驰名商标异化问题，相继发布了相关司法解释以求治理：
1．建立起了驰名商标司法认定备案制度，以解决司法认定泛滥，促进全国各地法院统一裁量认定标准。
2．限定了认定的管辖法院。针对驰名商标司法认定管辖的混乱、认定标准掌握不一、认定泛滥，甚至虚假诉讼认定驰名商标的异化现象，2009年发布了《关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》（以下简称为《驰名商标认定管辖》）和《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称为《驰名商标司法解释》），规定只有省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院享有驰名商标认定的管辖权。
3．确立了驰名商标按需认定的原则。鉴于实践中某些法院滥认驰名商标而不是确有必要才“被动认定”，《驰名商标司法解释》第2条规定了可以对所涉商标是否驰名作出认定的三种诉讼，第3条明确规定了不予认定两种情况。
4．禁止驰名商标认定写入判决主文。《关于驰名商标保护的司法解释》第13条规定：“人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定”。这样有利于澄清法院在驰名商标认定中发挥的作用，使人们真正认识到法院在驰名商标认定中仅扮演解决争端的“调停人”角色，不具有任何“授予”驰名商标的色彩[15]，以消除社会对法院的误解。
5．排除适用“自认规则”。自认规则是指在诉讼中，一方当事人对于对方当事人主张的不利于己的事实予以承认或者默认，法院即认可采信的证据规则。为了防止驰名商标认定案件中双方当事人“串通”造假，对对方当事人主张商标驰名的理由予以承认或不予争执，《驰名商标司法解释》第7条第2款规定：“人民法院对于商标驰名的事实，不适用民事诉讼证据的自认规则。”
上述最高人民法院对驰名商标司法认定的治理，成效明显，在一定程度上抑制驰名商标异化的司法因素，但是仍未彻底，表现在：
1．“按需认定原则”仍未回归驰名商标认定的终极、唯一救济性
驰名商标认定是穷尽所有普通商标救济手段仍不能获得救济的“终极”救济方式，也是有一定知名度商标最后唯一救济的手段，尚若不认定驰名商标也可以通过普通维权程序得到法律救济，那么就不能启动驰名商标认定程序。如我国在类似商品上使用与注册商标相近似的商标的侵权行为，注册商标权人完全可以依据我国《商标法》第52条第1项之规定，以“混淆侵权”获得法律救济（注：我国商标法第52条关于商标侵权的规定是建立在“混淆理论”基础上的，即以“发生混淆”作为侵权成立的要件，而对驰名商标的特殊保护一般认为是建立在“发生联想”基础上的，即以“发生联想”作为颁发禁令的条件。）。所以形象地说，驰名商标犹如保护驰名商标的威慑性、防御性和终极性的“核武器”。
2．救济理念和制度安排尚待科学化
《驰名商标司法解释》第9条规定：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的‘容易导致混淆’。足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，导致该驰名商标注册人的利益可能受到损害’”。此规定是对商标法的误读误解，是司法立法。
商标法第13条第1款规定的本质是划定未注册驰名商标的保护范围——“相同或类似商品+混淆”，商标法第13条第2款规定的本意是划定注册驰名商标的保护范围——“非相同或类似商品+误导公众+注册人利益损害”。商标法对驰名商标保护的制度安排是：未注册驰名商标：禁止在“相同或类似商品上注册和使用混淆的商标”；注册商标，禁止在“非类似商品上”注册和使用误导公众并致商标权人利益受损的商标。
《驰名商标司法解释》第9条第1款规定的“足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的”与其同条第2款同属注册驰名商标的保护范围。
3．认定标准的精髓未掌握，滥认仍然存在
驰名商标认定的精髓是按照驰名商标的价值目标，遵循公正公平原则，救济名牌商标。但我国大多法官尚未把握这一点，认定标准上忽高忽低，既存在滥认误认的突出现象，也存在该认不认，救济缺位的现象。
五、驰名商标保护理性回归的构想
（一）深植制度价值目标，培育制度价值理念
任何一项法律制度都有其特定的价值目标、运行的法治和人文环境，价值目标的迷失和运作人理念的缺失是驰名商标制度异化的突出原因。避免境外驰名商标制度移植我国境内后的严重“水土不服”，并使之“开花结果”、“枝繁叶茂”，必须深植其价值目标之“根”，培育其价值理念之“土”。这样才能真正实现我国驰名商标保护的理性回归。
（二）完善制度运作规范，重塑制度运作机制
在一个制定法国家，制度运行异化改善的前提是先完善制度本身，驰名商标制度不完善，异化的制度运作就不会改变。驰名商标制度完善的重点是：
1．恢复其事后终极救济性、被迫认定、个案即时有效性，抛弃“定义驰名商标——对照定义认定驰名商标——按照立法一统保护驰名商标”的运行机制。
2．重塑驰名商标运作机制：商标权益面临危害救济不能——当事人请求“认定救济”——被迫启动认定程序——以驰名商标“特权”进行扩大保护。
3．建立驰名商标反淡化制度。驰名商标制度的核心是驰名商标可以跨越商标法为普通商标设定的维权“堤坝”——相同和类似商品，不以商品或服务混淆为条件，可以在“非类似商品”范围内，而仅以商标识别力减弱或冲淡为诉由，维护其商标权益。我国商标法第13条为未注册驰名商标划定的保护范围——“相同或类似商品+混淆”，和为注册驰名商标划定的保护范围——“非相同或类似商品+误导公众+注册人利益损害”，不仅均是公平合理的，且不违反我国参加的国际公约，相反是契合注册取得商标权制度的一个立法创造。但是其对注册驰名商标保护范围的规定没有建立起规范的反淡化制度。因为“误导公众并致商标权人利益受损”的行为仍可在传统的混淆侵权规范中获得救济，驰名商标真正应该享有的“特权”不仅是可以跨越普通商标的相同和类似商品“堤坝”，进入“非类似商品”范围内维权，更重要的是其可以不以“广义混淆”为条件，而可以直接以商标识别力被冲淡为由进行救济。《驰名商标司法解释》第9条对商标法第13条的解释不仅没有方便法律适用，相反却是对商标法第13条的曲解歪释，同样也没建立起反淡化制度。所以，我认为我国至今没有反淡化立法，有的只是“混淆侵权”的扩张解释。
我不赞成改变商标法区分注册与未注册驰名商标给予不同保护待遇的做法，让未注册和注册驰名商标享受同等的保护。因为这不符合我国商标制度的主体制度——注册在先原则，如此未注册和注册驰名商标等同化，会使“注册在先原则”名存实亡。
4．缩短驰名商标行政审查期限。在行政认定中，法律并没有明确规定行政审查商标的具体时限。但是一般而言，对于有异议的驰名商标案件至少需要3年的时间，而那些驰名商标争议案件则长达4年或者5年以上。可是，对于驰名商标而言，请求认定之时正是需要法律给予特殊保护之时，也正是其商标具有“驰名”状态之时。如果行政认定驰名商标的时间过长，一是难以满足当事人要求保护的急迫需要，二是商标的“驰名“状态是动态变化的，时间过长，商标也可能由驰名变为不驰名。这就可能损害商标所有人的利益，不利于驰名商标的保护。
（三）优化制度环境，规制认定自由裁量
驰名商标认定说到底是针对商标驰名个案进行终极救济的“裁量”，无论行政认定拟或司法认定，都不可能事先划定一个适用形形色色所有个案的标准要件，而只能交由法定的行政机关或司法机关根据法律规定，以驰名商标的价值目标和理念，针对个案酌情裁量。裁量的“自由”除了由驰名商标制度约束外，更多地由裁量者心中的驰名商标的价值目标和理念规范。“经”再好，“歪和尚”也会“念歪”，所以某种意义上说，法治的关键不在制度而在人。因此，驰名商标制度的良性运行，需要培育法治精神和塑造驰名商标理念，优化驰名商标制度的法治环境，只有这样才能使科学的驰名商标制度发挥出应有的制度绩效。
一些人错误地认为，实现驰名商标制度理性回归的关键是完善《商标法》和《驰名商标认定和保护规定》，以及《驰名商标司法解释》等规定的驰名商标认定条件，或适当地“提高或者降低认定标准”[13]或者细化驰名商标的认定标准，提高其可操作性。实际上，这个放置“四海”皆“真理”的细化标准根本不存在，所以这种观点是驰名商标制度理性回归的方向性错误。
（四）改进政府的驰名商标管理政策
地方政府应当重奖自主创新，即使奖励名优产品也应针对产品，而不是产品外在的商标，驰名商标只是一个潜在的救济工具。政府重奖政策刺激“打造”驰名商标的导向，对驰名商标的异化起到了推波助澜的作用。地方政府应当切实转变政府职能，树立“服务型政府”的理念，立即纠正对驰名商标予以重奖等有不正当参与市场竞争之嫌的行为。具体可以采取以下措施：
1．国务院应当明令禁止地方政府对驰名商标予以重奖。
2．地方人大或政府逐步取消著名商标、知名商标等为驰名商标“造势”的地方名牌评选活动。
3．建立科学的政绩考核体系，培育地方政府科学的政绩观，地方政府在品牌建设上应“正确的指导与扶持”，引导企业把主要精力转向提高商品质量和科技创新中，为经济和社会持续健康发展做出贡献。
（五）规范企业对驰名商标的使用
规制企业不当利用驰名商标应采取以下措施：1．依法利用驰名商标制度救济自己的“名牌”；2．惩治驰名商标造假行为；3．根据个案即时有效的原则，立法禁止驰名商标的广告宣传，为逐步消除社会对驰名商标误解创造条件。
注释:
[1][奥地利]博登浩森．汤宗舜，段瑞林译．保护工业产权巴黎公约指南[M]．中国人民大学出版社，2003．59．
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[3]David Nimmer，The End of Copyright，48Vanderbilt Law Review 1385，1416（1995）．
[4]温芽清，南振兴．知识产权法的二元价值目标及其均衡——基于法经济学视角的分析[J]．河北大学学报（哲社版），2010，（5）．
[5]何鹏．驰名商标“异化”之治理[J]．中华商标，2008，（12）：48、49．
[6]吴汉东，刘剑文．知识产权法学[M]．北京：北京大学出版社，2005．307．
[7]吴汉东，胡开忠，董炳和，张令．知识产权基本问题研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2005．612、615－616、613．
[8]李明德．中日驰名商标保护比较研究[J]．环球法律评论，2007，（5）：94、80．
[9]康建辉，张勇军，孔超．驰名商标异化及其规制措施[J]．山西省政法管理干部学院学报，2010，23（4）：79．
[10]郑州市政府办公厅．郑州市人民政府关于对获得中国驰名商标的河南正龙食品有限公司进行表彰奖励的决定[EB/OL]．[2007-08-30]http：//www．zhengzhou．gov．cn/html/1210755177030/080213153239．html．
[11]牟鹏．驰名商标“异化”成因探析[J]．中国商界，2008，（8）：161．
[12]窦蔚．驰名商标的异化及治理[J]．法制与经济，2009，（3）：85、86．
[13]刘宁．知识产权若干理论热点问题探讨[M]．北京：中国检察出版社，2007．129、130．
[14]贾小龙．驰名商标的异化及治理[J]．山西省政法管理干部学院学报，2008，21（3）：31．
[15]张克克．论驰名商标的异化现状及其对策[J]．金卡工程·经济与法，2009，（7）：123．