浅谈公司除名制度中的事由界定(2)

　　三、公司自行选择的其他除名事由

　　公司治理过程中，就除名事由还可能发生以下三种情况。第一种情况：虽然《公司法》和公司章程均规定了除名事由，但是公司召开股东会会议通过除名决议时选择的除名事由并不在《公司法》和公司章程规定的事由以内。第二种情况：《公司法》未规定除名制度或者专设除名事由条款，但是公司章程针对何种情况下公司可以将股东予以除名做了概括或者列举。而公司单方作出的除名决议未采用章程规定的除名事由，而是另行选择了章程条款之外的除名事由。[10]第三种情况：《公司法》和公司章程均未规定任何除名事由，公司依然召开股东会会议通过除名决议，自然，除名事由只是在该除名决议中出现。以上三种情况中，均涉及一个共同问题：公司在做出除名行为的时候，选择了法定除名事由和章定除名事由之外的其他事由。对这样的除名事由应当如何认定，存在不同观点。有学者认为公司可选的除名事由应限于法律和章程规定的事项范围以内，也有学者持相反意见。民法学者史尚宽先生认为，就社团法人而言，章程可以规定开除社员的原因。但是如果章程没有规定开除原因的时候，法人基于正当理由，“为法人之利益的，亦得开出社员”[11](P228)。也有学者持相似意见，认为不能因章程之规定就“全然排除股东因存在重大事由而予以除名的可能”1。本文认为对此问题，既要考虑到《公司法》和公司章程不可能穷尽除名事由，也要避免公司肆意利用除名规则损害股东之正当利益。

　　第一，无论是公司法之法定除名事由，还是公司章程规定的除名事由，均无法与公司实践、公司治理的实际状况完全一致。《公司法》相较其他商事单行法，修改频率之快也是这个原因。因此，试图以法定除名事由和章定除名事由完全覆盖各种类型的除名事由，很难做到。适度允许公司根据经营的实际情况和内部矛盾冲突的剧烈程度，选择适宜和恰当的除名事由，可以避免公司陷入长久的利益冲突中而不能正常经营。

　　第二，公司自行选择之除名事由是否妥当，也不能任由公司自己做裁判者。在公司与特定股东的利益冲突中，公司本身即为冲突之一方，应当防止公司滥用除名制度，避免公司以自治名义而侵害特定股东合法权益。为了妥善平衡公司之除名自主权和特定股东之利益免受不法侵害，应引入第三方对除名事由是否合理予以判定。有学者建议由法院或者有关国家机关认定除名事由之合理性。[2](P67)本文认为，该种观点中的国家有关机关的范围未免过大。如果赋予过多国家机关有权审查除名事由，一方面可能导致行政权力由于自身的膨胀性而不当干预公司之正常行为，另一方面可能会因为对公司治理、公司实践之陌生发生误判。而法院作为审查除名事由之第三方，一方面其遵循被动受理原则，如无当事人就除名事由提请法院审查，法院对公司的除名行为不予干预;另一方面，法院中专门从事商事审判的具体部门，对公司法律制度和公司治理的实践较为熟悉，发生误判的概率较小。因此，应当将法院的审查和确认作为公司自行选择的除名事由发生效力的外在标准。

　　四、《公司法解释三》第17条所列除名事由之评析

　　依最高人民法院法释[2014]2号文件，《公司法解释三》条文次序予以调整，在第17条规定了除名制度。这一规定弥补了《公司法》的空白，对股东除名制度做了初步规范。虽然有学者认为该条规定系仿效德国《有限责任公司法》而做的“失权”规定[12]，但是本文认为从法律效果上看，可以将所谓的“失权”规范和股东资格被强制“销除”均视作除名制度之组成部分。《公司法解释三》第17条列举的除名事由是指“未出资”和“抽逃全部出资”等严重违反出资义务的情形。从解释论角度，该条规定如何适用需要分析;从立法论角度，该条存在哪些不足，如何在未来公司立法中完善除名事由的规定，也需研究。

　　(一)《公司法解释三》第17条所列除名事由如何适用

　　本条规定并未如本文所述采列举加概括的方式规范除名事由，而是采取单纯的列举方式，而且将除名事由限定为严重违反出资义务。按规定意旨，严重违反出资义务包括两种行为：一为完全未履行出资义务;二为抽逃全部出资。

　　第一，严重违反出资义务的司法界定。本条之所谓严重违反出资义务，并非是指只要股东出现了违反出资义务的行为即可认定为达到除名标准[13]，而是应当具备“性质严重”这一要件。而这一要件之构成，需要两个环节的满足。一为质的环节，二为量的环节。前者是指以下两种情形：一是股东完全未履行出资义务，而部分缴纳出资义务不属于除名事由。二是股东抽逃全部出资，而抽逃部分出资不属于除名事由。针对缴纳部分出资或者抽逃部分出资的行为，公司可以适当采取诸如限制利润分配请求权、新股认购请求权、剩余财产分配权等措施予以应对，而不能根据这些行为将股东除名。[14](P267)后者则是指股东必须是经公司催告后在合理期限内仍未履行义务，即公司催告构成除名事由的法定内容。因此下述情形不属本条规定的除名事由：一是未经催告情形。如果公司直接以股东未履行出资义务或抽逃全部出资为理由将股东除名，违背本条立法精神，法院应当认定除名行为无效。二是经催告后，股东部分履行义务。公司将合理期限告知股东后，股东在合理期限内虽未全部履行义务，但是部分履行了义务，如缴纳了部分出资或者返还了部分出资。此时如果公司依然作出除名决定，法院也应当认定除名行为无效。在量的环节上，本条规定了“合理期间”，那么该“合理期间”如何确定，司法解释没有再进一步予以规范。法院在衡量该“合理期间”的长度时，应参照适用类似规定。本文赞同如无特殊情形，《公司法解释三》第17条之合理期间，可以参照适用《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第7条规定的“一个月”期间。[10]可见，只有特定股东之行为符合上述两个环节，才可认为达到“性质严重”，构成除名事由。

　　第二，本条规定之外的其他情形，公司可否将之列为除名事由，进而运用该除名事由作出除名决议。一种意见认为应当否定这种除名事由的效力。[10]基本理由在于：一方面司法解释对除名情形本身即持谨慎态度，仅就出资义务之不履行尚区分了“未履行出资义务”和“未完全履行出资义务”，仅限于前者才可作为除名事由。如若允许公司另列其他除名事由，恐与司法解释本条理念不符。另一方面，如若允许公司在法律规定以外另列除名事由，恐危及股东之合法权益。本文认为公司如将本条所列除名事由之外的其他事由用作除名依据，不可采一概而论态度直接认定违法。而应按照前文所论证的除名事由之内涵来确认该事由是否合理。因此，法院在遇到类似纠纷时，不宜以本条未规定公司所开列之除名事由而不予认可除名效力，而是按照前述除名事由之定性分析所确定的标准对公司所列事由进行司法审查。

　　第三，关于本条适用过程中，是否允许公司章程另行规定除名事由的问题。本条未明确授权公司在公司章程中另设除名条款，因此在司法实践中如有公司以章程规定之除名事由将股东除名，股东可能以本条规定作为抗辩理由，请求法院认定除名违法。对此，仍应结合上文所述章定除名事由之生效要件对具体案件中的章定除名事由进行司法审查。如果该除名事由没有违反法律强制性规定和基本原则，未侵害股东的固有权利，且该除名事由是由全体股东同意的，则公司以此类事由为依据作出除名决定，应属合法有效行为。

　　(二)《公司法解释三》第17条之不足以及未来公司立法对除名事由如何规范的问题

　　首先，第17条缺乏就除名事由性质方面的一般条款的规定，是本条的一个重大缺憾。司法解释起草者认为除名行为旨在“督促股东尽快出资，保证公司资本的确定和充实”[14](P267)。这是对除名制度的一种误解。无论是从除名制度的发展历史还是除名制度在各国的具体规定之精神考察，均可得知公司将特定股东予以除名绝非仅仅是为了督促股东履行义务，更重要的是为了解决特定股东与公司之间、特定股东与其他全体股东之间的利益冲突。可能就是因为对除名制度之总体把握存在一定不足，所以导致未在本条中所列除名事由仅限一种，缺乏一般条款。为了构建较为完善的除名制度，本文认为未来公司法再做修订时可增设关于除名事由之内在性质和外在特征的一般条款。

　　其次，就除名事由的范围列举来讲，17条也有不足。在缺乏一般条款的情形下，如果列举的除名事由足够多，也可能会多少弥补无一般条款所造成的不便。然而基于前述对除名制度的一些误解，第17条在列举除名事由时司法解释关注的只是股东未履行出资义务和抽逃全部出资两种具体情形。[10]未对其他情形进行列举式规定。根据前文所进行的比较法考察，至少在列举除名事由时可以从有无重大过错两个角度进行分类列举。据此，第17条至少遗漏了股东无重大过错情形下也可能被公司除名的一些状态。因此，未来公司立法在列举除名事由时应将一般情形下公司股东基于重大过错而出现的严重损害公司和其他股东利益的行为，与无重大过错但是也造成公司和其他股东的利益严重损害的状态，分类予以列举。

　　再次，基于2013年《公司法》资本制度的重大变革，第17条所谓的“抽逃全部出资”这类除名事由已经不再符合新公司法之资本理念。按新的公司资本制度，除募集设立的股份有限公司以外，股东不必实缴资本公司即可成立。而公司成立之后股东实缴的出资，其法律性质已经成为公司之资产。[15]因此股东实施所谓的“抽逃全部出资”行为，实际上是转移公司资产的行为。因此，未来立法对除名事由进行规范的时候，应按新公司法的资本理念表述除名事由。

　　参考文献

　　[2] 刘炳荣：《有限责任公司股东除名问题研究》，载王保树主编：《实践中的公司法》，北京：法律出版社，2008.

　　[3] 《德国商事公司法》，胡晓静、杨代雄译，北京：法律出版社，2014.

　　[4] 刘德学：《股东除名权法律问题研究――以大陆法系的国家的公司法为基础》，北京：中国政法大学博士学位论文，2008.

　　[5] 《西班牙商法典》，潘灯、高远译，北京：中国政法大学出版社，2009.

　　[6] 王保树：《最新日本公司法》，余敏、杨东译，北京：法律出版社，2006.

　　[7] 《美国统一有限责任公司法(1996)》，载《外国法译评》2000年第2期.

　　[8] 甘琪：《有限责任公司股东除名制度研究》，广州：广东商学院硕士学位论文，2012.

　　[9] 段威：《有限责任公司股东退出机制：法理・制度・判例》，北京：中央民族大学出版社，2013.

　　[10] 郝磊：《公司股东除名制度适用中的法律问题》，载《法律适用》2012年第8期.

　　[11] 史尚宽：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000.

　　[12] 凤建军：《公司股东的“除名”与“失权”：从概念到规范》，载《法律科学》2013年第2期.

　　[13] 陈文兴、阮青山：《有限责任公司股东违反出资义务若干法律问题》，载《莆田学院学报》2007年第2期.

　　[14] 奚晓明：《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用》，北京：人民法院出版社，2011.

　　[15] 樊云慧：《从“抽逃出资”到“侵占公司财产”：一个概念的厘清――以公司注册资本登记制度改革为切入点》，载《法商研究》2014年第1期.